(2016) O juiz-historiador e o Novo Código de Processo Civil

O juiz-historiador e o Novo Código de Processo Civil

O JUIZ-HISTORIADOR E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL HISTORIAN JUDGE AND THE NEW CIVIL PROCEDURE CODE Revista de Processo | vol. 256/2016 | pág. 413-438 | jun-2016 DTR\2016\19761 Obs.: Os números entre colchetes correspondem à paginação da versão impressa ___________________________________________________________________________ Douglas Antônio Rocha Pinheiro Doutor em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB). Professor Adjunto do Mestrado Interdisciplinar em Direitos Humanos da Universidade Federal de Goiás (UFG). [email protected] Área do Direito: Processual Resumo: Este artigo busca questionar o argumento de que o novo Código de Processo Civil extinguiu a figura do juiz-historiador, tese defendida por Benedito Filho, membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o anteprojeto de tal código. Para atingir tal objetivo, o artigo faz uma pesquisa bibliográfica sobre a produção intelectual do próprio jurista brasileiro, as reflexões dos autores italianos que primeiramente debateram o tema do juiz-historiador e algumas das inovações propostas pelo novo Código. Por fim, conclui-se que a tese analisada só procede parcialmente; afinal, embora o novo Código tenha enfraquecido o juiz mero historiador da vontade da lei, ele acabou fortalecendo o juiz do rigor das fontes e da narrativa do provável. Palavras-chave: Juiz-historiador - Processo - Ideologia - Poderes do juiz - Prestação jurisdicional Abstract: This article aims to question the argument that the new Civil Procedure Code abolished the figure of the historian-judge, thesis which is defended by Benedito Filho, who is a member of the Commission of Jurists of the Senate that prepared the draft of such code. To reach this purpose, this article displays a bibliographic research about the intellectual production of Benedito Filho, the reflections of Italian writers who foremost discussed the issue about the historian-judge and some innovations proposed by the new Code. At last, the conclusion was that the thesis which was analyzed proceeds partially; after all, although the new Code has weakened the figure of the judge as a mere historian of the will of the law, it has strengthened the figure of the judge on the accuracy of sources and on the narrative of probable. Keywords: Historian-judge - Procedure - Ideology - Judge’s powers - Jurisdictional provision Sumário: 1. Introdução – 2. Um juiz para ficar na história – 3. Qual juiz-historiador? – 4. Algo de histórico no juiz do futuro – 5. Considerações finais – 6. Referências bibliográficas

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[414↓] 1. Introdução

"O juiz historiador, então, ficou na história" - com tal frase, Benedito Cerezzo Pereira Filho concluiu três de seus recentes textos. O primeiro, publicado em coautoria com Daniela Moraes em um periódico científico jurídico, dialogava com a comunidade acadêmica; o segundo, veiculado em um sítio da rede mundial de computadores especializado em temas do direito, provavelmente mirava os juristas que lidam de modo cotidiano com a prática judiciária; o último, publicado em um jornal paulista de grande circulação, seguramente atingiu interlocutores externos ao campo jurídico. Em todos os artigos, Benedito Filho defendeu que o novo Código de Processo Civil (doravante, NCPC) remodelou o papel do magistrado, pondo fim à figura do julgador neutro, sem poder, mero reprodutor da vontade da lei e a quem ele denominou juiz-historiador.1 Tal afirmativa ganha um peso maior quando se considera que seu autor integrou a Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal para elaborar o anteprojeto da nova lei adjetiva civil. Embora seu nome não tenha constado do ato originário constituidor da comissão - datado de 30.09.2009 e que designou como seus membros Luiz Fux (Presidente), então ministro do STJ, Adroaldo Furtado Fabrício, Bruno Dantas, Elpídio Donizete Nunes, Humberto Theodoro Júnior, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinícius Furtado Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Teresa Arruda Alvim Wambier (Relatora) -, o professor Benedito Filho passou a integrá-la por meio de um ato adicional de 13 de outubro do mesmo ano, nela permanecendo até o final dos trabalhos.2 A percepção, porém, de que existiria um suposto paradigma do juiz-historiador, superado pela nova processualística civil, parece ser exclusiva de [415↓] Benedito Filho. Afinal, embora a exposição de motivos do anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas faça menção aos novos poderes do juiz, em nenhum momento relaciona a prática jurisdicional anterior ao ofício historiográfico.3 Isso obviamente não desautoriza, de pronto, a tese da superação do juiz-historiador. O próprio Benedito Filho afirmou que, embora o novo código fosse uma obra coletiva, ele não deixaria de ser visto e pensado de forma individualizada, à luz da história de vida de cada um. 4 Assim, tal tese passa a ser dimensionada segundo outra perspectiva: a da trajetória intelectual pessoal de um dos membros da Comissão de Juristas. Tal redimensionamento não reduz o impacto da tese. Afinal, o período imediatamente posterior à publicação do novo Código de Processo Civil consiste num tempo de acomodação teórica e prática às mudanças por ele propostas. Em tal contexto, as considerações feitas por doutrinadores, especialmente os que viveram de dentro o processo de elaboração do novo processo civil, naturalmente merecem grande atenção por parte tanto de acadêmicos e profissionais do direito, quanto da sociedade em geral. Por isso, justifica-se o presente artigo - principalmente porque ele pretende demonstrar que, ao contrário do que afirma Benedito Filho, a nova lei adjetiva civil não extinguiu de todo a figura do juiz-historiador, na medida em que incorporou ao ofício do magistrado métodos característicos de uma prática historiográfica propriamente refinada.

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Para demonstrar sua hipótese, esta pesquisa trilhará o seguinte percurso: no item 2, buscará identificar, nos textos do próprio Benedito Filho, seu conceito de juiz-historiador, localizando-o, assim, temporalmente na trajetória intelectual do autor; no item 3, será retomado o clássico debate italiano sobre as semelhanças e distinções entre os ofícios do juiz e do historiador, um tema que envolveu, na década de 1930, Piero Calamandrei, Guido Calogero e Benedetto Croce e, mais recentemente, Carlo Ginzburg; no item 4, abordará algumas das inovações trazidas ou consolidadas pelo novo Código de Processo Civil, especialmente as que tratam da atuação do juiz, para verificar se a prática historiográfica do magistrado foi superada ou reforçada em outros termos; por fim, serão apresentadas as considerações conclusivas. Espera-se, com isso, contribuir não só com a reflexão teórica, mas também, com a prática jurisdicional que se espera seja oportunizada pela nova processualística civil. [416↓] 2. Um juiz para ficar na história

