2012 - Tutela meramente declaratória, à luz da jurisprudência do STJ

TUTELA MERAMENTE DECLARATÓRIA, VISTA PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Heitor Vitor Mendonça Sica Professor Doutor de Direito Processual Civil da Universidade de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela mesma instituição. Advogado.

1.

Tradicionalmente, as espécies de tutela jurisdicional passíveis de ser

outorgadas por meio do processo de conhecimento são três: condenatória (que tem lugar na hipótese de crise de adimplemento, em que se mostrava necessária a intervenção do Estadojuiz para impor ao demandado o cumprimento forçado de obrigação inadimplida, originalmente por meio de um novo e diferente processo, o de execução); constitutiva (cujo cabimento estava atrelado à necessidade de criação, extinção ou modificação de relações jurídicas) e a meramente1 declaratória (cujo objetivo era, apenas, eliminar a incerteza jurídica, mediante a declaração da existência, validade e modo de ser de relações jurídicas).

2.

Posteriormente, a doutrina incluiu nessa classificação duas outras

categorias de tutela jurisdicional: a mandamental (que implica a imposição de uma ordem ao demandado, para que faça ou deixe de fazer algo, a qual haverá de ser cumprida de maneira coativa na mesma relação jurídica-processual) e a executiva lato sensu (consubstanciada na emissão de uma ordem ao demandado para que entregue determinado bem diverso de dinheiro, a qual igualmente haverá de ser cumprida de maneira coativa na mesma relação jurídica-processual).

1

A inserção do advérbio meramente leva em conta o fato de que as demais modalidades de tutela jurisdicional exigem, como pressuposto lógico, que haja declaração da existência da obrigação descumprida (no caso da tutela condenatória) ou do direito à criação, extinção ou modificação da relação jurídica (tutela constitutiva).

3..

Essa classificação quinária passou a sofrer severas críticas, seja pela

imprecisão das duas categorias inseridas2, seja por usar critérios heterogêneos3, seja ainda porque a reforma processual operada quanto à execução de título judicial (Lei nº 11.232/2005) eliminou a autonomia do processo execução por quantia certa fundada em sentença civil (fazendo desaparecer traço que distinguia a tutela condenatória em relação à mandamental e à executiva lato sensu)4.

4.

Deixando de lado as questões atinentes à classificação da tutela

jurisdicional, e voltando os olhos exclusivamente à tutela meramente declaratória, é necessário assentar, primeiramente, que sua função primordial é eliminar a incerteza jurídica, atuando, portanto, de modo preventivo, evitando que haja, futuramente, violação ao direito declarado. Nesse sentido, a tutela meramente declaratória afina-se com o comando do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal que garante o acesso ao Poder Judiciário para imunizar ameaça a direito.

5.

Do ponto de vista da evolução do direito processual, a possibilidade de

outorga de tutela meramente declaratória foi reconhecida apenas depois de lançadas as 2

Essas críticas foram capitaneadas por BARBOSA MOREIRA em diversos ensaios profundos sobre o tema, dos quais se destacam os seguintes: A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil (Temas de direito processual – sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001), Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças, (Temas de direito processual civil - oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004) e Sentença executiva? (Temas de direito processual civil - nona série. São Paulo: Saraiva, 2007). 3 Esse é o cerne da crítica de JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE (Efetividade do processo e técnica processual, São Paulo: Malheiros, 2006, P.506-567), que chega à conclusão de que as sentenças mandamental e executiva lato sensu diferem da condenatória apenas em razão das técnicas empregadas para obtenção do cumprimento forçado; nos três casos, há crise de adimplemento, de tal modo que o simples reconhecimento da obrigação descumprida não basta para satisfação do litigante vencedor, exigindo-se atividades materiais destinadas a tornar concreto o comando da sentença. 4 CASSIO SCARPINELLA BUENO (Curso sistematizado de direito processual civil, 2 ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2008, v.1, p.315-330) propõe que, quanto a seus efeitos, a tutela jurisdicional seja classificada em intransitiva ou não-executiva (que se realizam apenas com o proferimento da decisão judicial, independentemente de medidas complementares destinadas a realizar concretamente o seu comando, caso da tutela declaratória e constitutiva que, quando muito, exigem a expedição de ofícios a órgãos públicos para que o comando da sentença seja registrado) e transitivas ou executivas (em que o simples proferimento da decisão é insuficiente para entregar ao demandante o bem da vida pretendido, sendo necessário o cumprimento espontâneo da decisão pelo demandado ou, quando isso não ocorrer, a realização de atividades concretas com o fim de satisfazer o credor, como ocorre nas hipótese de tutela condenatória, mandamental e executiva). Aliás, SCARPINELLA BUENO (idem, p.323) propõe como retoque metodológico que a tutela transitiva seja encarada como sinônimo de executiva lato sensu, e que dentre suas categoria se encontre a tutela executiva stricto sensu.

