O DESSEVIRÇO AMBIENTAL DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

PAINEL: DIREITO PÚBLICO E ECONOMIA O DESSEVIRÇO AMBIENTAL DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

1. INTRODUÇÃO A defesa do meio ambiente tem sido marcada por decisões baseadas no senso comum, utilizando-se de uma premissa equivocada. O sistema jurídico vigente parte do pressuposto de que há uma relação direta entre a retração da atividade econômica e a melhoria da qualidade do meio ambiente. Para a maioria dos ambientalistas, a defesa dos bens naturais passa, necessariamente, pelo cerceamento ao direito fundamental à livre iniciativa econômica.

O Princípio da Precaução tem sido utilizado como fundamento das decisões que barraram as atividades que não comprovem a compatibilidade com a defesa do meio ambiente. A busca incessante pela certeza da absoluta ausência de danos ambientais gera uma aparência de que este princípio promove a melhoria da defesa ambiental. Contudo, a análise mais detalhada demonstrará a ineficiência do Princípio da Precaução, bem como o seu excessivo custo social.

Ao levarmos em conta as teorias econômicas, observamos que o Princípio da Precaução acarreta um ônus demasiadamente pesado para a sociedade, atingindo, inclusive, a própria proteção ambiental. O cerceamento ao desenvolvimento das atividades econômicas perpetrados pelo instituto jurídico em destaque provoca a estagnação da sociedade e, consequentemente, prejuízo ao gozo dos mais essenciais direitos fundamentais, inclusive ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

2.

A

NECESSÁRIA

ANÁLISE

ECONÔMICA DAS

NORMAS

JURÍDICAS

AMBIENTAIS O Direito Ambiental, como ramo específico do Direito, possui princípios e institutos jurídicos específicos, o que é plenamente justificável em razão do bem jurídico que busca proteger. Os bens naturais possuem especificidades que impedem que os institutos jurídicos que regulam a defesa do meio ambiente sejam enquadrados em qualquer outro ramo do Direito.

Os problemas ambientais possuem características específicas: suas questões são basicamente físicas, químicas e tecnológicas, o que exige conhecimentos científicos muito específicos; possuem grande mutabilidade, exigindo normas flexíveis que possam se adaptar rapidamente às novas realidades; e seus efeitos não respeitam limites políticos, demandando uma visão holística sobre os problemas ambientaisi. Acrescentamos a estas características, a impossibilidade de alguns bens naturais serem objeto do direito de propriedade.

Ocorre que os parlamentares e juízes, ao decidirem sobre questões ambientais, se baseiam no senso comum, em detrimento da busca pela eficiência. A análise econômica comprova que as normas e decisões jurídicas fundamentadas no Princípio da Precaução provocam mais prejuízos do que benefícios ao meio ambiente.

Importante destacar que o objetivo da Economia não é apresentar soluções para enriquecimento financeiro da sociedade, mas sim fornecer elementos teóricos com o objetivo de esclarecer o comportamento social, colacionando elementos que possam levar à decisão racional na busca pela eficiência. Neste sentido, Fernando Araújo: “a Economia não é um repositório de soluções perfeitas, nem – para desapontamento dos mais crédulos – a guardiã do . Ela é antes uma forma de análise que procura acrescentar várias dimensões,

tanto

sofisticadissimamente

teóricas

como

elementarmente práticas, à nossa compreensão da conduta social do ser humano [...]” ii.

É exatamente a compreensão da conduta social do ser humano perante os institutos jurídicos que faz com que busquemos as teorias econômicas para verificarmos se o Princípio da Precaução traz mais benefícios ou malefícios para a defesa do meio ambiente. 2.1 Da Necessária Intervenção no Mercado para a Efetiva Proteção ao Meio Ambiente

O mercado é um sistema que se utiliza do preço como instrumentos para organizar a atividade econômica de forma a obter o maior benefício com o menor custo de oportunidade. Nas palavras de Cláudia Soares, “o mercado é uma instituição de troca que serve a sociedade, organizando a atividade económica e coordenando as decisões económicas de uma forma mais eficiente. Para fazer isto, recorre a um instrumento de comunicação e sinalização: o preço e serviços que nele se transmitem” iii.

Deste modo, fica evidente que o preço exerce uma função importante para o equilíbrio do mercado, pois o nível de atividade econômica dependerá do preço pelo qual o produtor conseguirá vender o seu produto e do custo de obtenção deste mesmo produto. O nível da atividade econômica será aquele onde o valor do custo de obtenção e o preço de venda do produto se encontram. Quando o preço consegue refletir a escassez do produto e os recursos são utilizados no limite dos benefícios que geram, não haverá excesso de exploração dos bens naturais. Nesta situação o mercado exercerá a sua função de proteção ambiental iv.