Ancorado em estudos desenvolvidos por Ovídio Araújo Baptista da Silva, Luiz Guilherme Marinoni e Amilton Bueno de Carvalho sobre as relações existentes entre ideologia e processo, Benedito Filho reiteradamente vinculou os limites da atuação do magistrado ao modelo de Estado instituído pela burguesia com as revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII. Afinal, ao superar o Antigo Regime, os burgueses tiveram que lidar com um corpo técnico de magistrados e práticas jurídicas ainda fortemente ligados à tradição monárquica. Tendo dominado o Legislativo, a burguesia procurou, então, reduzir o juiz à mera "boca da lei", ou seja, a um mero aplicador da lei ao caso concreto pelo método lógico e pretensamente racional da subsunção.5 O juiz moldado pelo liberalismo, assumindo a condição de servo da lei, era impedido de qualquer produção criativa do direito, o que tornava a interpretação do enunciado normativo no processo de aplicação jurisdicional apenas outro momento de se reforçar a suposta racionalidade com a qual as classes dominantes pretendiam obter a certeza no campo jurídico.6 Desse modo, o magistrado teria deixado de ser um risco ao projeto liberal, convertendo-se no seu garante. A busca da verdade processual promovida por um juiz que se atinha aos rígidos limites da lei produzida por um Parlamento burguês acabaria se convertendo na busca da verdade burguesa em cada caso concreto, tornada inconteste por conta de vários mitos estrategicamente disseminados, tais com o da neutralidade e o da segurança jurídica.7 A par disso, o modo como a processualística civil distribuiu o tempo do feito entre as partes, como um custo a ser suportado por aqueles que demandavam a prestação da tutela jurisdicional, teria reforçado uma lógica de poder. 8 No Brasil, por exemplo, à luz do Código de Processo Civil de 1973, enquanto o procedimento comum, ordinário ou sumário, só declarava o direito ao caso concreto após a obtenção da verdade, alcançada por meio de uma cognição [417↓] plena, exauriente e demorada, conduzida por um juiz neutro e equidistante em relação às partes, o procedimento especial, objetivando a efetividade e rapidez das decisões e pautando-se por uma cognição sumária e superficial, permitia resguardar um direito baseando-se apenas na verossimilhança do pleito e por meio de um juiz que dava ordem às partes. 9

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Com isso, um locatário que ajuizasse uma ação em desfavor do locador pedindo ressarcimento de uma benfeitoria acrescida ao imóvel acabaria se sujeitando a uma demora bem maior na efetivação de seu direito que o locador que, por acaso, nesse mesmo ínterim, ajuizasse em face do locatário uma ação de despejo. 10 Estabelecia-se, assim, um contrassenso: se, por um lado, "os empresários precisa[va]m de uma justiça especializada e paralela para tratar dos seus negócios", por outro, eles "não abr[ia]m mão de uma justiça inefetiva para julgar as demandas dos seus adversários, (...) causas em que autores [fossem] os cidadãos comuns".11 Por fim, também teria interessado à dinâmica do poder condicionar a existência do ilícito civil à comprovação de dano. Com isso, a tutela do judiciário não poderia se voltar contra a ameaça ao direito, pois isso requereria do magistrado o abandono de sua posição de neutralidade por meio da intervenção preventiva na vontade das partes, ferindo-lhes a autonomia. A tutela jurídica, desse modo, influenciada pelo parâmetro burguês, poderia ser apenas indenizatória, nunca inibitória 12 - uma processualística que deixava as classes dominantes livres para desenvolver seus negócios sem quaisquer óbices, permitindo-lhes ressarcir os custos sociais e os ilícitos civis com os lucros do próprio empreendimento. A esse modelo liberal de juiz neutro, imparcial e equidistante das partes é que Benedito Filho se referiu como sendo o juiz-historiador. Tal correlação, porém, só foi estabelecida no artigo A tutela dos direitos e a remodelação do papel reservado ao juiz como corolário principiológico do acesso à justiça, texto escrito em coautoria com Daniela Marques de Moraes e publicado em 2012 [418↓] - posterior, portanto, à sua própria atuação na Comissão de Juristas. Embora anteriormente Benedito Filho já tivesse feito menção ao juiz que "só podia decidir para e com o passado", impedido de se antecipar, pois, a uma ameaça prospectada,13 a única fonte historiográfica até então citada em seus escritos era o livro O queijo e os vermes de Carlo Ginzburg.14 A referência ao historiador italiano, porém, dizia muito mais da linguagem excludente dos atores especializados do campo jurídico, em decorrência do uso do latim, que propriamente da identificação dos ofícios do juiz e do historiador.15 Assim, o artigo científico de 2012, parcialmente reproduzido em outros dois textos de 2015 veiculados em sítio jurídico especializado da rede mundial de computadores e em jornal de grande circulação, parece marcar um ponto de inflexão na abordagem do tema pelo jurista. Antes de tudo, em tal texto, Benedito Filho e Daniela Moraes pontuam as distinções entre os ofícios: enquanto o juiz teria seu campo de investigação restringido pelo caso concreto a ele submetido e pelo julgamento definitivo como algo a ser prestado, o historiador poderia tanto escolher livremente o objeto a ser investigado, quanto rever permanentemente os juízos históricos anteriormente proferidos. Além disso, o juiz, no mais das vezes, poderia ter um acesso mais imediato em relação às fontes - já que o processo, segundo Ginzburg, seria um verdadeiro experimento historiográfico em que as partes reciprocamente incitadas acabariam reproduzindo o acontecido - ao passo que o historiador normalmente teria que lidar apenas com a mediação documental. Por fim, a verdade buscada pelo julgador interferiria diretamente na vida dos sujeitos envolvidos na lide, enquanto aquela pretendida pelo historiador, ao servir como conhecimento, não impactaria de pronto o cotidiano das pessoas. 16

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Demarcadas as distinções, os autores passam a observar, todavia, que, por força da jurisprudência, da doutrina e da prática forense cristalizadas pelo projeto burguês de Estado, juiz e historiador, cada qual em seu âmbito de atuação, estariam praticando a mesma atividade: a reconstituição do passado por meio do exame dos fatos e do sopesamento das provas. Ainda que Benedito Filho e Daniela Moraes ponderem sobre a dificuldade de acesso ao passado, quer pela [419↓] complexidade do paradigma indiciário, quer pela necessidade de interpretação de textos produzidos em contextos distintos e com intenções nem sempre declaradas, quer, ainda, pelos limites postos pela memória à narrativa testemunhal, eles afirmam que a busca de uma verdade histórica teria se convertido no objetivo, não só de historiadores, mas também de juízes. O projeto liberal de Judiciário, ao exigir do magistrado uma posição de neutralidade, de não intervenção, de espectador em relação ao ocorrido, o teria transformado em um juiz-historiador que não cria o direito, mas tão somente o declara a partir do passado reconstruído pelas provas trazidas aos autos e pelas narrativas produzidas pelas partes.17 Tal juiz-historiador, consagrado no Código de Processo Civil de 1973, estaria, porém, com seus dias contados. A própria Constituição Federal de 1988 deflagrara o começo de sua superação ao consagrar uma perspectiva mais social de Estado e garantir proteção não só contra a lesão, mas também contra a ameaça do direito. 18 Esse novo horizonte histórico teria criado as condições de positivação de um novo perfil de juiz: mais atuante junto às partes em vez de equidistante delas, com poderes suficientes para garantir uma efetiva tutela constitucional de direitos e liberto do mito da neutralidade - pois, afinal, se o juiz decide por uma das partes, é preferível que sua escolha mire "o débil, o necessitado de proteção jurídica e eficaz".19 Este novo modelo de magistrado, segundo Benedito Filho e Daniela Moraes, teria encontrado lugar no novo Código de Processo Civil. O fim do juiz-historiador marcaria, então, em resumo, a vitória de uma nova prática jurisdicional caracterizada tanto pela descrença na reconstrução do passado como técnica suficiente para indicar o resultado a ser proferido na decisão, quanto pela abertura ao futuro diante da possibilidade de se considerar, em um julgamento, os efeitos concretos da decisão e de se determinar políticas públicas diante de tais prognósticos.20 Em linhas gerais, este é o arcabouço teórico que fundamenta a tese de Benedito Filho sobre a superação do juiz-historiador. Todavia, a total identificação feita pelo jurista entre o magistrado imparcial projetado pelo liberalismo e aquele que se atém aos registros históricos do fato ocorrido parece não dar margem à leitura de que outros modelos de juízes-historiadores não teriam sido extintos, mas sim, estimulados pelo novo Código de Processo Civil. A próxima parte do [420↓] artigo aborda justamente estes outros modelos possíveis, a fim de se ampliar o espectro a partir do qual deve ser percebida a nova lei adjetiva civil. 3. Qual juiz-historiador?