bases para o reconhecimento da autonomia científica do direito processual civil que, enquanto concebido como mero apêndice do direito material, acabava destinado quase que exclusivamente a reparar a violação a direitos subjetivos. Por isso mesmo justifica-se a fórmula empregada pelo caput do art. 4º do CPC, ao dispor que “[o] interesse do autor pode limitar-se à declaração”. À época em que o dispositivo foi redigido, ainda havia a necessidade de afirmar o cabimento da tutela meramente declaratória, hoje cediço entre nós.

6.

A incerteza que enseja o cabimento da tutela declaratória deve ser

objetiva (pois não basta a “impressão” de dúvida no espírito do demandante, mas sim incerteza criada por fatos concretos que indiquem haver ameaça ao direito que se pretende ver declarado5) e atual (não bastando a mera possibilidade futura remota de violação ao direito6).

Esse é o entendimento prestigiado pelo STJ: “O exercício da ação declaratória pressupõe incerteza a ser obviada pela sentença. A incerteza não deve residir, necessariamente, no espírito do autor. ela deve resultar do próprio conflito de interesse” (REsp 39.274/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/1993, DJ 22/11/1993 p. 24917) 6 Nesse sentido, o STJ (REsp 132.881/RJ, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/1998, DJ 11/05/1998 p. 74) ratificou entendimento das instâncias inferiores no sentido de que seria incabível demanda meramente declaratória de “inexistência de relação jurídica tributária-fiscal no recolhimento do ICMS sobre as saídas de bens do ativo imobilizado”. Pela mesma razão, outro julgado entendeu impossível declarar que o ICM incidente sobre a importação de insumos deva ser “calculado à base da taxa cambial do dia do fato gerador” (REsp 16513/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/1995, DJ 18/03/1996 p. 7554). Em ambos os casos reputou-se necessário que o demandante indicasse uma operação tributária específica, sob pena de transformar a sentença meramente declaratória em preceito normativo para qualquer operação futura. Isso porque “A ação declaratória não consubstancia via adequada para obter-se pronunciamento judicial acerca da existência ou inexistência de relação jurídica genérica e abstrata, lastreada unicamente na interpretação em tese de dispositivo legal, sem que se indique a repercussão do provimento postulado na esfera jurídica da parte interessada” (REsp 1041079/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 10/11/2008). Contrariamente, em outro julgado (AgRg no REsp 662.904/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 28/06/2006 p. 240), o mesmo Tribunal Superior entendeu que “Existindo a situação fático-jurídica que se pretende declarar, quando da propositura da ação, não há que se restringir o alcance temporal da ação declaratória a período objeto de perícia”. A situação examinada era de “inexistência de relação jurídico-tributária relativa à incidência de ICMS sobre a atividade de prestação de serviço de composição gráfica personalizada sob encomenda”. Talvez a melhor interpretação para o problema tenha sido dada por outro julgado da mesma Corte, mais antigo ((REsp 32.137/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/1996, DJ 20/05/1996 p. 16686), em que se afirmou correto o acórdão proferido pelo TJSP que “declarou que o direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS subsiste enquanto inalteradas a situação fáctica [sic] e o quadro normativo. Menos do que isso, implicaria na incerteza que o ajuizamento da ação declaratória quis examinar”. 5

7.

Também é necessário registrar que o inciso II do art. 4º do CPC

estabelece a única hipótese de cabimento da demanda meramente declaratória que recaia sobre fato, ou seja, a falsidade ou autenticidade de documento. Excluída essa hipótese, a tutela meramente declaratória deve recair sobre relações jurídicas, mais precisamente sobre a existência ou inexistência de um direito subjetivo (a uma prestação) ou potestativo (a uma modificação jurídica). Para tanto, é necessário que o juiz reconheça um fato ou conjunto de fatos e a eles subsuma norma jurídica para apurar se emergiu ou não direito subjetivo ou potestativo.

