A 2.. A Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado e o Primado da Dignidade da Pessoa Humana - monografia pós

Entre a Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado e o Primado da
Dignidade da Pessoa Humana: releitura de conceitos e análise de conflitos






Fernanda Piaginni Romanelli





Resumo: O presente artigo inicia apresentando o fundamento histórico do
Direito Administrativo, qual seja, a supremacia do interesse público sobre
o privado, e os abusos cometidos em nome do princípio. Analisa a Dignidade
da Pessoa Humana à luz do neoconstitucionalismo, que ganhou espaço após a
promulgação da Constituição de 1988, e levanta pontos de conflito entre
ambos os paradigmas do Direito. Conclui apresentando uma releitura o
princípio da supremacia do Direito Público para adequá-lo ao sistema
constitucional atual.








Palavras-chave: Direito Público, Direito Administrativo, Supremacia do
Interesse Público sobre o Privado, autoritarismo, Neoconstitucionalismo,
Dignidade da Pessoa Humana, Direitos Fundamentais, Regra da Ponderação.





1. O movimento pendular entre o público e o privado






O conflito entre a esfera pública e a privada é notado desde o
nascimento do Direito e acabou gerando o próprio Direito Administrativo
após a Revolução Francesa. José dos Santos Carvalho Filho contribui com
breve explicação acerca do Estado Democrático:


O Direito Administrativo, contudo, como sistema de
normas e princípios, somente veio a lume com a
instituição do Estado de Direito, ou seja, quando o
Poder criador do direito passou também a respeitá-lo.
O fenômeno nasce com os movimentos
constitucionalistas, cujo início se deu no final do
século XVIII. Através do novo sistema, o Estado
passava a ter órgãos específicos para o exercício da
administração pública e, por via de conseqüência, foi
necessário o desenvolvimento do quadro normativo
disciplinador das relações internas da Administração
e das relações entre esta e os administrados. Por
isso, pode considerar-se que foi a partir do século
XIX que o mundo jurídico abriu os olhos para esse
novo ramo jurídico, o Direito Administrativo.


No período anterior o regime vigorante era a das
monarquias absolutas, em que todos os poderes
desaguavam nas mãos do monarca, tornando frágeis as
relações entre o Estado e os súditos. O brocardo da
época era o célebre "L'Etat c'est moi", para indicar
a concentração dos poderes exclusivamente sobre o
manto real. Com a teoria da separação dos poderes
concebida por MONTESQUIEU, o Estado, distribuindo seu
próprio poder político, permitiu que em sua figura se
reunisse, ao mesmo tempo, o sujeito ativo e passivo
do controle público.[1]


É importante salientar que um Estado Monárquico prescinde de leis. As
ordens do Soberano são auto-executáveis e o Poder de Polícia abrange todas
as esferas do ato administrativo em uma acepção ampla. Não havia, na
época, separação entre o Poder de Polícia administrativa e Judiciária: o
Poder era uno, afinal. A vontade do rei era a vontade da Nação.


O Direito Administrativo nasce com o Estado de
Direito. Nada semelhante àquilo que chamamos de
Direito Administrativo existia no período histórico
que precede a submissão do Estado à ordem jurídica.
Antes disso, nas relações entre o Poder, encarado na
pessoa do soberano, e os membros da sociedade, então
súditos - e não cidadãos -, vigoravam ideais que bem
se sintetizavam em certas máximas clássicas, de todos
conhecidas, quais as de quod principi placuit leges
habet vigorem: "o que agrada aos príncipe tem vigor
de lei". Ou, ainda: "o próprio da soberania é impor-
se a todos sem compensação"; ou, mesmo, "o rei não
pode errar".


O advento do Estado de Direito promoveu profunda
subversão nestas idéias políticas, que eram
juridicamente aceitas. Ao firmar a submissão do
Estado, isto é, do Poder, ao Direito e ao Regular a
ação dos governantes nas relações com os
administrados, fundando, assim, o Direito
Administrativo, este último veio a trazer, em
antítese ao período histórico precedente - o do
Estado de Polícia - justamente a disciplina do Poder,
sua contenção e inauguração dos direitos dos, já
agora, administrados - não mais súditos [2]


A revolução liberal marcou a transição entre o Estado Monárquico e
autoritário para outro que visava a proteção das liberdades individuais e
legitimado representação popular, era um novo Direito. O Estado francês
teve o seu poder tripartido de acordo com o idealizado por Montesquieu,
tendo-se em vista que quem tem um poder tende dele abusar. Mas dividir o
poder não foi suficiente, conforme esclarece o Professor Celso Antonio
Bandeira de Mello:


Foi o referido Conselho de Estado (...) que, com suas
decisões, forjou estes princípios e as concepções que
se converteram no que se chama " Direito
Administrativo"
A evolução histórica responsável por este
encaminhamento que afastou o Poder Judiciário do
exame dos atos administrativos e que culminou com a
instituição de uma "Jurisdição Administrativa" (...)
após a Revolução Francesa , desenvolveu-se naquele
país uma singular concepção da tripartição do
exercício do Poder, segundo a qual haveria uma
violação dela se o Judiciário controlasse atos
provenientes do Executivo. (...)


Em conseqüência das normas referidas, era a própria
Administração que, mediante recursos hierárquicos,
julgava as contendas propostas contra ela.


(...)


Esse foi o órgão responsável pela formulação das
bases teóricas do Direito Administrativo, as quais se
espraiaram pelos países continentais europeus e, por
via destes, aos por eles culturalmente influenciados.
[3]


Embora fosse inconcebível um Estado sem o Poder Judiciário,
persistia na França uma desconfiança muito grande sobre os juízes, que
tiveram atuação ambígua durante a revolução e também foram mantenedores do
Ancién Regime. Foi o Conselho de Estado o responsável por ponderar os atos
e decisões administrativas. Para operacionalizar essa divisão, elaborou-se
com mais cuidado a própria divisão entre o Direito Público e o Privado,
além do desenvolvimento do conceito de legalidade.