Contudo, esta é uma situação utópica, em que o mercado se autorregula e não há necessidade de uma intervenção externa para o seu perfeito funcionamento. O mais comum é que ocorram falhas no mercado que acabe por gerar a perda de compatibilidade entre o equilíbrio do mercado e o bem estar social com a ocorrência de externalidades positivas ou negativas, o que gerará subprodução ou produção excessiva.

Vários são os fatores que levam à ocorrência das falhas no mercado. Estas falhas impedem que o mercado funcione perfeitamente e, consequentemente, implica a perda, ao menos em parte, da sua função de proteção do meio ambiente. Os principais motivos para que o mercado perca a capacidade de proteção do meio ambiente é a incompletude do mercado e a liberdade de acesso aos bens naturaisv.

A falha pelo mercado incompleto dá-se em razão da falta de capacidade de se atribuir o direito de propriedade a vários bens naturais. Sem a propriedade, não há como efetivar uma transferência onerosa, o que implica deficiência de

incentivo à proteção ambiental. Ao obter o bem natural de forma onerosa, o proprietário sente-se incentivado a conservar o bem por um período superior ao necessário para sua utilização, bem como possibilita a demonstração da sua legitimidade em reclamar a sua conservação quando atingido por terceiros.

Da mesma forma, o livre acesso aos bens da natureza gera danos ambientais. Caso o acesso ocorra com concorrência entre os consumidoresvi, quanto maior a extração por uma das partes, maior a restrição ao concorrente. Deste modo, instala-se uma corrida desenfreada sem preocupação em investir na perpetuação do bem. Estabelece-se o sobreuso, onde o consumidor procura extrair tudo o que puder antes que o seu concorrente o faça, combinado com o subinvestimento, em razão da deficiência de incentivo, pois quem realiza investimento em bens comuns é o único a se sacrificar pelo benefício de todos, gerando o efeito boléia vii.

Contudo, o livre acesso pode ocorrer sem concorrência. Neste caso o problema se encontra na impossibilidade de se fixar um preço sobre o produto, haja vista o custo social para aumentar o acesso ao produto fornecido ser igual a zero. Sem fixar o preço, os consumidores ocultam suas preferências e, assim, continuam a gozar dos bens sem pagar qualquer preço, o que estabelece o total desincentivo ao aumento de produçãoviii. Tudo isto leva a diminuição da oferta dos bens, pois os investimentos que seriam realizados em bens ambientais, caso houvesse um mercado, são transferidos para outros bens que gozam de um consumo concorrente e exclusivoix, o que pode ocasionar a extinção do bem natural.

Segundo Ronald Coase, a solução eficiente para os problemas das falhas do mercado formar-se-ia sempre através da negociação. Ocorre que o Teorema de Coase praticamente desconsidera o custo de transação que, nas questões ambientais, são especialmente elevadosx. O alto grau de mutabilidade dos bens ambientais, que exige soluções rápidas, cumulado com os efeitos holísticos dos danos ambientais, que aumenta o número de interessados, torna ainda mais complexa a matéria, elevando o custo de transação ao ponto de exigir, em certas ocasiões, a intervenção externa no mercado.

Diante dos graves danos ambientais que podem ocorrer em razão das falhas do mercado, a intervenção estatal se faz necessária, sob pena de se instalar um completo descompasso entre o equilíbrio de mercado e o bem estar sócioambiental. Contudo, a intervenção estatal deve ser justificável do ponto de vista da eficiência, ou seja, só deve ocorrer onde houver externalidades e onde o custo de transação supera o custo de regulação. 2.2 Das Formas de Intervenção O Estado possui três formas de intervir no mercado: substituindo o ente privado na execução da atividade econômica; regulando a atividade econômica por meio da sua restrição; e promovendo os incentivos e desincentivos às atividades econômicasxi. Em relação à correção das falhas do mercado em benefício da proteção ambiental, a substituição do ente privado não tem demonstrado qualquer benefício, haja vista o fato de a atividade ser exercida por uma empresa pública ou particular não gerar qualquer influência na proteção ambiental. Ambos os casos provocam falhas que justificam a intervenção.