Em 1938, iniciava-se um período de recrudescimento do regime totalitário fascista italiano com a publicação das leis raciais e a perseguição dos ítalo-hebreus. No mesmo

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ano, em carta escrita a Mario Bracci, o florentino Piero Calamandrei 21 alertava ao amigo da Universidade de Siena que continuar escrevendo para as revistas jurídicas seria o melhor meio de mantê-los conscientes acerca da realidade circundante. De fato, o processualista seguiu à risca seu próprio conselho. Durante o período por ele denominado de "quinquênio apocalíptico" (1938-1943),22 Calamandrei reforçou sua produção, objetivando principalmente garantir que o Código de Processo Civil, então nascente, respeitasse o princípio da legalidade. No começo desse arco produtivo, propriamente em 1938, Calamandrei escreveu um breve texto intitulado O juiz e o historiador que, a par de defender a independência do judiciário em relação à política e de reagir às propostas de ampliação ilimitada do poder discricionário do juiz, buscava reconciliar dois outros pensadores: o filósofo Guido Calogero e o historiador Benedetto Croce. A divergência tivera início em 1937 com a publicação, por Calogero, do texto La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione. O livro, dedicado a Calamandrei, problematizava a sindicabilidade do juízo de fato pela Corte Suprema. À época, embora a competência recursal da Corte italiana se restringisse a questões de direito, um novo entendimento jurisprudencial a teria ampliado para nela incluir o juízo de fato nos casos em que o fundamento da decisão dos órgãos inferiores se baseasse em critérios ilógicos. Alegava-se, para tanto, que a logicidade da decisão seria propriamente o universal da argumentação, podendo, pois, ser verificado sem que isso significasse ingerência no âmbito fático-valorativo da sentença.23 [421↓] Para Calogero, porém, caso a decisão se baseasse no silogismo tradicional aristotélico-escolástico, seu caráter abstrato e lógico só se tornaria manifesto após a formulação das premissas maior e menor, ou seja, depois que o juiz se convencesse das consequências jurídicas de certo modo de agir e da materialização desta ação em um caso concreto - do que decorreria que a atuação mais importante do julgador se daria num plano pré ou extralógico, na dimensão concreta da vida. Além disso, mesmo que a racionalidade da sentença estivesse contida na subsunção, e não na sua dedutividade lógica, o resultado seria o mesmo: um juízo único que subsumisse uma situação concreta a um enunciado normativo só poderia ser revisto em sua logicidade por um órgão investido de poderes para conhecer tanto do direito quanto dos fatos, mesmo que indiretamente. Assim, o filósofo italiano concluía que o manejo dos fatos era inerente à atuação judiciária, mesmo em grau recursal.24 O ofício desse juiz imerso nos fatos apresentava, então, grande semelhança com o do historiador: ambos buscavam reconstruir uma realidade não mais acessível de modo direto por meio de documentos, testemunhas e provas; ambos manejavam a heurística, a hermenêutica, a experiência de mundo e o parâmetro da verossimilhança para elaborar uma narrativa sobre o acontecido; ambos se pautavam pelo grau de relevância dos dados coletados, quer no julgamento da lide quer na explicação de um evento histórico; ambos deveriam em algum momento decidir, ou para atender à lei ou para concluir uma pesquisa; e, por fim, ambos teriam uma função ético-pedagógica, já que o direito se pautaria por um dever-ser e a história por um futuro,25 ou, no dizer de Koselleck,26 por um horizonte de expectativa. O processo de reconstrução historiográfica, porém, não se limitaria apenas ao juízo

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fático. Segundo Calogero, mesmo que o juízo de direito fosse analisado de modo isolado, a apuração da vontade da lei para um dado caso concreto sempre exigiria alguma pesquisa das fontes e dos arquivos judiciários, o que poderia ser bastante simples, como no caso de um enunciado normativo expresso e doméstico, mas também muito complexo, quando envolvesse legislações temporais e espaciais superpostas. Além disso, se o juízo fático cuidava da verificação do fato de um particular, o juízo de direito apurava o fato do legislador que, por sua vez, correspondia a um fato-exemplo [422↓] do que o filósofo entendia que o juízo de direito seria, na realidade, um duplo juízo de fato.27 Por vezes, porém, a reconstrução do fato do legislador seria insuficiente e o julgador teria que extrapolar os limites do agir historiográfico, buscando presumir que outras ações concretas, inexistentes à época da elaboração da lei, possivelmente teriam sido incluídas na descrição típica e genérica do enunciado normativo caso o legislador as pudesse prever. Firme na aproximação dos ofícios de juiz e historiador, Calogero chamou tal busca da vontade possível, escorada no verossímil, de historiografia do presumível ou, simplesmente, ultra-historiografia. O magistrado, assim, no exercício de decidir, ao apreciar questões de fato estaria fazendo apenas história; ao analisar questões de direito, faria história e algo mais: ultra-história.28 A reação do historiador Benedetto Croce às teses de Calogero foi implacável e imediata. Ainda em 1937, por meio de uma recensão, ele criticou tanto a visão historiográfica do filósofo, quanto a ideia de que a história pudesse fundamentar alguma decisão. Para Croce, a verdadeira história superior, filosófica e interior corresponderia a um ato de compreensão e inteligência do pensamento que, movido por uma necessidade moral, prepararia e estimularia uma ação determinada.29 A perspectiva histórica de Calogero, por outro lado, seria de tipo inferior, quase anedótica, preocupada em reconstruir imageticamente eventos pontuais por meio de testemunhos de confiabilidade sempre questionável. Diante de lacunas na reconstrução do passado pelas fontes disponíveis, tal história se valia do método combinatório para preenchê-las, utilizava os dados reais da tradição histórica, a analogia e a experiência para reatar o fio do acontecimento - uma prática que, para Croce, por se aproximar do verossímil e do provável, passava a flertar com um paradigma venatório, distanciando-se do registro do real. Em suma, a história de Calogero seria episódica; a ultra-história, mera adivinhação.30 Porém, mesmo um juízo histórico superior não seria suficiente para fundamentar uma decisão judicial. Para Croce, a subsunção, enquanto fundamento [423↓] da sentença e meio de se fazer reentrar no enunciado normativo um fato historicamente reconstruído, não seria um ato teórico, mas sim, um ato volitivo, uma criação jurídica. Tal argumento ecoava a visão que o próprio Croce tinha do direito. Para ele, a lei era uma irrealidade: primeiro, porque expressava uma vontade abstrata - uma aporia, considerando que todo querer deveria se manifestar no plano concreto; segundo, porque era incapaz de englobar situações surgidas posteriormente, fazendo com que uma decisão acabasse espelhando princípios práticos de ordem ética ou econômica; por fim, porque cada caso concreto sempre trazia o irrepetível, a novidade e a surpresa diante do fato genérico da lei. Assim, embora a lei, enquanto vontade imperfeita e contraditória, pudesse preparar a vontade real, sintética e perfeita, tal relação não seria vinculativa, de modo que a sentença, um ato volitivo, acabaria refletindo ou a consciência moral de juízes probos ou