8.

Assim, a demanda meramente declaratória não se presta apenas a

declarar: a) questões meramente de fato7; b) questões meramente de direito; c) simples operações de subsunção de norma ao fato que não dizem respeito ao reconhecimento da existência ou inexistência de relação jurídica. Os exemplos dessas situações podem ser criados se imaginarmos a hipótese de um acidente de trânsito: seria de todo inviável que qualquer das partes pedisse a pura e simples declaração judicial de que chovia no dia em que houve o sinistro; igualmente seria impossível que o Estado-juiz declarasse apenas que o art. 29, IX, do Código Brasileiro de Trânsito obriga a ultrapassagem pela faixa da esquerda da via pública; do mesmo modo, seria inadmissível que o juiz fosse provocado apenas para declarar que um dos motoristas envolvidos no acidente trafegava em velocidade acima da permitida do local da colisão. Nesses casos, não há apenas o óbice do art. 4º, inciso I, do CPC – que restringe o cabimento da sentença declaratória à declaração de existência ou inexistência de relação jurídica – mas também a manifesta ausência de interesse processual do demandante em obter a declaração apenas sobre fato, apenas sobre direito ou apenas sobre a subsunção de fatos a normas sem que daí surja um direito subjetivo ou potestativo. 7

Para ilustrar, confiram-se as fartas referências de NELSON NERY JR. e ROSA MARIA DE ANDRADE Nery (Código de Processo Civil comentado e legislação processual em vigor. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2003, p.332): “Somente é possível a declaração judicial de relação jurídica. Não cabe ação declaratória de mero fato” (RT 489/156, 489/73, 474/136, 382/185; RJTJSP 85/84, 62/209; JTACivSP 77/218; RP 6/244, 6/300; RJTJRS 133/251). [...]. Para interpretação do direito em tese não cabe ação declaratória (RTJ 133/1322; RJTJSP 94/81). O Poder Judiciário não é o órgão de consulta, sendo inadmissível ação declaratória para essa finalidade (RJTJSP 105/91)” . No mesmo sentido, anotam THEOTONIO NEGRÃO, JOSÉ ROBERTO FERREIRA GOUVÊA e LUÍS GUILHERME AIDAR BONDIOLI (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 40. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.123, nota 11ª a art. 4°: “’Não cabe ação declaratória para afirmar ou negar a existência de determinado fato’ (RT 797/256, RJTJRGS 133/251), ‘salvo no que se refere à falsidade ou autenticidade de documento’ (RT 654/78)”.

9.

Apesar dessa firme interpretação, extraída da letra fria do dispositivo aqui

em comento, a doutrina e, sobretudo, a jurisprudência do STJ tem alargado os horizontes de interpretação do art. 4º do CPC, admitindo a demanda meramente declaratória em situações não abrigadas expressamente pelo dispositivo. Tal ampliação, a nosso ver, mostra-se absolutamente consentânea com o comando do art. 5º, XXXV, da Constituição federal, que permite o acesso ao Poder Judiciário contra qualquer “ameaça a direito”. Nesse sentido, há diversos entendimentos sedimentados pela jurisprudência do STJ: a) Tem-se admitido a demanda meramente declaratória de validade ou invalidade de negócio ou ato jurídico8, no todo ou em parte9; b) Do mesmo modo, o STJ editou a Súmula 181, assim redigida: “é admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de clausula contratual”. c) Há ainda outro enunciado sumular do STJ (o de nº 242) que traz outra exceção à ação declaratória de mero fato: “Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários”10.

10.