Todavia, esses conceitos devem ser lidos de acordo com o seu tempo:
em 1804 o Imperador Napoleão elaborou le Code Civil que visava a
codificação das relações privadas. Em tempo de positivismo jurídico e
liberalismo político, a legalidade restrita versava sobro Direito Privado,
não o Público que era controlado pelo Conselho de Estado.


O Direito Público persistiu com os mesmos atributos de outrora:
autoritário e autoexecutável. Era subsidiário ao privado, de tal forma que
o que não era privado era público e o que era público era de autoridade do
Estado executar. Nesta perspectiva, o conceito de discricionariedade era
amplo e não cabia ao Poder Judiciário apreciar o seu mérito. O controle de
legalidade ocorria sob aspectos meramente formais.


Materialmente, foram conquistadas pelos revolucionários liberais as
"liberdades negativas", ou seja, liberdades contra o Estado. Entendendo-o
como opressor dos indivíduos, o Poder Público teve reservadas competências
de atuar somente em situações em que é necessário o exercício do poder
coercitivo sobre as pessoas (o exercício do poder de polícia). Foram
matérias separadas para a atuação estatal a segurança e a saúde públicas
(em acepção ampla, incluindo, por exemplo vigilância sanitária).


Europa, década de 40 do século XX. O Estado liberal aponta sinais de
esgotamento. Os direitos negativos, conquistados pelas revoluções do século
anterior, não são suficientes para atender as demandas de uma sociedade que
roga por igualdade material. Nasce um novo modelo de Estado, que elabora
políticas públicas sociais. Nesse contexto, a Administração invade a esfera
do privado, intervindo nas relações entre as pessoas, e o Direito
Administrativo é enriquecido, pois incorpora valores que antes ignorava, e
ultrapassa os limites das teorias do serviço público e do ato
administrativo.


É preciso um novo paradigma legitimador da ação do público sobre as
pessoas: nasce o princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado.


O princípio atribui poderes para a atuação do Estado de maneira que,
havendo conflito entre o interesse público e o privado, o primeiro deve
prevalecer, como afirma Daniel Sarmento:


Hely Lopes Meirelles percorreu trajetória similar,
embora de forma mais sintética, ao destacar a
supremacia dos interesses públicos em face dos
privados e apresentá-la como fundamento de
privilégios e prerrogativas desfrutadas pela
Administração. Para o falecido mestre "sempre que
entrarem em conflito o direito do indivíduo e o
interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma
vez que o objetivo primacial da Administração é o bem
comum".[4]


Carvalho Filho, por sua vez, acentua:


Trata-se, de fato, do primado do interesse público. O
indivíduo tem que ser visto como integrante da
sociedade, não podendo os seus direitos, em regra,
ser equiparados aos direitos sociais. Vemos a
aplicação do princípio da supremacia do interesse
público (...) no poder de polícia do Estado, por
força do qual se estabelecem algumas restrições às
atividades individuais


Todavia, trata-se de um conceito jurídico indeterminado e, como tal,
foi preenchido de forma a legitimar a arbitrariedade de Estados
antidemocráticos que realizaram condutas individualmente opressoras,
justificando-as sempre por terem em vista o alcance de um "bem maior".


No caso pátrio, observou-se, durante o regime militar, o primado da
Segurança Nacional. A intervenção do Estado Polícia sobre os indivíduos
excedeu os limites da dignidade humana e a atuação estatal sobre a esfera
privada recebe novas diretrizes. Este paradigma foi superado na
redemocratização, o momento de aclamação do neoconstitucionalismo e a
ascensão dos direitos e garantias fundamentais com promulgação da
Constituição em 05 de outubro de 1988.





2. O interesse público: um conceito em conflito no tempo






O interesse público é o norte da atuação estatal. Todavia, da mesma
forma que o direcionamento da ação do Estado se alterou, também mudou o que
se entende por interesse público.


A idéia que o Estado existe para servir a uma finalidade pública - e
não ser servido - é patente no Curso de Direito Administrativo do Professor
Celso Antônio:


Existe uma impressão, quando menos difusa, fluida,
mas nem por isso menos efetiva, de que o Direito
Administrativo é um Direito concebido em favor do
Poder, a fim de que ele possa vergar os
administrados. Conquanto profundamente equivocada e
antitética à razão de existir do Direito
Administrativo, esta é a suposição que de algum modo
repousa na mente das pessoas.


(...)
Onde, então, o lugar para o Poder no moderno Direito
Público? O Poder, no Direito Público atual, só
aparece, só tem lugar, como algo ancilar,
rigorosamente instrumental e na medida estrita em que
é requerido como via necessária e indispensável para
tornar possível o cumprimento do dever de atingir a
finalidade legal.[5]


Em um momento liberal, o interesse público era o dever do Estado agir
adstrito às suas competências. Em um Estado Social, procura-se a proteção
pelo Estado de esferas desfavorecidas da população. Os estados
autoritários, por outro lado, têm sempre um "bem maior" abstrato que
justifica ações arbitrarias contra indivíduos.


Por isso, encontramos afirmações como esta sustentada por Paulo
Ricardo Schier:


A conclusão, desde já adiantada para facilitar a
clareza da exposição, dá-se no sentido de que a
assunção prática da supremacia do interesse público
sobre o privado como cláusula geral de restrição de
direitos fundamentais tem possibilitado a emergência
de uma política autoritária de realização
constitucional, onde os direitos, liberdades e
garantias fundamentais devem, sempre e sempre, ceder
aos reclames do Estado que, qual Midas, transforma em
interesse público tudo aquilo que toca.[6]


No caso do Brasil, o primado da "Segurança Nacional" foi o interesse
supraindividual a ser alcançado durante o período histórico denominado
"Ditadura Militar", em que a importância do indivíduo foi suprimida em
detrimento da Nação:


[É] necessário lembrar que a articulação política
contra Goulart derivava, em parte, da maturação do
que se convencionou chamar de "Doutrina da Segurança
Nacional".