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a intenção amoral ou imoral de juízes desonestos - algo contra o qual a historiografia nada poderia fazer.31 Ciente dos dois textos, Calamandrei escreveu O juiz e o historiador. Afastando-se do debate sobre a natureza da história, se superior ou anedótica, o processualista, após reforçar as semelhanças entre os ofícios do juiz e do historiador, debruçou-se sobre o momento decisório em si - uma análise que não pode ser divorciada do contexto histórico em que foi produzida. Desde o final da Primeira Guerra, Calamandrei já havia se manifestado sobre o temor de ingerência da política na prática jurídica, crítica motivada pela multiplicação, na Itália, de jurisdições especiais com competência para decidir causas em que a Administração Pública fosse parte, o que pouco a pouco poderia enfraquecer o princípio da unidade de jurisdição.32 A esta preocupação, somava-se outra: a difusão da escola de direito livre em solo italiano durante a década de 1930. Segundo tal corrente, o magistrado passaria a dispor de poderes discricionários ilimitados, convertendo-se em verdadeiro legislador positivo e julgando para além dos limites da lei, servindo-se da "política geral do governo" ou do "sentimento sadio do povo" como parâmetro para decidir cada caso concreto, conforme já ocorria na Rússia e na Alemanha respectivamente. 33 Por tudo isso, o processualista via com preocupação a reação crociana ao argumento de Calogero, principalmente porque legitimava [424↓] o poder criativo do juiz numa época em que o respeito estrito à lei poderia ser a única garantia de liberdade diante de um Estado totalitário. Assim, Calamandrei acabou tentando costurar, em seu texto, uma proposta de consenso. Por um lado, dialogando com as ideias de Calogero, Calamandrei apontou a concepção então recorrente entre os processualistas de que a jurisdição na fase de conhecimento era meramente declaratória; com isso, o juiz seria historiador de uma vontade concebida na lei antes e fora do processo, como um evento já ocorrido na realidade, uma vontade com potência para resolver os conflitos por si mesma tão logo fosse reconhecida e declarada. A sentença seria, pois, fruto de uma operação intelectiva do magistrado e prova de sua atividade historiográfica, pois registrava incólume a vontade do legislador como um acontecimento acabado, impermeável às intenções particulares do próprio julgador.34 Por outro lado, resgatando os argumentos de Croce, Calamandrei reconhecia que, para os pensadores estranhos ao campo jurídico, a vontade da lei poderia parecer uma mera ficção cuja efetividade seria comprometida tão logo juiz e partes se negassem a observá-la. Segundo tal perspectiva, a atividade jurisdicional seria, então, um ato prático por meio do qual o magistrado se colocaria, de modo ativo, numa realidade passada, cominando sanções e pautando, com o seu agir, a ação futura dos demais cidadãos. Assim, em seu momento decisório, a jurisdição não seria propriamente cognitiva, mas sim, volitiva: embora ao se aproximar dos fatos o juiz pudesse ser equiparado a um historiador, ao formular o preceito jurídico apropriado para regulá-los ele se tornaria um verdadeiro político.35 No texto de Calamandrei, a oposição entre as teses de Calogero e Croce ficava ainda mais evidente. Porém, diante da impossibilidade de acomodá-las no plano teórico, já que mutuamente excludentes, o processualista resolveu propor uma solução claramente

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pragmática. Primeiramente, ele defendeu que o juiz, em seu ofício, se aproximava mais do historiador do que do político. Depois, reconheceu a possibilidade de tal conclusão ser considerada, sob o ponto de vista filosófico, uma heresia. Porém, ao final, antevendo o risco que tal posicionamento da filosofia poderia gerar em relação à segurança jurídica, à anterioridade legal e à igualdade de tratamento jurisdicional no Estado italiano, Calamandrei concluía que era preferível considerar o juiz como um "modesto e fiel historiador da lei" mesmo que teoricamente tal afirmativa pudesse [425↓] ser questionada, já que um erro filosófico seria praticamente inócuo para a sociedade, consequência bem distinta caso fosse perpetrado um erro no plano da justiça.36 Embora acirrado e revelador das preocupações que circundaram o processo de elaboração do Código de Processo Civil italiano de 1940, o debate sobre o juizhistoriador não encontrou uma grande repercussão no meio jurídico da época. Porém, aproximadamente cinquenta anos após a veiculação do artigo de Piero Calamandrei, o tema voltou à tona pelas mãos de um historiador: Carlo Ginzburg. Na tentativa de influenciar o julgamento de seu amigo Adriano Sofri, apontado como um dos mentores intelectuais do assassinato do comissário de polícia Luigi Calabresi, crime ocorrido no início dos anos 1970 na cidade de Milão, Ginzburg redigiu O juiz e o historiador, um livro que pretendia, simultaneamente, apontar os erros judiciários cometidos em tal processo e consolidar seus escritos anteriores sobre o papel do historiador e do juiz na busca da verdade sobre fatos passados. À época, Ginzburg polarizava um debate com Hayden White sobre a possibilidade de o historiador acessar o passado. Para White, o relato histórico era um artefato literário e, como tal, possuía duas camadas interpretativas: uma relativa à narrativa desenvolvida para a crônica dos acontecimentos, outra referente à estrutura de enredo pré-genérica tais como: tragédia, comédia, sátira, epopeia - em que tal narrativa se acomodava.37 Marx, por exemplo, narrara os eventos ocorridos na França de 1848-1851 como farsa, enquanto Proudhon o fizera sob o gênero da comédia. 38 Com isso, desde que os historiadores observassem os critérios da "responsabilidade perante as regras da evidência, [d]a relativa inteireza do pormenor narrativo, [d]a consistência lógica", seria difícil estabelecer uma versão oficial sobre os eventos passados, principalmente quando existissem "interpretações alternativas dadas por historiadores de erudição e complexidade conceitual relativamente análogas".39 A perspectiva de White acabava lançando dúvidas sobre a capacidade de um texto histórico retratar, para além do código sobre o qual fora composto, a realidade externa ao próprio documento. No extremo, esta opacidade poderia até [426↓] mesmo fundamentar certo "niilismo historiográfico", no qual o passado seria completamente inapreensível e o historiador, um "prisioneiro do presente". 40 Para Ginzburg, tanto o esmaecimento da fronteira entre narrativas ficcional e histórica quanto a exclusão da busca da verdade como tarefa primeira do historiador poderiam gerar efeitos éticos desastrosos, como, por exemplo, a validação dos discursos pretensamente revisionistas que defendiam a inexistências das câmaras de gás e dos campos de extermínio nazistas. Assim, sustentando que "as fontes não [seriam] nem janelas escancaradas, como acredita[vam] os positivistas, nem muros que obstru[iriam] a visão, como pensa[vam] os cépticos", mas sim, no máximo, "espelhos deformantes",41 apontava que a tarefa de quem lida com o passado seria a de desvelar tal distorção a fim de garantir, nem que