A

demanda

meramente

declaratória

–

porquanto

cabível

independentemente da violação ao direito – não se sujeita à prescrição11. Trata-se de 8

Para que possamos manter absoluto respeito ao rigor técnico do Código Civil, apenas as hipóteses de nulidade do ato ou negócio jurídico (art. 166, CC) ensejam demanda declaratória. A anulabilidade (art. 171, CC) reclama tutela desconstitutiva. Contudo, as diferenças entre as hipóteses resumem-se ao prazo decadencial (inexistente no primeiro caso, e fixado em 4 anos, no segundo – arts. 168, parágrafo único, e 178, CC) e à eficácia temporal da sentença (ex tunc, no primeiro caso; ex nunc, no segundo), já que do ponto de vista processual o procedimento em ambos os casos é o mesmo (processo de conhecimento, sob o rito comum), não importando o nomem iuris dado pelo demandante à peça inicial. 9 Daí porque se admite a demanda meramente declaratória de cláusula contratual (no STJ, v.g., dois julgados: um mais antigo, outro recente: REsp 50.956/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/1994, DJ 10/10/1994 p. 27171 e REsp 697.138/SC, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2005, DJ 23/05/2005 p. 288). 10 Um dos precedentes dessa Súmula se valeu do seguinte raciocínio: “se o direito se forma com a relação, cujo conteúdo é complexo de direitos e deveres contrapostos, o interesse pode limitar-se a declaração do fato, causa da relação” (REsp 127.053/MG, Rel. Ministro WILLIAM PATTERSON, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 03/06/1997, DJ 25/08/1997 p. 39425). Contrariando essa linha de raciocínio, a mesma reconheceu, em caso diverso, a impossibilidade de demanda meramente declaratória da existência de união estável: “A união estável é um fato de que decorrem diversas relações jurídicas. Pode-se pleitear seja declarado (sic) a existência de alguma delas, mas não, simplesmente, do fato que eventualmente lhes de origem” (REsp 63.524/RJ, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/06/1996, DJ 19/08/1996 p. 28470).

entendimento que decorre do art. 189 do CC – “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”.

11.

O parágrafo único do art. 4º do CPC enuncia regra polêmica, que até hoje

não foi satisfatoriamente compreendida. O dispositivo reconhece expressamente que o titular do direito já violado tem interesse para pedir judicialmente apenas o reconhecimento da existência da relação jurídica respectiva, sem exigir, concomitantemente, a imposição do dever de adimplir a obrigação12. Nesse passo, se o autor pedir apenas a declaração da existência da relação jurídica, não pode o juiz – por força dos arts.128 e 460 do CPC – condenar o adversário ao cumprimento forçado da obrigação inadimplida. Esse resultado haverá de ser perseguido em um diferente processo13. Para que se possa separar o pedido meramente declaratório do direito violado (autorizado pelo art.4º, parágrafo único, do CPC) do pedido de condenação à reparação do mesmo direito, é necessário interpretar a petição inicial. A nosso ver, não é necessário (embora seja desejável) que o demandante use o verbo “condenar”. Basta que da leitura da petição inicial se infira a intenção do autor de não apenas obter a declaração do direito controvertido, mas também que o demandando seja obrigado judicialmente a cumprir a obrigação inadimplida. Afinal, também se aplica ao processo o comando do art. 112 do Código Civil, no sentido de que ‘[n]as declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da 11

Trata-se esse de entendimento absolutamente pacífico no STJ, cumprindo citar à guisa de exemplo, o seguinte julgado: “A ação declaratória pura é imprescritível, mas quando ela é também condenatóriaconstitutiva, está sujeita à prescrição” (REsp 156.763/AL, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/1998, DJ 16/11/1998 p. 12). 12 O STJ tem prestigiado esse dispositivo: “Ainda que a parte tenha tutela mais completa em outro tipo de demanda, nem por isso fica descaracterizado o seu interesse de agir mediante ação declaratória (CPC, art. 4., parag. único)” (REsp 8303/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/1996, DJ 27/05/1996 p. 17842). 13 Assim, podemos entender que o art. 475-N, I, do CPC (incluído pela Lei nº 11.232/2005) não inovou no ordenamento jurídico ao arrolar como título executivo judicial a “sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia” (abandonando a fórmula empregada pelo art. 584, I, revogado, que era a seguinte: “sentença condenatória proferida no processo civil”). Aqui, acolhemos o entendimento de EDUARDO TALAMINI (Sentença que reconhece obrigação como título executivo (art.475-N, I, acrescido pela lei 11.232/2005), Revista Jurídica, v. 54, n. 344, p. 19-43, jun. 2006), para quem o art. 4º, parágrafo único, do CPC, não alterado pela Lei nº 11.232/2005 preservou a possibilidade de o demandante escolher pedir a mera declaração do direito violado ou a condenação do demandado em adimpli-lo. De qualquer sorte, a questão tem recebido entendimento diverso pelo STJ, desde antes do advento da Lei nº 11.232/2005, capitaneado pelo Ministro Teori Zavascki, conforme acórdãos por ele mesmo referidos no seguinte estudo: Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. Revista de Processo, v. 17, n. 109, p. 45-56, mar. 2003.

linguagem”14. Ademais, o interesse processual do demandante em obter a condenação é normalmente muito mais intenso do que para obter a simples declaração do direito já violado. Desse modo, em caso de dúvida, a interpretação deve sempre considerar que o demandante pleiteou a condenação, extraindo-se da atividade jurisdicional o máximo aproveitamento possível.