O Estado tem preferido intervir por meio da regulação (command-andcontrol), apesar de todos os seus inconvenientes. Primeiramente, é importante destacar que a relação entre o particular e o Estado não pode ser mais a de que de um lado o indivíduo atua como expectador, enquanto a Administração Pública exerce a função de soberano com o poder de punir e coagir os cidadãos. “O reconhecimento de direitos implica, como se viu, o equilíbrio das posições relativas dos particulares e da Administração. O indivíduo titular de direitos fundamentais não ocupa já uma posição de subalternidade perante as autoridades públicas, antes goza de um estatuto que lhe permite relacionar-se com elas de ‘igual para igual’” xii.

Neste sentido Hans J. Wolff, Otto Bachof e Rolf Stober defendem que os direitos fundamentais impõem ao Estado uma atuação em que a liberdade humana seja acentuada, estabelecendo-se um regime de autorresponsabilidade onde os instrumentos de command-and-control só serão utilizados quando não houver cumprimento voluntário por meio dos incentivosxiii. Além dos direitos fundamentais, a

própria eficiência da regulação impede que se busque este tipo de instrumento como principal meio de proteção ao meio ambiente. A atuação por meio da punição traz vários inconvenientes: (i) a regulação, como não há uma consideração individualizada da situação das pessoas, acaba por ter uma conotação de imposição, de arbitrariedade, o que acaba por desestimular o cumprimento das normas ambientais; (ii) o command-and-control não se preocupa em promover a solução mais viável para cada indivíduo na adaptação à melhor técnica disponível, o que acarreta custos que nem sempre justificam os parcos benefícios; (iii) não vislumbra a possibilidade dos indivíduos promoverem melhorias ambientais em níveis mais elevados do que as exigidas pela legislação e, (iv) os custos em razão das demandas judiciais são altíssimos, seja em relação às ações promovidas pelos ambientalistas como pelos agentes econômicos. Todos estes problemas podem ser evitados caso o Estado intervenha na economia por meio de incentivos e desincentivos xiv. 2.3 O Princípio da Precaução e seus Prejuízos ao Meio Ambiente Conforme já demonstrado, o meio de intervenção na atividade econômica mais eficiente é o incentivo e desincentivo, onde a incidência de tributos ambientais sobre atividades poluentes figura como principal instrumento de intervenção. Entretanto, o Princípio da Precaução tem exercido o papel de fomentador da regulação com a restrição das atividades econômicas como forma de proteção ambiental.

Segundo a doutrina majoritária, o Princípio da Precaução proíbe o exercício de atividades que possam causar danos ambientais, “ainda que não seja provável nem previsível, bastando para tanto que haja incerteza quanto à verificação do risco, não precisando que seja conhecido, sequer cognoscível”

xv

. O que o

Princípio da Precaução busca é o “risco-zero” por meio da restrição da atividade econômica, onde o medo do desconhecido figura como elemento psicológico xvi.

O medo é a força propulsora da busca pelo “risco-zero”. Ocorre que este é um objetivo que nunca será alcançado, pois a certeza da incolumidade ambiental, como pretendem os defensores do Princípio da Precaução, é um estrada sem fim

onde nunca chegaremos ao destino final: a certeza. A sociedade moderna é a sociedade do risco, onde a verdade é sempre relativa e pode ser enfrentada pelos novos conhecimentos que surgem.

Não há uma verdade absoluta em que possa se chegar ao conforto da certeza de que não há riscos ambientais. “A busca pela verdade sempre foi um esforço sobre-humano, uma elevação ao divino. Ela era uma parente próxima ao dogma. Quando era alcançada, expressa, tornava-se difícil alterá-la, mas alterava-se o tempo todo. A ciência tornou-se humana. Está repleta de falhas e enganos. Mas também é possível fazer ciência sem a verdade, talvez até melhor, mais honesta, versátil, ousada, corajosa. A oposição estimula e sempre tem suas chances. A cena torna-se colorida. Quando três cientistas se encontram, chocam-se quinze opiniões diferentes” xvii.

Mesmo se fosse possível alcançar “risco-zero”, ainda assim deveríamos nos afastar de tal desejo. O Princípio da Precaução, ao pretender impor a restrição às atividades em razão da ausência de certeza, pode trazer a estagnação do desenvolvimento científico, pois toda e qualquer nova tecnologia traz certa carga de incerteza que só será dirimida com o tempo, com a sua evolução

xviii

. Caso sejam

tomadas medidas de precaução que extirpe a possibilidade de incerteza, a progressão da sociedade estará em xeque, impedindo que surjam novas tecnologias que tragam soluções para os riscos com os quais convivemos hoje.