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seja como horizonte, a busca do real e do verídico. A defesa desta tríade história-verdade-prova acabou repercutindo na análise que Ginzburg fez do caso Sofri. No julgamento de seu amigo, diante da destruição das evidências do crime, tais como as roupas da vítima, o projétil com que fora morta ou o carro utilizado no atentado, destruição essa decorrente da negligência do próprio Estado, as provas concretas deram lugar a um testemunho frágil, cuja incompletude teria sido integrada por meio de um questionável uso do método da compatibilidade. Tal método, na história, permite que as lacunas dos registros e vestígios documentais sejam complementadas com elementos tirados do contexto, lugar das possibilidades historicamente determinadas, exigindo-se, apenas, que a linguagem demarque a fronteira entre o provado e o provável com o uso do condicional ou de um "talvez". No direito, porém, em que a sentença costuma se revestir de uma linguagem de certeza caracterizada pelo indicativo, a compatibilidade histórica acabou sendo lida como prova lógica ou contextual, suficiente para incriminar um acusado.42 Por isso, o cuidado na identificação das provas concretas deveria ser a base dos ofícios de juiz e historiador, mesmo considerando que as mesmas nunca operam no plano da certeza, mas sim, no nível da probabilidade de maior grau. Quando a margem de certeza fosse consistente, a aproximação dos ofícios seria perceptível, já que ambos narram o passado de modo semelhante; porém, [427↓] quando a margem de incerteza fosse superior, quer pela inexistência quer pela contradição das fontes, os ofícios se afastariam: enquanto o historiador teria a liberdade de apontar alternativas investigativas, complementando o verificado com o conjuntural, o juiz deveria decidir ou pela absolvição ou conforme o critério do ônus de quem deveria provar. 43 Desse modo, quando desconsiderasse a inexistência ou a contradição das fontes no ato de julgar, ocultando o provável sob uma linguagem de evidência, o juiz estaria maculando não só uma prática historiográfica, mas também a própria lógica de seu ofício jurisdicional. 4. Algo de histórico no juiz do futuro

A reflexão italiana sobre o juiz-historiador gerou, ao menos, quatro perspectivas: a de Croce, segundo a qual qualquer aproximação entre os ofícios seria indevida; a de Calamandrei, para quem a identificação do juiz como historiador da vontade da lei garantiria a segurança jurídica e o igual tratamento judiciário, principalmente nos contextos em que o direito fosse ameaçado pela política do arbítrio; a de Calogero, que incluía na prática jurisdicional certa historiografia do presumível e do verossímil, abrandando a comprovação da certeza como requisito decisório; e a de Ginzburg, que pensava um juiz-historiador que trataria todas as fontes com rigor suficiente para determinar a margem de maior ou menor probabilidade do conjunto probatório e, com base nisso, decidir. O juiz-historiador que, segundo Benedito Filho, teria sido superado pelo novo Código de Processo Civil parece ser aquele idealizado por Calamandrei: um magistrado marcado pelos princípios liberais, vinculado à vontade da lei e impedido de qualquer produção criativa do direito. Porém, não é fácil identificar uma mudança tão substancial por uma simples comparação entre o capítulo que, na nova lei adjetiva civil, trata dos poderes,

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dos deveres e das responsabilidades do juiz e o seu equivalente no Código de 1973. Afinal, foi mantida a submissão do magistrado aos limites fático-jurídicos estabelecidos pelas partes por força do princípio da demanda (NCPC, art. 141), conservando-se o modelo inquisitorial - verificado, por exemplo, na iniciativa probatória do juiz (NCPC, art. 370) - apenas para situações excepcionais. É bem verdade que ocorreram incrementos nos poderes-deveres do juiz, como no de advertência, pelo qual ele previne as partes quanto à falta de [428↓] pressupostos processuais sanáveis e sobre irregularidades ou insuficiências das suas peças ou alegações, permitindo-lhes suprimento (NCPC, arts. 139, IX, e 321); no de esclarecimento, pelo qual o magistrado pode dirimir suas dúvidas quanto ao real sentido das alegações, pedidos ou argumentos das partes, como na audiência designada para saneamento nas causas complexas (NCPC, art. 357, § 3.º); no de consulta, garantia de não surpresa, pelo qual deve ouvir as partes sempre que pretenda conhecer de alguma matéria capaz de influenciar na decisão (NCPC, arts. 9.º e 10); e no de auxílio das partes, pelo qual o juiz deve ajudá-las na remoção de obstáculos quer referentes ao exercício dos seus direitos quer relativos ao cumprimento de seus ônus ou deveres processuais, como na dilação justificada de prazos processuais (NCPC, art. 139, VI). 44 Porém, tais incrementos não parecem avalizar a afirmação de que, na prática jurisdicional, "o princípio da subsunção cede[u] lugar ao da criação". 45 Na verdade, o próprio Benedito Filho admite que o código adjetivo recém promulgado não reflete "fielmente essa alteração paradigmática" do modelo processual, devendo a consolidação de tal giro se dar por meio da interpretação. Tal intenção hermenêutica de mudança, ainda que não ostensivamente assumida pela literalidade dos artigos do código, parece encontrar suporte nas entrelinhas de seu texto e na sua exposição de motivos. Tal percepção, porém, exige uma clareza quanto à divergência atualmente estabelecida, principalmente na Itália, na Espanha e em vários países da América Latina, sobre o modelo mais adequado de juiz civil, disputa polarizada por garantistas e ativistas. Na origem de tal divergência, podem ser localizados dois fenômenos que influenciaram o processo civil no século XX: um deles foi a publicização ou socialização processual, que passou a distinguir o objeto do processo, vinculado aos interesses específicos das partes deduzidos em juízo, do processo em si, percebido como instrumento do Estado na tutela efetiva dos direitos - o que gerou para o juiz um dever de buscar um resultado justo no feito, visto que a materialização da justiça no produto final da função jurisdicional seria de [429↓] interesse público. O outro fenômeno foi a constitucionalização das garantias processuais, que alçou ao nível constitucional, e a seu maior poder protetivo, categorias como devido processo legal, ampla defesa e contraditório, reforçando uma interpretação ainda mais publicística do próprio processo.46 A exposição de motivos do novo Código de Processo Civil claramente reconhece a ocorrência de tais fenômenos e os invoca como fundamento: por um lado, a justiça, conforme citação reproduzida de Sálvio de Figueiredo Teixeira, deveria significar não só o "dar a cada um o que é seu", como também, e principalmente, o conjunto de instituições voltadas para a realização da paz social - pretensão que acabou sendo refletida no art. 6º do NCPC; por outro, a aproximação do processo à Constituição