12.

Não podemos deixar de registrar, ainda que brevemente, algumas

questões concernentes à demanda declaratória incidental, regulada pelos arts. 5º, 325, 469 e 470 do CPC, e intensamente debatida pela jurisprudência do STJ.

13.

Não há como compreender corretamente o instituto sem considerar dois

aspectos: o objeto litigioso do processo e os limites objetivos da coisa julgada. Segundo lição largamente disseminada na doutrina, o objeto litigioso do processo é composto pelo pedido formulado ao Estado-juiz15. As demais questões fáticas e jurídicas enfrentadas pelo juiz como etapas logicamente antecedentes para exame da procedência ou improcedência do pedido não integram o objeto litigioso do processo, mas constituem, tão-só, objeto da cognição exercida pelo juiz. Assim, as questões suscitadas pelo autor (para sustentar a procedência do seu pedido) ou ventiladas pelo réu (para tentar convencer o juiz a repelir o pedido do autor) são resolvidas apenas incidentalmente, na motivação da sentença (art. 458, II, CPC), ao passo que a análise do pedido propriamente dito fica reservada para o julgamento em caráter principal, no dispositivo da sentença (art. 458, III, CPC)16. O legislador abraçou a ideia de que a coisa julgada material incidirá apenas sobre o dispositivo da sentença de mérito, de tal modo que todas as demais questões resolvidas no

14

Nesse sentido, se nos mostra profundamente equivocado, data vênia, o acórdão do STJ que entendeu ser meramente declaratório o pedido assim formulado: “espera-se pela procedência da ação, no sentido de declarar-se que a Suplicante faz jus ao recebimento da comissão de 5% (cinco por cento) (...), comissão essa que deverá ser paga pela Suplicada” (REsp 16.979/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/03/1992, DJ 20/04/1992 p. 5252). 15 Reconhece-se que o papel da causa de pedir é apenas o de “iluminar” o pedido, o qual, ele sim, constitui o objeto litigioso do processo. 16 Para designação dos fenômenos usam-se comumente expressões latinas: julgamento incidenter tantum e principaliter.

corpo de sua fundamentação poderão ser livremente rediscutidas e redecididas em processos futuros17. 14.

Das questões examinadas pelo juiz na motivação da sentença, destacam-

se as chamadas questões prejudiciais. Tradicionalmente, a doutrina as define como questões que envolvem a existência ou inexistência de uma relação jurídica que constitui base lógica necessária para o direito afirmado pelo demandante. Segundo as regras que definem o objeto litigioso do processo e os limites objetivos da coisa julgada, apenas a questão principal será definida no dispositivo da sentença de mérito; o exame da questão prejudicial é feito apenas no corpo da fundamentação e, portanto, não terá aptidão de tornar-se imutável (art.469, III e 470, CPC). A fim de extrair maior proveito da atividade jurisdicional, o CPC autorizou que qualquer das partes (autor ou réu 18) pedisse ao juiz que incluísse o exame da questão prejudicial no dispositivo da sentença de mérito 19. Desse modo, amplia-se o objeto litigioso do processo e o âmbito da coisa julgada material. O instrumento processual pelo qual as partes podem obter esse resultado é, precisamente, a “demanda declaratória incidental”.

15.