Originado nos EUA, no início da Guerra Fria, este
pensamento preconizava um combate sem tréguas contra
o comunismo, representado pela União Soviética, que
teria agentes a seu soldo em inúmeros países, com o
objetivo de desestabilizar as instituições e
facilitar a ascensão mundial do bolchevismo. Assim, a
Doutrina trabalhava intensamente com a noção de
"inimigo interno", e o combate a este inimigo
assumia, naquela formulação, preponderância sobre as
instituições democráticas e os direitos individuais.
Ainda que esta preponderância fosse temporária,
destinada a "salvar" aqueles mesmos direitos e
instituições..[7]


Uma vez que a "primazia da supremacia do interesse público sobre o
privado" foi utilizado, como dito, como fundamento justificador da
arbitrariedade e da opressão, persiste, por parte da doutrina, o
entendimento de que se trata de um princípio autoritário - o que não é
condizente com a sua concepção.


Primeiramente, porque o Direito Administrativo não se pauta no
arbítrio do Administrador, e, depois, porém, não menos importante, o
interesse público é antes um limite à discricionariedade: os atos que não o
atingem constituem desvio de finalidade. Assim ensina Celso Antonio
Bandeira de Mello:


Deveras, como o Texto Constitucional estabelece que
todo poder emana do povo, o poder que o agente
administrativo maneja é colhido na fonte legislativa
– representativa da nossa voz – e só é exercitável
para atender ao nosso interesse (interesse do povo,
da coletividade). O terceiro – o sujeito alheio ao
administrador como tal – é a coletividade em cujo
proveito se exerce poder. Este exercício apresenta-se
como instrumento necessário para que o agente público
se desincumba do dever de dar provimento à finalidade
configurada pela lei como útil ao todo social.[8]


Em relação à Administração pública, ainda segundo o Professor, da
supremacia do interesse público sobre o privado procedem os seguintes
princípios ou conseqüências:


a) Posição privilegiada do órgão encarregado de zelar
pelo interesse e de exprimi-lo nas relações com os
particulares.


b) posição de supremacia do órgão nas mesmas relações


c) restrições ou sujeições especiais no desempenho da
atividade de natureza pública.


A partir desse dever de servir à sociedade e imposto ao Estado,
nascem prerrogativas para a Administração para que possa chegar à sua
finalidade pública, de acordo, ainda, com o professor:


Como expressão dessa supremacia, a Administração, por
representar o interesse público, tem a possibilidade,
nos termos da lei, de constituir terceiros em
obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são
imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais
disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade,
traduzida na previsão legal de sanções ou
providencias indiretas que induzam o administrador a
acatá-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a própria
Administração possa, por si mesma, executar a
pretensão traduzida do ato, sem necessidade de
recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la.
É a chamada autoexecutoriedade dos atos
administrativos.[9]


Também, em nome da supremacia do interesse público, é permitida a
autotutela dos atos administrativos e diversas prerrogativas processuais à
Fazenda Pública em juízo.


Cabe ao Administrador, antes de tudo, segundo Celso Antônio, primeiro
o dever de agir em conformação com o interesse público e, depois, o poder
de suas prerrogativas para viabilizar a sua ação conforme a sua função
(instituto que atrela, indeclinavelmente, a atuação do agente a um fim para
terceiros).


Afinal, é titular do interesse público a sociedade e não o Estado.
Este é o ponto visceral de que vários doutrinadores se desviam ao tratar do
tema. Naturalmente, o que deve ser feito pela sociedade não pode ser
contra ela. É a partir deste ponto que se deve entender o princípio.


Inicialmente, como exposto, o princípio nasce para se contrapor a uma
sociedade extremamente individualista. Era um momento em que o público e o
privado estavam bem delimitados e contrapostos. Uma vez que ocorre uma
alteração de paradigmas, é natural que aquele vigente, individualista, seja
negado ou superado. Dessa forma, em um primeiro momento, é esperável que o
interesse público negue o privado. E foi exatamente essa negação que
permitiu o uso do princípio em regimes autoritários.


Ocorreu uma distorção, em nome da política do momento, que colocou no
foco do conceito o interesse do administrador. Ora, data da mesma época da
elaboração do princípio a distinção entre o que seria o interesse público
da sociedade (que alguns chamam de interesse público primário), o interesse
da Administração Pública (chamado de interesse público secundário, que
sempre deve ter em vista o primário) e o interesse do Administrador – que
não é interesse público, mas a usurpação deste, tendo em vista a realização
de um interesse pessoal e egoístico a partir da máquina pública.


Todavia, ocorrem uma nova ordem jurídica e um novo contexto
histórico. O interesse público pode voltar a servir à sociedade, como
sempre deveria ter feito. Percebe-se, assim, que não assiste razão aqueles
que preconizaram o fim do princípio afirmando o seu autoritarismo, como
também defende Alice Gonzales Borges:


O interesse público- o mais indeterminado dos
conceitos- sempre esteve ameaçado pelos donos do
poder. Objeto das mais solertes manipulações, sempre
tem sido invocado, através dos tempos, a torto e a
direito, para acobertar "razões de Estado", quando
não interesses menos nobres, e, até, inconfessáveis.
Mais especificamente, tem sido manejado por certas
administrações públicas como verdadeiro escudo, que
imunizaria de quaisquer críticas suas posições
autoritárias, e as resguardaria até, em nome de
pretensa independência de poderes, do imprescritível
controle do Poder Judiciário.


Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de
ataque, até então inimaginável. De repente, uma
plêiade de jovens e conceituados juristas – animados,
força é que se diga, pela mais cristalina e louvável
das intenções – ergue-se na defesa da eficácia e
efetividade dos direitos fundamentais, em salutar
movimento em prol da constitucionalização do direito;
Para tanto, resolve congregar forças para
desconstruir (sic) o princípio da supremacia do
interesse público, como sendo a base do autoritarismo
retrógrado, ultrapassado e reacionário do direito
administrativo.


(...)
Se a Administração Pública, no exercício de suas
funções, não pudesse usar, por exemplo, de certas
prerrogativas de potestade pública (...) então
teríamos um verdadeiro caos. Ficaríamos com uma
sociedade anárquica e desorganizada, e os cidadãos
ver-se-iam privados de um de seus bens mais
preciosos, que o mínimo de segurança jurídica
indispensável à vida em sociedade[10]


Como exemplo, como exemplo, a postura como a do Professor Carvalho
Filho que sustenta a supremacia do interesse público como condição da
própria democracia:


Algumas vozes têm se levantado atualmente contra a
existência do princípio em foco, argumentando-se no
sentido da primazia dos interesses privados com
suporte em direitos fundamentais quando ocorrem
determinadas situações específicas. Não lhes assiste
razão, no entanto, nessa visão pretensamente
modernista. Se é evidente que o sistema jurídico
assegura aos particulares contra o Estado certos
tipos de relação jurídica, é mais evidente ainda que,
como regra, deva-se respeitar-se o interesse coletivo
quando em confronto com a particular. A existência de
direitos fundamentais não exclui a densidade do
princípio. Este é, na verdade, o corolário do regime
democrático, calcado, como por todos sabido, na
preponderância das maiorias. A "desconstrução" do
princípio espelha uma visão distorcida e coloca em
risco a própria democracia; o princípio, isto sim,
suscita "reconstrução", vale dizer, adaptação à
dinâmica social, como já se afirmou com absoluto
acerto.


Com a vênia dos que perfilham visão oposta,
reafirmamos nossa convicção de que, malgrado todo o
esforço contrário, a prevalência do interesse público
é indissociável do direito público, este, como ensina
SAYAGUÉS LASO, o regulador da harmonia entre o Estado
e o indivíduo. Sobre o tema, já afirmamos a seguinte
consideração "Elidir o princípio se revela inviável
eis que cuida de axioma inarredável em todo tipo de
relação entre corporação e individuo. A solução,
desarte, está em ajustá-lo para que interesses se
harmonizem e os confrontos sejam evitados ou
superados" [11]


O professor Juarez Freitas por sua vez, procura o ponto de equilíbrio
entre o interesse público e os interesses privados, entendendo que não é
mais possível que se atenda ao interesse público que antes haja o seu
encontro com os direitos fundamentais. Sem isso, o exercício do poder não
é sequer legítimo:


Falar, portanto, em "poder de polícia" não é mais
cogitar de mera faculdade estatal. Acima de tudo,
trata-se de uma responsabilidade perante os cidadãos.
No Estado Democrático, o exercício do poder vincula e
responsabiliza, porque nele os direitos fundamentais
não se afiguram singelas ou estritas expressões de
contrapartida dos direitos atribuídos ao Poder
Público: configuram autênticos direitos fundadores do
Estado. Por isso, nas relações de Direito
Administrativo, os direitos fundamentais devem ser
precipuamente promovidos e preservados. Sacrifícios
razoáveis, por boas razões, mostram-se até
admissíveis, contanto que não resultem do arbítrio
supostamente "legalizado" pela ordem vigente. Dessa
forma, sempre que afetados os direitos fundamentais,
por atos omissivos ou comissivos, cogente a pronta
compensação e imediata cessação da prática nociva.
Sem dúvida, restrições há - designadamente ao
exercício dos direitos à propriedade e à liberdade -
que se mostram plausíveis sem que o sacrifício seja
de molde a exigir reparação indenizatória. Contudo,
urge compreender que uma limitação não onerosa do
exercício de direitos apenas se justifica como
derivação do imperativo maior de respeitar os
direitos fundamentais na totalidade.


(...)Nesta ótica, andou bem o constituinte
originário, seja ao assumir a dignidade da pessoa
humana como fundamento da República, seja ao elencar,
sem caráter taxativo, os direitos fundadores e
fundamentais, bem como ao sublinhar o dever de lhes
conferir aplicação imediata.


(...)


Para ser regular, não é suficiente que se afigura
legal: indispensável a legitimidade. Com efeito, a
Administração não deve obediência estrita às regras
legais, mas ao sistema como rede normativa axiológica
de princípios, regras e valores. Nessa ótica, o
unilateralismo e a preponderância aos direitos
fundamentais, em especial à dignidade humana,
assumida como princípio jurídico imediatamente
vinculante.[12]


Estamos de acordo com o Professor Juarez Freitas, afinal o interesse
público pós Constituição de 1988 não pode ser o mesmo de outrora, pois não
deve mais ser lido e interpretado isoladamente dentro do Direito
Administrativo, mas também á luz da Constituição e em direção aos cidadãos.