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Federal, que levou à inclusão de um inédito capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil, situado logo no início do novo Código, serviria para torná-lo "mais eficiente e efetivo".47 Ocorre, porém, que ambos os fenômenos acabam apontando para um modelo de juiz civil com maiores poderes de direção do processo, quer para restringir constitucionalmente a atuação das partes, quer para conformá-las na busca de um ideal coletivo de justiça - posicionamento partilhado, geralmente, pelos processualistas chamados ativistas. Justamente nisso reside a preocupação do garantismo, movimento surgido com os estudos do italiano Franco Cipriani a respeito de uma suposta natureza autoritária do Código de Processo Civil de 1940, lei que, com algumas modificações, ainda vige na Itália.48 Sabe-se que Calamandrei, ao compor a comissão de juristas que elaborou tal código, conseguiu evitar as propostas de unificação legislativa ítalo-germânica e de positivação da escola de direito livre, bem como procurou estabelecer, na exposição de motivos, uma vinculação do projeto com as teorias de Chiovenda, numa provável tentativa de permitir reinterpretações futuras mais democráticas da lei fascista.49 Porém, segundo Cipriani, isso não foi o bastante para evitar que a política autoritária da época acabasse moldando um modelo de juiz poderoso, senhor da causa, com amplos poderes discricionários e disciplinares, ambos postos a serviço do próprio [430↓] Estado, não das partes, modelo antidemocrático que acabou influenciando vários ordenamentos jurídicos pelo mundo.50 Os garantistas, pois, relacionam o modelo processual de um determinado ordenamento jurídico aos influxos políticos e ideológicos existentes à época de sua positivação. Porém, não acreditam que a superação do juiz liberal por um juiz ativo, que desempodera as partes que litigam, seja o caminho mais legítimo. Além disso, rejeitam a proposta de pensar o processo civil como uma comunidade de trabalho, ideia segundo a qual todos os envolvidos, partes e juiz, deveriam assumir uma postura colaborativa na busca da solução mais justa para o conflito - perspectiva que acabou inspirando o art. 6.º do NCPC mas que, segundo os garantistas, obrigaria os indivíduos a abrir mão de seus próprios interesses, inclusive legais, em nome de uma suposta ideia pública de justiça. 51 Considerando apenas esses dois parâmetros,52 parece que o novo Código de Processo Civil se inclinou na direção de um modelo de juiz ativista, conforme apontou Benedito Filho, o que inclusive se percebe pelo rol de doutrinadores citados na exposição de motivos pela Comissão de Juristas. Defensores do garantismo, tais como Franco Cipriani, Juan Montero Aroca e Adolfo Alvarado Velloso, não foram mencionados; por outro lado, teóricos que reagiram às teses garantistas e defenderam o incremento de poderes dos órgãos judiciais foram lembrados. Dentre estes, destacam-se dois: o brasileiro Barbosa Moreira, que em artigo clássico refutou a ideia de que todo instituto jurídico surgido em contexto não democrático seria necessariamente autoritário, bem como questionou o surgimento de uma onda neoprivatista processual, contrária aos [431↓] poderes instrutórios do juiz;53 e o italiano Michele Taruffo, que acusou os garantistas de reducionismo por utilizarem um conceito genérico de liberalismo e por categorizarem os modelos processuais como liberais ou autoritários escorados, apenas, no parâmetro da concessão legal de poderes de instrução probatória aos magistrados.54 Todo este horizonte em que se insere a produção da nova lei adjetiva civil revela uma

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intenção de se repensar a figura do juiz liberal rigidamente limitado em seu poder criativo no exercício do ofício jurisdicional. Todavia, embora este contexto aponte para uma superação do juiz de Calamandrei, modesto e fiel historiador da lei, ele não significa a superação, por extensão, de todo tipo de juiz-historiador. À medida que o magistrado tem seus poderes de direção processual ampliados, torna-se necessário criar formas mais refinadas de controle social e institucional das decisões proferidas, a fim de se verificar a efetivação do ideal de justiça que justificou, na origem, a própria ampliação de seus poderes. Além disso, o rigor no trato das provas, fontes históricas que instruem o feito, deve ser mais exigente. Somente com a apreciação de todo o leque probatório é que o juiz consegue estabelecer o grau de menor ou maior probabilidade de certeza que faz com que a decisão final penda para um ou outro lado. Assim, o juiz-historiador de Ginzburg parece se fazer presente na exigência de apreciação exaustiva do material probatório para fins de motivação da sentença. Na prática historiográfica, o rigor científico exige que o pesquisador colete todas as fontes possíveis e que as trate em sua inteireza. Em muitos casos, as fontes se contradizem entre si. Em outros, uma única fonte já é contraditória. Não cabe ao pesquisador, em tais situações, omitir as evidências que revelem as incoerências ou contradições da narrativa histórica pretendida, como se as fontes, por si só, fossem destinadas a um encaixe perfeito, semelhante a um quebra-cabeça. Na verificação da incongruência, deve contrapor as evidências e, na impossibilidade de uma solução, abrir-se à pesquisa de outras fontes. Para o juiz-historiador de Ginzburg, não seria diferente. Porém, ainda hoje a prática forense admite a sentença cuja motivação das provas se restrinja àquelas confirmadoras da hipótese vencedora. Igualmente [432↓] comum é a decisão que menciona apenas parcialmente a prova, recortando, por exemplo, um testemunho de modo estratégico a fim de omitir trechos que possam indicar uma decisão distinta da proferida. Nestes casos, o juiz que profere tais decisões acaba elegendo as razões de uma das partes, em vez de apresentar suas próprias razões. Esquece-se que o direito à prova, bastante caro ao devido processo legal, não se exaure na capacidade de produzi-la, mas inclui a obtenção de uma resposta judicial quanto à sua valoração, independentemente de quem a tenha apresentado. 55 Por isso, uma motivação que simplesmente eleja uma versão, sem dizer porque ela é preferível a outra, é insuficiente.56 O novo Código de Processo Civil, porém, aponta para uma mudança em tal habitus. Os parágrafos do art. 489 do NCPC, que inovam ao tratar dos elementos essenciais à sentença, passam a exigir que o juiz enfrente todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão a ser adotada (§ 1.º, IV), explique o modo como atos normativos, precedentes e conceitos indeterminados invocados se aplicam especificamente ao caso julgado (§ 1.º, I, II e V) e justifique, quando da ponderação, as razões que o fizeram optar por uma dentre as normas colidentes (§ 2.º). Assim, longe de superado, o juiz-historiador de Ginzburg, impedido de pinçar as fontes de modo aleatório, obrigado a condenar de modo terminativo apenas quando, apreciado o conjunto das provas produzidas pelas partes, tenha margem de evidência consistente de uma das interpretações possíveis, parece ter sido consagrado pelo novo Código. O modelo de Ginzburg, embora adequado por estabelecer um contraponto necessário ao