A compreensão desse conceito torna-se mais palatável à luz de um

exemplo. Imagine-se que Caio cobre de Tício dívida oriunda de contrato de mútuo. Ao se defender, Tício alega que o contrato é nulo. A validade do contrato tornou-se, então, controvertida no curso do processo, afigurando-se questão prejudicial em relação ao mérito 17

Quando muito, a fundamentação da sentença terá marcante força persuasiva para um eventual processo futuro, mas não vinculativa. Se o segundo juiz contraria (motivadamente) a fundamentação da sentença anterior, não coberta pela coisa julgada, profere decisão perfeitamente válida; se decide em desacordo com o dispositivo da primeira sentença coberta pela coisa julgada, profere decisão inválida que, se transitar em julgado, torna-se rescindível (art. 458, IV, CPC). 18 Admite-se igualmente que o terceiro que interveio no processo, tornando-se parte, também possa pedir a declaração incidente. 19 Note-se que o mérito da demanda principal e da declaratória incidental haverá (normalmente) de ser examinado em uma única sentença, muito mais pelo entrelaçamento lógico entre o objeto de ambas do que pela aplicação analógica do art. 318 do CPC (“Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção”). Assim, pode-se considerar errônea a expressão “sentença incidente” usada pelo art. 325 do CPC, que transmite a falsa impressão de que a demanda declaratória incidental seria resolvida por meio de decisão anterior à sentença sobre a demanda principal. De todo modo, caso se aceite que o art.162, §1º, do CPC, com redação dada pela Lei nº 11.232/2005, permitiu o proferimento de sentenças parciais, admitir-se-ia que a demanda declaratória incidental fosse resolvida separadamente da demanda principal. De todo modo, parecenos que o recurso cabível contra a sentença parcial seja o agravo, consoante maciço entendimento jurisprudencial (para ampla consulta a respeito, consulte-se o trabalho de CLÁUDIA HELENA POGGIO CORTEZ (O novo conceito de sentença visto pelos tribunais. Revista de processo. v.34. n.171. p.282-97, maio/2009).

(o pedido de cobrança da dívida). Se reconhecida a nulidade, o pedido de Caio será julgado improcedente. Se rejeitada a tese de nulidade, está livre o caminho para o juiz analisar as demais circunstâncias fáticas e jurídicas da causa e, eventualmente, dar pela procedência do pedido. Caso nenhuma das partes peça a declaração incidente sobre a validade ou não do contrato, a sua solução não fará parte do dispositivo da sentença de mérito e, dessarte, não será coberta pela coisa julgada material. Sob tais circunstâncias, se Caio sair vencido (porque o juiz reconheceu nulo o contrato), nada o impedirá de promover outra demanda fundada no mesmo negócio, na qual a tese da nulidade pode eventualmente ser rechaçada. O inverso também é verdadeiro: se a alegação de nulidade for rejeitada e Tício sair vencido, ele poderá ajuizar demanda pedindo a declaração de nulidade do contrato ou poderá voltar a suscitar essa matéria de defesa em outro processo movido por Caio com base no mesmo negócio. A demanda declaratória incidental – a ser manejada pelo réu em sua resposta20, ou, se não houver, pelo autor (Caio) ao se manifestar sobre a resposta do réu (Tício) 21 – faz com que o juiz não julgue mais apenas uma demanda (a de cobrança de Caio contra Tício), mas duas (a segunda, de cunho declaratório, acerca da validade ou não do contrato de mútuo).

20

O CPC não se preocupou em estabelecer qual seria o procedimento da demanda declaratória incidental manejada pelo réu. Muitos doutrinadores afirmam que ela deve assumir as vestes de reconvenção (arts.315319, CPC), a ser manejada no prazo de 15 dias; outros consideram que os institutos não se confundem, de modo que se o réu quiser reconvir e pedir a declaração incidente, deverá fazê-lo por peças autônomas e separadas entre si e em relação à contestação. À falta de regramento específico, parece-nos que o juiz deve admitir a demanda declaratória incidental sob a forma de reconvenção ou no corpo da contestação, desde que o réu deixe clara a sua vontade de ver a questão prejudicial resolvida em caráter principaliter, não apenas incidenter tantum. Tem-se aqui aplicação do princípio da liberdade das formas insculpido no art. 154, in fine, do CPC: “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. Esse entendimento permitiria que o pedido de declaração incidente fosse cumulado com outros, sejam de natureza constitutiva, condenatória ou mesmo declaratória de questão diversa daquela prejudicial. Nesse passo, mostra-se equivocado, pelo excesso de formalismo, acórdão do extinto 2º TAC/SP assim ementado: “AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - EXTINÇÃO DO FEITO – RECURSO IMPROVIDO – A ação declaratória incidental não admite pedido cumulativo de natureza constitutiva ou condenatória” (Apelação sem revisão n° 675.344-0/1, Rel. Des. WILLIAN CAMPOS, 7ª CÂMARA, j.: 13.02.2001). Diferentemente decidiu o STJ no seguinte aresto: “O art. 272 do Código de Processo Civil não veda a cumulação de pedido condenatório com outro, de declaração incidental” (REsp 27.641/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/1992, DJ 17/12/1992 p. 24226). 21 Referimo-nos à manifestação do autor denominada no dia-a-dia forense de “réplica”. Essa nomenclatura não consta do CPC em vigor, mas tem origem nos diplomas que o antecederam. De todo modo, tem-se aqui uma exceção ao rígido regime de estabilização do objeto litigioso do processo estabelecido pelos arts. 264 e 294 do CPC.