3. Direitos e Garantias Fundamentais: a constituição de um regime
jurídico próprio






O sistema constitucional de 1988 elegeu a dignidade da pessoa humana
em seus fundamentos (art. 1º). Deste pressuposto inalterável, derivam os
direitos e garantias fundamentais do art. 5º, que devem ser assegurados em
face do Estado e do Particular, como explica Alexandre de Moraes:


O princípio fundamental consagrado pela Constituição
da dignidade da pessoa humana apresenta-se em dupla
concepção. Primeiramente, prevê um direito individual
protetivo em relação ao próprio Estado, seja em
relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar
estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento
igualitário entre semelhantes. Esse dever configura-
se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade
de seu semelhante tal qual a Constituição Federal
exige que lhe respeitem a própria.[13]


A importância do princípio cresce em relação aos constitucionalistas
que o inserem em hierarquia superior aos demais:


Partindo das noções afirmadas pela teoria
constitucional majoritária - ainda que pesem as
críticas feitas, bem como as incoerências internas a
essa teoria - com fortes heranças germânicas e bases
axiológicas, a dignidade da pessoa humana (art. 1º,
III, da CR/88) é erigida à condição de meta-princípio
(sic). Por isso mesmo, esta irradia valores e vetores
de interpretação para todos os demais direitos
fundamentais, exigindo que a figura humana receba
sempre um tratamento moral condizente e igualitário,
sempre tratando a pessoa como fim em si mesma, nunca
como meio (coisas) para satisfação de outros
interesses ou de interesses de terceiros.


Sendo assim, para teóricos do constitucionalismo
contemporâneo, direitos - como vida, propriedade,
liberdade, igualdade, dentre outros -, apenas
encontram uma justificativa plausível se lidos e
compatibilizados com o postulado da dignidade humana.
Afirmam, portanto, que a dignidade seria um
superprincípio, como uma norma dotada de maior
importância e hierarquia que as demais, que funcionam
como elemento de comunhão entre o direito e a moral,
na qual o primeiro se fundamenta na segunda,
encontrando sua base de justificativa racional.[14]


O professor Bernardo Gonçalves afirma que os direitos fundamentais
seriam, simultaneamente, direitos de defesa e garantias positivas. Na
primeira acepção, subjetiva, são direitos exercidos contra o Estado, que
têm reafirmados os seus limites de intervenção na esfera individual, mas a
segunda, objetiva, exige uma prestação positiva de direitos individuais e
sociais. Sintetiza, então, os pensamentos dos constitucionalistas
brasileiros, a partir de duas acepções apresentadas:


A primeira (subjetiva) vai além dos titulares,
conforme descrito acima, importa na faculdade de
impor uma atuação negativa ou positiva aos titulares
do Poder Público. A segunda (objetiva) vai além das
perspectivas subjetivas dos direitos fundamentais
como garantias do indivíduo frente ao Estado e coloca
os direitos fundamentais como um verdadeiro "norte"
de "eficácia irradiante" que fundamenta todo o
ordenamento jurídico. Essa concepção (...) [apresenta-
se] a partir das seguintes premissas:


a) as Constituições democrático-sociais vão ser
consubstanciadas por um sistema de valores que os
direitos fundamentais, à luz dessa perspectiva,
explicitam e positivam


b) como isso eles acabam por influenciar todo o
ordenamento jurídico servindo de esteio para a
atuação de todos os poderes estatais;


c) no mesmo diapasão é mister salientar que os
mesmos vão estabelecer como verdadeiras diretrizes
para a interpretação e aplicação de todo o
ordenamento jurídico


d) dai eles serem considerados uma correia de
interligação entre todos os direitos existentes e
dotados de validade. Portanto, eles se tornam (pela
dimensão objetiva) a base do ordenamento jurídico do
Estado e da sociedade (...). Com isso, não há direito
que não deva passar pelo filtro dos direitos
fundamentais previstos na Constituição (nesta visão:
uma espécie de interpretação conforme os direitos nos
moldes da Interpretação conforme à Constituição).


Os Direitos Fundamentais também possuem funções nos sistemas
jurídicos democráticos, especialmente aqueles voltados para o chamado
Welfare State. George Jellinek, neste contexto, criou a Teoria dos Quatro
Status, também referida como Status de Jellinek, em homenagem ao seu
criador.


Segundo a teoria, a relação entre o indivíduo e o Estado encontra
quatro situações (status) distintas, sendo elas:


1. Status passivo ou subjectiones - tratam-se das subordinações do
sujeito ao Estado. A obediência às leis, à ordem e aos deveres,
como pagamento de tributos.


2. Status negativo ou libetatis - são os limites de ação do Estado
contra o particular. É a autonomia privada.


3. Status positivo ou civitatis - é a prestação positiva do Estado
para garantir direitos individuais.


4. Status ativo ou activus - é a participação direta do cidadão na
formação da vontade política. São os direitos de cunho político.






Percebe-se que a enumeração dos "quatro status" dimensiona toda a
discussão acerca da relação entre o público e o privado. Não se trata de
uma relação somente entre o cidadão e o Estado, mas de quatro.


A prevalência de uma situação sobre outra, como quando o indivíduo
sai de situação de obediência, status passivo para o negativo ou até que
ponto o status negativo e o positivo se confundem, são as principais
análises deste trabalho.


O conflito é percebido, novamente, pela análise histórica no sistema
jurídico português, mas que também se aplica ao brasileiro, como Professor
Bernardo Gonçalves levanta:


Certo é que na esteira do constitucionalista
português Jorge Miranda, a teoria do Jellinek pode
ser analisada pelo angulo da emancipação da pessoa
humana no que diz respeito ao seu processo histórico,
na medida em que, de início, os homens conseguem se
desvencilhar da batuta de objetos conduzido e
alienados pelo Estado (meros objetos eivados de
deveres) de cunho absoluto e total uma esfera de
liberdade assegurada contra o arbítrio, sendo com
isso alcançados à condição de sujeitos de direito
frente ao Estado. Após todo esse (doloroso e
revolucionário) processo, o indivíduo passa a ter o
direito de exigir prestações do Estado para reduzir
desigualdades fáticas e nesse iter assumem em termos
amplos e não restritos (censitários) o direito de
participar ativamente da formação do poder e da
vontade política (processo político), tornando-se,
nos dizeres do constitucionalista lusitano, sujeitos
do próprio Estado[15]


É inegável o antropocentrismo da Constituição promulgada em 05 de
outubro de 1988. O individuo é o principal elemento do sistema jurídico
pátrio.