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aumento dos poderes de direção processual do juiz, caso tivesse sido implementado com exclusividade acabaria reafirmando uma fragilidade do Código de 1973: a postergação da tutela efetiva do direito, garantida somente após uma cognição exauriente dos fatos por meio das provas, o que reforçaria a distribuição desigual do tempo, como custo do processo, entre as partes. Afinal, a exagerada preocupação com o direito de defesa ampliou a duração do processo e colocou nas costas do autor o ônus temporal da demanda, inclusive em relação ao prazo conferido ao réu para produzir provas relativas aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de seu próprio pedido. 57 [433↓] Gradativamente, porém, após a Constituição de 1988, a processualística civil foi flexibilizando a compreensão sobre o momento em que direitos poderiam ser tutelados. A reforma implementada pela Lei 8.952/1994, por exemplo, ao instituir a antecipação da tutela (art. 273 do CPC/1973 (LGL\1973\5)), buscava romper com o pressuposto do exaurimento cognitivo ou, ao menos, legalizar uma ruptura que já se dava na prática pelo uso inadequado das tutelas cautelares inominadas (art. 798 do CPC/1973 (LGL\1973\5)). Apesar disso, um equívoco permeou a interpretação de tal instituto. A literalidade do artigo requeria, para a concessão da tutela antecipada, prova inequívoca quanto à verossimilhança da alegação do autor, o que permitiria ao juiz decidir desde que ficasse convencido da existência de certo grau de confiabilidade indiciária. Porém, no mais das vezes, a prática forense - influenciada por autores como Calmon de Passos,58 para quem a antecipação requeria o mesmo tipo de prova exigida para a decisão definitiva - acabou fazendo com que tal prova fosse interpretada como uma condição de verificabilidade da certeza do direito pleiteado cuja proteção se pretendia antecipar. O novo Código de Processo Civil, todavia, aclarou a questão: ao distinguir a tutela de evidência (art. 311 do NCPC), baseada em comprovações documentais verificáveis de plano, da tutela de urgência (art. 300 do NCPC), destinada a resguardar um direito provável cuja demora na tutela poderia torná-la inócua, ambas legalmente antecipáveis, ele acabou consagrando certa abertura do direito à lógica do verossímil e do possível, fazendo com que o parâmetro do certo e do provado deixasse de ser a única via decisória do juízo. Tal postura não pode ser identificada nos juízes-historiadores de Calamandrei ou Ginzburg; mas é inevitável a lembrança do modelo de Calogero. Não que o filósofo tenha trabalhado o fundamento do provável como modo de antecipar a tutela de um direito; mas seus escritos já intuíam que a certeza não é o único modo de fundamentar uma decisão. Segundo Calogero, confrontado com a lacuna da lei ou com uma incompletude de reconstrução fática, poderia o juiz se valer de uma historiografia do presumível, do verossímil, do possível e do provável para decidir. A contribuição parece oportuna. Transposta para o processo civil - e não para o processo penal, local em que Ginzburg procurou evitar qualquer uso de compatibilidade histórica - e sujeita à reversibilidade quando as fontes suplementares reconstruírem de outro modo a narrativa dos fatos, a historiografia do provável pode [434↓] se tornar um instrumento eficiente de redistribuição entre as partes do ônus temporal de um processo. Os defensores da segurança jurídica possivelmente recordarão o risco que tal prática pode gerar para o ordenamento; porém, história não é literatura: a probabilidade fática se constrói sobre indícios, não sobre ficções - o que claramente desautorizaria qualquer arbítrio de meras

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projeções nas tutelas antecipatórias. Assim, se inspirado pelo modelo de Calogero e ciente da duração do processo, o juiz seria sensível à apreciação do acervo das fontes disponíveis no início do pleito para dele extrair uma narrativa provável, válida até que a percepção do passado ganhasse novos contornos por meio de outras fontes localizadas durante a instrução processual, este mesmo magistrado, à luz de Ginzburg e de posse do conjunto probatório cuja coleta tivesse se mostrado possível, apreciaria com rigor as fontes congruentes e contraditórias para construir uma narrativa processual final. Não há incompatibilidade entre ambas as posturas; há apenas uma diferença de atitude do interrogante diante do nível de preenchimento do quadro reconstrutivo do passado, aliada à convicção de que o reconhecimento do direito fatalmente se constrói em graus maiores ou menores do provável. Afinal, "é apenas por simplificação que substituímos algumas vezes uma linguagem de probabilidade por uma linguagem de evidência".59 5. Considerações finais

Em 1950, ainda sob o impacto da Segunda Guerra Mundial e da constatação de que o Estado, a lei e o processo nem sempre garantem a proteção da vida, o italiano Giuseppe Capograssi revisitou criticamente a figura do juiz-historiador de Calamandrei. Em sua perspectiva, a atuação historiográfica do magistrado se restringiria à presentificação de um determinado evento passado sobre o qual houvesse interesse. A partir disso, o juiz atuaria na especificidade de seu ofício, ou seja, destruindo, modificando, refazendo o evento anterior com um novo evento, o processo - único momento em que "a experiência para, refaz seus passos, repensa o que havia pensado, reflete pacatamente sobre o que fez na imediata e ardente imprudência de seu primeiro impulso e busca recompor as coisas e se refazer segundo a razão e a vontade objetiva da lei". Com isso, o juiz seria "o justiceiro do evento: o oposto do historiador".60 [435↓] Por vezes, porém, a pacata reflexão da experiência, corolário do processo segundo Capograssi, pode acabar impedindo a justiça a que ele objetiva, principalmente quando a urgência da tutela exige uma historiografia do possível, em que a probabilidade do direito seja apreciada pelos indícios de um passado apenas parcialmente presentificado ou da ameaça de um evento-dano ainda não historicizado. Além disso, a prática historiográfica não se resume a um ato de coleta de fatos, mas também no método de formulação de perguntas às fontes. Quando, porém, o processo divorcia o juiz do historiador na análise das provas, acaba permitindo escolhas aleatórias dentre as combinações probatórias existentes, fazendo do juiz um homem com poderes de definir o contorno do evento que pretende "justiçar". Ambos os riscos, perceptíveis pelas lupas de Calogero e Ginzburg, parecem ter sido enfrentados pela nova processualística civil. Por isso, é correto dizer que Benedito Filho conseguiu identificar um modelo de juizhistoriador aparentemente superado pelo novo Código de Processo Civil: o juiz imparcial de Calamandrei, mera boca da lei, cujo respeito à segurança jurídica restringia seu ofício a um simples encaixe dos fatos na lei. Porém, o jurista deixou de perceber que, na construção de um juiz mais ativo na tutela de direitos, o mesmo Código contemplou