É exatamente o fato de se utilizar o medo como elemento justificador, em detrimento da eficiência, que cria uma percepção equivocada dos riscos ambientais que corremos, levando ao alarmismo e às restrições desarrazoadas, ocasionando uma subprodução que, ao invés de buscar a compatibilização entre o equilíbrio do mercado e o bem comum, acaba por provocar graves danos, inclusive ambientais, haja vista a estagnação tecnológica perpetrada por tal princípio.

A estagnação da economia traz danos irreversíveis ao meio ambiente. Como bem alerta a doutrina constitucionalista mais moderna, não é mais aceita a dicotomia proclamada em outrora entre os regimes jurídicos dos direitos fundamentais de liberdade e sociais. Os direitos de liberdade não têm efetividade sem as prestações estatais positivas destinadas a garanti-los, gerando o dispêndio de vultosas somasxix, ou seja, o gozo de todo e qualquer direito fundamental, inclusive o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, exige que o Estado esteja financeiramente saudável.

Ocorre que as restrições criadas com fundamento no Princípio da Precaução impedem o desenvolvimento econômico da sociedade. Sem o desenvolvimento econômico, a capacidade contributiva dos cidadãos é reduzida e, consequentemente, a arrecadação fiscal é prejudicada. Sem recursos, o Estado fica impossibilitado de promover as prestações positivas necessárias para o gozo tanto dos direitos de liberdade como para os direitos sociais, o que inclui o próprio direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

O desenvolvimento econômico, ao contrário do que defende o Princípio da Precaução, é um instrumento imprescindível para a proteção ambiental. Há uma relação direta entre o aumento da pobreza e o aumento da degradação ambiental. Neste sentido é o posicionamento de Ingo Sarlet: “Em regra, a miséria e a pobreza (como projeções da falta de acesso

aos

direitos

sociais

básicos,

como

a

saúde,

saneamento básico, educação, moradia, alimentação, renda mínima, etc.) caminham juntas com a degradação e poluição ambiental, expondo a vida das populações de baixa renda e violando, por duas vias distintas, a sua dignidade”xx.

A irracionalidade da proteção ambiental promovida sob o auspício do Princípio da Precaução diminui as possibilidades financeiras do Estado e impede o desenvolvimento tecnológico, instrumentos de suma importância para a defesa do meio ambiente.

A irracionalidade das decisões fundadas no Princípio da Precaução fica evidenciada quando observamos o estudo realizado no contexto norte-americano que concluiu que a redução no uso de pesticidas a ponto de poupar 20 vidas por ano acarretará a quebra de 10% na produção de frutas e legumes, fazendo aumentar em 4,6% a incidência de cancro, com mais 26.000 mortesxxi. Em resumo, uma medida baseada no alarmismo pouparia 20 vidas em detrimentos de outras 26.000 pessoas.

Da mesma forma, o medo massificado por Rachel Carson na década de 1960 sobre os efeitos cancerígenos do DDT foi decisivo para a decisão de banimento do pesticida. Ocorre que a probabilidade do controlador de pragas provocar a doença é 50 vezes menor do que o consumo diário de caféxxii. Apesar do uso de pesticida ser um importante instrumento para o barateamento dos alimentos naturais e, consequentemente, para facilitar o seu consumo pelas camadas economicamente menos favorecidas, houve a decisão de extirpar o seu uso, o que nunca foi sequer ventilado em relação ao consumo de café.

O Princípio da Precaução é extremamente perigoso e deve ser extirpado do sistema jurídico. As decisões não podem ser tomadas com base no medo, mas sim em conhecimentos científicos a que se tem acesso no momento, com a devida ponderação entre os valores em choque. O Princípio da Precaução é obscuro, pois afasta a fundamentação racional e, por isso, não podem ser contestadas, além de ser “cruelmente externalizador e anti-humanitáro”xxiii.

3. CONCLUSÃO Os bens naturais possuem especificidades que provocam externalidades e impedem que o mercado, por meio da autorregulação, possa exercer a sua função de proteger o meio ambiente. O fato do preço não refletir a escassez do bem ambiental e o consumo ultrapassar os limites dos benefícios que causam promovem um excesso de exploração dos bens ambientais, que só pode ser corrigido por meio da intervenção externa.