O Direito Administrativo tem a sua formação datada da Revolução
Francesa, mas não parou de evoluir desde então. A política, o Direito e a
Filosofia se alteraram a partir do neoconstitucionalismo vingado no Brasil
a partir da última Constituição. A dignidade humana e os direitos
fundamentais não se direcionam apenas para o Direito Privado, mas para o
Direito inteiro. Por isso, estão no documento fundador do sistema jurídico.


Não ocorre a revogação dos preceitos construídos para o interesse
público, mas a sua releitura nas situações de conflito, que ocorrem, por
exemplo quando se impõe a um ente a vinculação do orçamento para a
garantia do mínimo existencial.





4. A supremacia do interesse público sobre o privado após a Constituição
de 1988: uma leitura a partir dos Direitos e garantias fundamentais.






A supremacia do interesse público nasce para se contrapor ao privado,
acaba por se sobrepor a ele e, agora, deve ser conciliado com um dos seus
aspectos fundamentais: a dignidade humana.


Clamam os neoconstitucionalistas que a dignidade da pessoa humana, ao
ser colocada no art. 1º, inc III da Constituição da República, transformou-
se em um metaprincípio que deveria nortear todos os demais:


Gilmar Ferreira Mendes, seguindo a tradição européia
sobre o tema, trabalha (inicialmente) os direitos
fundamentais como, a um só tempo, direitos subjetivos
e elementos fundamentais da ordem constitucional
objetiva.No primeiro aspecto, significa dizer que
eles outorgam a seus titulares possibilidades
jurídicas de impor interesses pessoais em face dos
órgãos estatais obrigados. No outro, os direitos
fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de
um Estado Democrático de Direito.[16]


Interessante, neste contexto, salientar que a supremacia do interesse
público não está prevista na literalidade do texto constitucional. Celso
Antônio Bandeira de Mello defende que a ausência da previsão expressa na
constituição não retira importância do princípio que é, antes, um
pressuposto de qualquer Estado.


Conclui-se, assim, que aqueles que são provavelmente os dois
princípios mais abertos do sistema jurídico brasileiro, sendo entendidos
como fundadores do Estado brasileiro, devem ser lidos em conjunto e não em
conflito. Entrementes, isso não significa que devem ser coincidentes.


Ora, a dignidade da pessoa humana expressa muitas vezes proteções
individuais, que podem ser atingidas pela supremacia do interesse público
sobre o particular, mas cujos limites já são delimitados pela doutrina
clássica.


Um exemplo é a desapropriação, um processo que finaliza com a perda
da propriedade do particular, que, no entanto, deve ser indenizado
previamente e em dinheiro.


Outro é o famoso e hipotético caso da bomba terrorista em uma escola
de criancinhas[17]. Alguns sustentariam legítima a tortura dos terroristas
que implantaram suposta bomba, afinal, o seu desarmamento protegeria as
crianças. Contudo, uma vida não supre a outra e o Estado, severo cumpridor
da lei, deve utilizar de todas as possibilidades legítimas para encontrar a
bomba e evitar as mortes, mas nunca causar dano à integridade física dos
terroristas.


Todavia, a dignidade da pessoa humana supera a esfera individual
abrangendo e obrigações de prestação positiva do Estado: como o direito à
educação, a um meio ambiente sustentável, à moradia, etc. É nesse aspecto
que se percebe o conflito entre o que alguns sustentam ser o interesse
público e a dignidade humana.


Pode haver, no entanto, interesses públicos que não estão nas esferas
defendidas pela dignidade humana. É o caso, por exemplo, da cobrança de
impostos. Por outro lado, a esfera da dignidade humana pode ter proteções
distintas dos interesses públicos.


Qual é, então, o ponto de convergência entre a dignidade humana e a
do interesse público? Em princípio, o interesse público não pode atropelar
a dignidade da pessoa humana sem qualquer tipo de proteção ou
contrapartida.


Paulo Ricardo Shier, ao enfrentar o tema realiza, primeiramente, o
levantamento dos métodos de interpretação constitucionais existentes para
tratarem dos direitos fundamentais:


Portanto, é a partir dos direitos fundamentais (pois
são os direitos vinculados à proteção do homem) que
se deve compreender uma Constituição. Esses é que
justificam a criação e desenvolvimento de mecanismos
de legitimação, limitação, controle e racionalização
do poder. Estado de Direito, princípio da legalidade,
separação dos poderes, técnicas de distribuição do
poder no território e mecanismos de controle da
Administração Pública, por exemplo, são instrumentos
que giram em torno da proteção daqueles direitos
fundamentais que, embora historicamente tenham se
desenvolvido e se modificado, permaneceram como
núcleo legitimador do Estado e do Direito.


É seguindo esta linha que Hans Peter SCHNEIDER
assinala que "a lei fundamental pode ser considerada
como a Constituição dos direitos fundamentais, e
interpretada e desenvolvida sempre em função destes
direitos fundamentais; e o Estado existe para servir
aos indivíduos e o não o indivíduo para servir o
Estado". É por esta razão que foi na seara das
restrições aos direitos fundamentais que se
desenvolveram as mais importantes contribuições para
a compreensão entre as relações entre os direitos,
liberdades e garantias fundamentais e a atividade
legislativa. Daí porque emergem, na dogmática
constitucional, os seguintes topoi para a leitura das
restrições dos direitos fundamentais: (i) os direitos
fundamentais só podem ser restringidos nos casos
expressamente admitidos pela Constituição; (ii) não
existe uma cláusula geral de admissão de restrição
dos direitos fundamentais; (iii) a restrição só pode
ter lugar por atividade do próprio constituinte
originário (que pode estabelecer a restrição
diretamente) ou nos casos em que este (poder
constituinte originário) autorizou expressamente pela
via da lei (reserva de lei), sendo, portanto, ilícita
a restrição pelo veículo regulamentar; (iv) não pode
a lei restritiva, ainda quando autorizada, devolver o
juízo de restrição para o campo de atuação
discricionária da Administração Pública; (v) mesmo
quando autorizada, a restrição só poderá ser reputada
legítima na medida necessária para salvaguardar outro
direito fundamental ou outro interesse ou bem
constitucionalmente protegido, sujeitando-se, logo,
aos princípios da proibição do excesso e da
proporcionalidade; (vi) as leis restritivas devem ter
caráter geral e abstrato e, por fim, (vii) as leis
restritivas devem estar materialmente vinculadas ao
princípio da preservação do núcleo essencial. [18]