16.

Descritos os quadrantes principais do fenômeno, convém examinar alguns

aspectos de seu cabimento. A demanda declaratória incidental submete-se aos mesmos requisitos gerais da demanda declaratória principal, analisados nos comentários ao art. 4º do CPC. Assim, não caberá declaração incidente para: questões meramente de fato22-23, questões meramente de direito ou simples operações de subsunção de norma ao fato que não dizem respeito ao reconhecimento da existência ou inexistência de relação jurídica. A questão prejudicial, que constitui substrato para a declaração incidental, refere-se necessariamente a relações jurídicas.

17.

De outro lado, admite-se – em homenagem ao art. 5º, XXXV, da

Constituição Federal – que a declaração incidental recaia não apenas sobre a existência ou inexistência de relação jurídica (como a leitura do art. 5º do CPC faria supor). Devemos incluir aqui também a validade ou invalidade do ato ou negócio jurídico que constitua fundamento da demanda principal24.

“A ‘ação declaratória incidental’ tem por objeto a declaração da existência ou da inexistência de relação jurídica da qual dependa o julgamento do pedido formulado em processo já em curso, ex vi do disposto nos artigos 5º e 325, do CPC (....). Conseqüentemente, sendo seu objeto a relação jurídica controvertida, não cabe ação declaratória incidental para declaração de fatos, nem para simples interpretação de tese jurídica ou de questão de direito” (AgRg nos EDcl na Pet 5.830/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 25/05/2009). 23 A falsidade documental, que pode ser declarada em caráter principal (art. 4º, II) também o pode incidentalmente. Contudo, o CPC, nesse particular, pecou pela falta de sistematização, já que o art. 390 denominou de “incidente” um instituto que, em realidade, consubstancia-se em verdadeira demanda declaratória incidental, conforme já reconheceu o STJ: “[o] incidente de falsidade documental tem a mesma natureza da ação declaratória incidental” ((REsp 30.321/RS, Rel. Ministro CLAUDIO SANTOS, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/05/1994, DJ 27/06/1994 p. 16973). 24 Novamente somos forçados a registrar que, a rigor, a declaração incidente deverá ser admitida apenas quanto à nulidade do ato ou negócio jurídico, já que a anulabilidade enseja tutela desconstitutiva. Todavia, caso o réu peça, em sua resposta, que o juiz anule ato ou negócio jurídico, ainda que sob a imprópria denominação de “declaração incidente”, o juiz não poderá se recusar jamais a apreciar o pedido em caráter principaliter, seja pela irrelevância do nomem iuris escolhido pelo litigante, seja pela possibilidade de o pedido desconstitutivo seja processado sob o procedimento de reconvenção. Por tal razão, se nos apresenta errado, data vênia, o entendimento do STJ no seguinte aresto: “Declaração incidental. Possibilidade de ser pedida para que se declare a nulidade de ato jurídico. Inviabilidade, entretanto, quando se intente anulá-lo, o que importa efeito constitutivo negativo e não declaratório” (REsp 83722/MG, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/03/1998, DJ 15/06/1998 p. 111) 22

18.

A demonstração do interesse processual para a demanda declaratória

incidental é mais simples do que se a mesma pretensão fosse objeto de demanda autônoma. Isso se explica pelo fato de que a demanda declaratória incidental ser manejada depois que o estado de incerteza já se instaurou quanto à questão prejudicial.

19.

Outro aspecto a ser considerado para cabimento da demanda declaratória

incidental é que o juiz da demanda principal ostente competência para examinar a questão prejudicial. (norma constante do art.470 do CPC).