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outros dois modelos de juízes-historiadores propostos por Calogero e Ginzburg, o juiz do provável e o juiz do provado, mutuamente constitutivos na tarefa de conciliar justiça e devido processo, eficiência e efetividade. Por isso, esta conclusão se permite discordar de Benedito Filho: nem todo juiz-historiador ficou na história - para o bem do futuro do processo e do direito. 6. Referências bibliográficas

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15. Benedito Cerezzo Pereira Filho. A prestação da tutela... cit., p. 19. 16. Benedito Cerezzo Pereira Filho; Daniela Marques de Moraes. A tutela... cit., p. 37-39. 17. Por todos: Idem, p. 40-46. 18. Benedito Cerezzo Pereira Filho. O poder do juiz... cit., p. 13. 19. Idem, p. 14. 20. Benedito Cerezzo Pereira Filho; Daniela Marques de Moraes. A tutela... cit., p. 52-54. 21. Lettera n. 240, Firenze, 16 novembre 1938. In: Piero Calamandrei. Lettere 19151956. Firenze: La Nuova Italia, 1968. vol. 1, p. 259. 22. Giulio Cianferotti. Ufficio del giurista nello Stato autoritario ed ermeneutica della reticenza - Mario Bracci e Piero Calamandrei: dalle giurisdizioni d'equità della Grande Guerra al Codice di Procedura Civile del 1940. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. vol. 37. p. 261. Firenze, 2008. 23. Guido Calogero. La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione. 2. ed. Padova: Cedam, 1964. p. 17-18. 24. Idem, p. 46, 51, 57 e 77. 25. Idem, p. 129-136. 26. Reinhart Koselleck. Futuro passado: contribuição semântica dos tempos históricos. 2. reimpr. Rio de Janeiro: Contraponto, PUC-Rio, 2011. p. 309-311. 27. Guido Calogero. Op. cit., p. 137-139. 28. Idem, p. 141, 147-149 e 161. 29. Benedetto Croce. La storia come pensiero e come azione. 4. ed. Bari: Laterza, 1978. p. 104 e 108. 30. Idem, p. 110 e 118-121; Benedetto Croce. La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione (recensão). La critica: Rivista di Letteratura, Storia e Filosofia. n. 35. p. 375376. Bari, 1937. 31. Benedetto Croce. La logica del giudice... cit., p. 376; Benedetto Croce. Filosofia della pratica: economica ed etica. 7. ed. Bari: Laterza, 1957. p. 341-347. 32. Giulio Cianferotti. Ufficio del giurista... cit., p. 266-267. 33. Piero Calamandrei. Il giudice e lo storico. Studi di storia e diritto in onore di Enrico Página 20

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Besta per il XL anno del suo insegnamento. Milano: Giuffrè, 1938. vol. 2, p. 369. 34. Idem, p. 365-366. 35. Idem, p. 367. 36. Idem, p. 372-373. 37. Hayden White. O texto histórico como artefato literário. In: Hayden White. Trópicos do discurso: ensaios sobre a crítica da cultura. São Paulo: Edusp, 2001. p. 115. 38. Hayden White. The question of narrative in contemporary historical theory. History and Theory. vol. 23. n. 1. p. 23-24. fev. 1984. 39. Hayden White. O texto histórico como artefato literário... cit., p. 114. 40. Pietro Costa. Passado: dilemas e instrumentos da historiografia. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. n. 47. p. 22-24. Curitiba, 2008. 41. Carlo Ginzburg. Relações de força: história, retórica, prova. São Paulo: Companhia das Letras, 2002. p. 44. 42. Carlo Ginzburg. Il giudice e lo storico: considerazioni in margine al processo Sofri. Milano: Feltrinelli, 2006. p. 82-83 e 87-88. 43. Carlo Ginzburg. Il giudice e lo storico... cit., p. 21, 89-90; Carlo Ginzburg. O fio e os rastros: verdadeiro, falso, fictício. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 316. 44. Miguel Teixeira de Sousa. Omissão do dever de cooperação do tribunal: que consequências? In: Congresso de Processo Civil, II. Anais.... Lisboa, 09.10.2014. Disponível em: [http://blogippc.blogspot.pt/2015/01/paper-44.html]. Acesso em: 16.07.2015; Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Ed. RT, 2015. vol. 2, p. 76-78. 45. Benedito Cerezzo Pereira Filho. A atuação do juiz... cit.; Benedito Cerezzo Pereira Filho. Juiz tem papel mais atuante... cit. 46. Joan Picó i Junoy. El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado. In: Juan Montero Aroca (org.). Proceso civil e ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. p. 109-111. 47. BRASIL. Código de Processo Civil: anteprojeto... cit., p. 13 e 15. 48. Carlos Petit. Historia y teoría del proceso civil garantista. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. vol. 104. p. 334-335. Firenze, 2013.

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49. Giulio Cianferotti. Op. cit., p. 276 e 304-305. 50. Carlos Petit. Op. cit., p. 338; Franco Cipriani. El proceso civil italiano entre revisionistas y negacionistas. In: Juan Montero Aroca (org.). Proceso civil e ideologia: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. p. 53. 51. Juan Montero Aroca. Sobre el mito autoritário de la "buena fe procesal". In: Juan Montero Aroca (org.). Proceso civil e ideologia: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. p. 345-348; Luis Correia Mendonça. Vírus autoritário e processo civil. Julgar. n. 1. p. 86-96. Coimbra, jan.-abr. 2007. 52. O autor do texto não ignora que alguns juristas consideram o processo cooperativo como uma terceira via entre os modelos inquisitivo e adversarial-dispositivo - cf., a título de exemplo, Fredie Souza Didier Jr. Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. Revista de Processo. ano 36. vol. 198. p. 213-225. São Paulo: Ed. RT, ago. 2011. Porém, como os teóricos garantistas citados normalmente não fazem esta distinção, reagindo igualmente a todas as doutrinas que reivindicam um maior poder de direção para o juiz, optou-se por restringir a abordagem deste artigo à oposição garantismo/ativismo. 53. José Carlos Barbosa Moreira. El neoprivatismo en el proceso civil. In: Juan Montero Aroca (org.). Proceso civil e ideologia: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. p. 199-215. 54. Michele Taruffo. Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. n. 29. p. 249-271. Madrid, 2006. 55. Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo curso de processo civil: tutela... cit., vol. 2, p. 426-429. 56. Juan Igartua Salaverría. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Lima: Palestra, Temis, 2009. p. 32-33. 57. Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. vol. 1, p. 393-395. 58. José Joaquim Calmon de Passos. Inovações no Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 13. 59. Marc Bloch. Apologia da história ou o ofício de historiador. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2002. p. 122. 60. Para todos, Giuseppe Capograssi. Giudizio processo scienza verità. In: Giuseppe Capograssi. Opere. Milano: Giuffrè, 1959. vol. 5, p. 57-58 e 63.

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