Ainda que se imponham regras hermenêuticas para a solução dos
conflitos, deve-se partir do pressuposto de que se tratam de dois elementos
constitucionais e que não há hierarquia entre ambos:


Assim, os direitos, liberdades e garantias
fundamentais não são compreendidos como "concessões"
estatais e nem tampouco podem ser vistos como um
"resto" de direitos que só podem ser afirmados quando
não estejam presentes outros interesses mais
"nobres", quais sejam, os públicos. Ao contrário, os
direitos fundamentais "privados" devem integrar a
própria noção do que seja o interesse público e este
somente se legitima na medida em que nele estejam
presentes aqueles. A regra, portanto, é de que não se
excluem, pois compõem uma unidade normativa e
axiológica.


(...)


O que se pondera, em todas as situações analisadas
neste ensaio, não é, propriamente, a supremacia do
interesse público mas, sim, o próprio interesse
público. De onde se poderia conceber, afinal, a
existência, na perspectiva de Ronald DWORKIN, de um
princípio material do interesse público, mas jamais a
existência de um princípio que afirme a sua
supremacia[19]


Dessa forma, qualquer análise deve partir da unidade da Constituição
e da ordenação. Luis Roberto Barroso parte do pressuposto de que a
Constituição é única, oferecendo a mesma regulamentação coerente para todo
o Direito, e ordenada ou seja, pressupondo a organização da sociedade. A
partir disso, a constituição constitui um sistema:


Também pela compreensão da Constituição como sistema,
então, interesses (ou direitos) públicos e privados
equiparam-se. Os interesses públicos não são
superiores aos privados. Os privados não são
superiores aos públicos. Ambos são reconhecidos na
Constituição em condição de igualdade. Ambos
encontram-se no mesmo patamar de hierarquia. Reprise-
se, pois, que se a Lei Fundamental, em algumas
situações, ponderando princípios e direitos in
abstrato, reconhece previamente a prevalência (jamais
supremacia) de alguns interesses públicos, aí não
está a autorizar a extração de um princípio geral de
supremacia do interesse público sobre o privado. Se
assim fosse, isto não explicaria os casos em que o
texto fundamental faz a opção diversa; quando,
ponderando in abstrato, reconhece previamente a
prevalência dos direitos, liberdades e garantias
individuais perante o Estado, como parece ser a
regra. Em tais situações por que então não se falar
de um princípio geral da supremacia do interesse
privado sobre o público.


(...)


Em outras palavras, a regra, sempre, é a da unidade.
Interesses públicos e privados não se contradizem,
não se negam, não se excluem. Tais interesses, antes,
harmonizam-se. A realização de um importa na
realização do outro. Devem ser vistas como
excepcionais as situações de exclusão mútua. Neste
caso, a opção do constituinte originário,
previamente, pela prevalência de um ou de outro, não
determina a existência implícita de um princípio de
supremacia formal. Trata-se, neste caso, apenas de um
critério de solução a priori de conflitos que poderão
emergir nas situações concretas.


Justamente dentro da ordem constitucional percebe-se que não uma
regra de ponderação sobre qual dos interesses deve prevalecer.


Quando a Constituição, in abstrato, não dá a resposta
de qual interesse deverá prevalecer no caso concreto,
apenas a análise dos programas normativos e âmbitos
normativos de cada preceito em hipotético conflito
poderão dar a resposta na situação histórica
específica. O conflito, logo, não se presume: deve
ser real. Neste caso, em havendo verdadeira colisão,
a solução deverá se reportar à ponderação, onde não
se tem nenhuma preferência prévia por este ou aquele
interesse, de modo que não se autorizará a utilizar
eventual critério predeterminado. De modo que o
critério de solução de conflitos da prevalência do
interesse público, quando colide com o privado, não é
universal, restando autorizada a sua utilização
apenas quando o Constituinte originário assim o fez,
não podendo, logo, ser tomado de forma
indiscriminada.[20]


De fato, abstratamente não é viável que se elabore uma regra geral de
ponderação de interesses, mas somente parâmetros, como ensina Luis Roberto
Barroso:


3) Pós positivismo é a designação provisória e
genérica de um ideário difuso, no qual se incluem o
resgate de valores, a distinção qualitativa entre
princípios e regras, a centralidade dos direitos
fundamentais a reaproximação entre o Direito e a
Ética. A estes elementos devem-se agregar, em um pais
como o Brasil, uma perspectiva do Direito que permita
a superação da ideologia da desigualdade e a
incorporação à cidadania (...)


4) A ponderação de valores, interesses, bens ou
normas consiste em uma técnica de decisão jurídica
utilizável nos casos difíceis, que envolvem a
aplicação de princípios (ou, excepcionalmente, de
regras) que se encontram em linha de colisão
apontando soluções diversas e contraditórias para a
questão. (...)


6) A interpretação constitucional serve-se das
categorias de interpretação jurídica em geral. (...)