A Economia exerce o importante papel de demonstrar, racionalmente, os meios mais eficazes de intervenção no mercado, restando comprovado que o uso de instrumentos de incentivos e desincentivos, como a tributação ambiental, tem

apresentado os melhores resultados na defesa do meio ambiente. Ocorre que o Princípio da Precaução promove a atuação por meio da regulação, apesar de todos os seus inconvenientes. As normas fundadas no Princípio da Precaução são demasiadamente restritivas da atividade econômica, pois, ao buscar o “risco-zero” ao meio ambiente, provocam danos gravíssimos à sociedade, atingindo a própria defesa ambiental.

Primeiramente, o Princípio da Precaução exerce uma restrição demasiada à atividade econômica. Ocorre que é a atividade econômica que faz gerar riquezas monetárias e, consequentemente, possibilita o incremento na arrecadação fiscal do Estado. Como o gozo de todo e qualquer direito fundamental, inclusive o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, exige prestações positivas com gastos vultosos, restringir a atividade econômica acaba por restringir a capacidade de o Estado exercer atividades de proteção ambiental.

O Princípio da Precaução possui como fundamento emocional o medo pelo desconhecido. Produtos e atividades são vítimas de medidas restritivas unicamente em razão de alarmismos, sem ser levado em consideração os benefícios que as atividades econômicas trazem para a sociedade, não apenas em razão da geração de riqueza, mas no próprio desenvolvimento de novas tecnologias necessárias para a solução de problemas ambientais.

Deste modo, o Princípio da Precaução deve ser extirpado do ordenamento jurídico em benefício do próprio meio ambiente. As medidas restritivas às atividades econômicas devem ter como fundamento o Princípio da Prevenção, onde os demais valores constitucionalmente consagrados são levados em consideração, com uma ponderação baseada nos conhecimentos científicos atuais, onde se leva em conta a relação entre os custos e os benefícios das decisões, contando, sempre, com o auxílio da Economia para fundamentar racionalmente as decisões. i

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O DESSERVIÇO AMBIENTAL DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO Rogério Pereira Guedes - Procurador Federal. Ex-Procurador do IBAMA-Sede e ExProcurador-Chefe do IBAMA/PE. Mestrando em Ciência Jurídico-Ambiental pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa. [email protected]

RESUMO Este artigo objetiva analisar se o Princípio da Precaução exerce uma proteção ambiental eficiente. Ao realizar uma análise do princípio com base nas teorias econômicas, observamos que os danos provocados pelo alarmismo que embasam as decisões de proteção ambiental calcadas no Princípio da Precaução superam os benefícios ambientais. As teorias econômicas demonstram que, em razão das especificidades dos bens ambientais, as externalidades e o alto custo de transação impedem que haja uma autorregulação do mercado e que suas falhas sejam resolvidas por meio de negociação. Da mesma forma, a Economia demonstra que os incentivos e desincentivos são os instrumentos mais eficientes para realizar a intervenção externa no mercado. O que o Princípio da Precaução propulsa é a intervenção por meio da regulação e uma regulação com base no medo pelo desconhecido. O Princípio da Precaução, na busca pelo “risco-zero” ambiental, provoca o cerceamento ao direito fundamental à livre iniciativa econômica de forma desarrazoada, impedindo o progresso econômico da sociedade, o que acarreta a perda da capacidade financeira do Estado promover as ações positivas, além de dificultar o progresso tecnológico, tão necessário para a defesa do meio ambiente. As decisões baseadas no Princípio da Precaução são fundamentadas no senso comum, causando externalidades negativas que prejudicam a sociedade em total desprestígio à eficiência. PALAVRAS-CHAVES: Princípio da Precaução; eficiência; prejuízo ao meio ambiente. ABSTRACT This article aims to analyze if the Precautionary Principle exerts an efficient environmental protection. By performing an analysis of the principle based on economic theories, we observed that the damage from the alarmism that support environmental protection decisions predicated on the Precautionary Principle outweigh the environmental benefits. Economic theories show that, due to the specificities of environmental goods, externalities and high transaction costs prevent that there is a self-regulating market, and it failures are resolved through negotiation. Similarly, the Economic incentives and disincentives are the most efficient tools to perform the external intervention on the market. What propels the Precautionary Principle is the intervention through regulation and a regulation based on fear of the unknown. The Precautionary Principle in the search for "zero-risk" environmental causes the restriction of the fundamental right to freedom of economic initiative preventing economic progress of society, which leads to the loss of financial capacity of the State to promote the positive actions, also hindering technological progress, so necessary for the defense of the environment. Decisions based on the Precautionary Principle are founded on common sense, causing negative externalities that harm society in utter disrepute efficiency. KEYWORDS: Precautionary Principle; efficiency; damage to the environment.