19.

No mais, o ajuizamento da demanda declaratória incidental pode ocorrer

em qualquer tipo de procedimento, salvo quando expressamente vedado 25. Isso se explica pelo fato de que a demanda declaratória incidental visa apenas alargar o âmbito da coisa julgada sobre questões que, de qualquer modo, já seriam enfrentadas pelo juiz.

20.

Finalmente, a maioria da jurisprudência e da doutrina não admite a

demanda declaratória incidental no âmbito da execução26, que, a rigor, não comporta sentença de mérito. Todavia, não se pode negar que essa pretensão declaratória possa validamente ser veiculada por meio dos remédios de defesa do executado (impugnação à

25

Isso ocorre no procedimento sumário (mercê do disposto no art.280 do CPC) e em diversos procedimentos especiais que limitam as matérias passíveis de serem alegadas pelo réu em defesa. Citamos como exemplo a “ação de desapropriação” (em que o art. 20 do Decreto-lei nº 3.365/1941 estabelece que “A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”) ou a ”ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente” (na qual o art. 3.º, § 2.º, do Decreto-lei nº 911/1969 prevê que “Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais”). 26 “Declaração incidental. Inviabilidade em processo de execução, onde não se procedera a julgamento de lide” (REsp 89.012/SP, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/1998, DJ 15/06/1998 p. 112). Contrariamente, há o seguinte precedente da mesma Corte: “A Ação Declaratória Incidental presta-se a alcançar certeza jurídica quanto a fato que se torna litigioso no transcorrer da lide, e de cuja existência ou inexistência depender o seu julgamento, sendo possível o seu cabimento em Ação de Execução apenas em situações excepcionais, em observância ao art. 462 do CPC” (REsp 434.443/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2005, DJ 01/08/2005 p. 461)

execução de título judicial e embargos à execução de título extrajudicial), nos limites impostos pela lei (art. 475-L e 745, CPC, respectivamente27).

27

É relevante anotar que há precedentes do STJ que consideram inviável a propositura da demanda declaratória incidental pelo exeqüente ao responder aos embargos à execução: “Orientação da Corte no sentido de não admitir concomitante ou subseqüente interposição de ação declaratória incidental, por acréscimo aos embargos” (REsp 11.521/SP, Rel. Ministro BUENO DE SOUZA, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/1993, DJ 13/09/1993 p. 18565) e 2. "Nos embargos à execução não são admitidos o chamamento ao processo, a denunciação da lide e a declaratória incidental” (REsp 691.235/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 01/08/2007 p. 435). Contra, entendendo possível o uso desse instrumento: “A jurisprudência desta Corte admite o ajuizamento de ação declaratória incidental desde que tenha havido oportuna interposição de embargos do devedor” (AgRg no Ag 113.212/GO, Rel. Ministro BUENO DE SOUZA, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/1998, DJ 08/03/1999 p. 228). Quando se trata da demanda declaratória incidental proposta pelo executado, a jurisprudência a considera inútil que ela tenha por objeto a mesma matéria dos embargos (“Carecedor da ação declaratória incidental e a executada que nela reproduz matéria deduzida nos embargos sem necessidade ou utilidade” – REsp 11.172/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/11/1991, DJ 16/12/1991 p. 18546). Em outro julgado reconheceu-se que a demanda declaratória não poderia fazer as vezes dos embargos à execução, que não foram tempestivamente opostos: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATORIA INCIDENTAL. EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA. 1. DESCABE A UTILIZAÇÃO DE AÇÃO DECLARATORIA INCIDENTAL EM SUBSTITUIÇÃO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR” (REsp 12.633/SP, Rel. Ministro BUENO DE SOUZA, QUARTA TURMA, julgado em 06/06/1994, DJ 01/08/1994 p. 18652). De toda sorte, entendemos errado o entendimento do STJ de não admitir a peça denominada “ação declaratória incidental” como “embargos à execução”, apenas pelo apego ao nomen iuris (“Merece mantida a decisão da instancia ordinária que deu pela carência de ação do devedor que, executado, simplesmente promovera declaratória incidental” – REsp 24.240/GO, Rel. Ministro FONTES DE ALENCAR, QUARTA TURMA, julgado em 03/11/1992, DJ 07/12/1992 p. 23320).