7) Os princípios constitucionais materiais
classificam-se em função do seu status e do grau de
irradiação em fundamentais, gerais e setoriais.
Dentre as modalidades de eficácia dos princípios,
merecem destaque a interpretativa - que subordina a
aplicação de todas as normas do sistema jurídico aos
valores e fins neles contidos - e a negativa, que
paralisa a incidência de qualquer norma que seja com
eles incompatível. É possível que uma norma seja
constitucional nos seu relato abstrato, mas revela-se
inconstitucional em uma determinada incidência, por
contrariar o próprio fim nela abrigado ou algum
princípio constitucional.


8) (...) A dignidade da pessoa humana começa a ganhar
densidade jurídica e a servir de fundamento para as
decisões judiciais. Ao lado dela,o princípio
instrumental da razoabilidade funciona como a justa
aplicação de qualquer norma, tanto na ponderação
feita entre princípios quanto na dosagem dos efeitos
das regras.


9) (...) No Brasil, o discurso jurídico, para
desfrutar de legitimidade histórica, precisa ter
compromisso com a transformação das estruturas, a
emancipação das pessoas, a tolerância política e o
avanço social.[21]


O mais novo Ministro do STF ao delimitar a regra da ponderação como
"técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos
quais a subsunção se mostrou insuficiente, (..) quando uma situação
concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam
soluções diferenciadas[22]", enumera um processo de três fases:


1. Detecção das normas relevantes para a solução do conflito.


2. Exame dos fatos. Embora princípios e regras tenham existência
autônoma, " é no momento em que entram em contato com as
situações concretas que seu conteúdo se preencherá de real
sentido".[23]


3. Decisão. Neste momento, "os diferentes grupos de normas e a
repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados
de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser
atribuídos aos diversos elementos em disputa, portanto, o grupo
que deve ponderar no caso"[24] A partir dos princípios
instrumentais da proporcionalidade e da razoabilidade, pondera-
se qual deve ser a regra ou princípio prevalente.


Talvez o conflito de maior abrangência entre o dever de ação estatal
para assegurar direitos fundamentais básicos, o mínimo existencial, e o
interesse público ocorre no momento em que parte do orçamento passa a ser
vinculado para que sejam atendidas estas garantias, respeitada a reserva do
possível.






5. Mínimo existencial e a reserva do possível


A Constituição da República, muito garantista, previu uma série de
direitos (interesses individuais) que decorrem de prestação positiva do
Estado que, muitas vezes, não realiza a demanda.


A justificativa abstrata seria aquela em que o Administrador, no
exercício de suas atribuições, tem a liberdade de executar o orçamento de
acordo com o interesse público que perceber no espaço que administra.


Em outras situações, o Estado argumenta para o princípio da reserva
do possível, quando a Administração, embora possa entender a demanda como
prioritária, entende que não é possível executar o orçamento para o destino
cuja constituição previu. Contudo, conforme expõe o Professor Bernardo
Gonçalves, o mínimo necessário para o exercício da dignidade humana sempre
deve ser assegurado:


[A] efetivação desses direitos fundamentais se mostra
dependente às condições político-economicas (limite
orçamentário), sendo efetivas em diversos estágios, e
nunca de maneira plena, marcando uma "reserva do
possível" (Vorbehalt des finanziell Möglichen).
Porem, apesar da reserva do possível, existe um grau
mínimo de eficácia dos direitos sociais que deve ser
observado, com base na tese do mínimo existencial,
atrelada à dignidade da pessoa humana, tendo como
norte o princípio da proporcionalidade.


A leitura do art. 5º apenas como uma meta contradiz o propósito da
Constituição de buscar a erradicação da pobreza, a proteção à vida e, ao
final, a proteção da dignidade humana. Proteger o mínimo existencial é
garantir ao menos o estritamente necessário para a vida digna do ser
humano.


Assim, por um lado, ao decidir uma Ação Civil Pública em que o
Ministério Público exigia a construção de uma creche, o STJ entendeu pela
procedência do pedido intervindo na Administração Municipal com a
finalidade de efetivar o que a Constituição garante:


A tese da reserva do possível (Der Vorbehalt des
Möglichen) assenta-se na idéia romana de que a
obrigação impossível não pode ser exigida
(impossibilium nulla obligatio est). Por tal motivo,
não se considera a insuficiência de recursos
orçamentários como mera falácia. Todavia, observa-se
que a reserva do possível está vinculada à escassez,
que pode ser compreendida como desigualdade. Bens
escassos não podem ser usufruídos por todos e,
justamente por isso, sua distribuição faz-se mediante
regras que pressupõem o direito igual ao bem e a
impossibilidade do uso igual e simultâneo. Essa
escassez, muitas vezes, é resultado de escolha, de
decisão: quando não há recursos suficientes, a
decisão do administrador de investir em determinada
área implica escassez de outra que não foi
contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento,
a reserva do possível não pode ser oposta à
efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe
ao administrador público preteri-la, visto que não é
opção do governante, não é resultado de juízo
discricionário, nem pode ser encarada como tema que
depende unicamente da vontade política. Nem mesmo a
vontade da maioria pode tratar tais direitos como
secundários. Isso porque a democracia é, além dessa
vontade, a realização dos direitos fundamentais.
Portanto, aqueles direitos que estão intimamente
ligados à dignidade humana não podem ser limitados em
razão da escassez, quando ela é fruto das escolhas do
administrador. Não é por outra razão que se afirma
não ser a reserva do possível oponível à realização
do mínimo existencial. Seu conteúdo, que não se
resume ao mínimo vital, abrange também as condições
socioculturais que assegurem ao indivíduo um mínimo
de inserção na vida social. Sendo assim, não fica
difícil perceber que, entre os direitos considerados
prioritários, encontra-se o direito à educação.(...).
Eis a razão pela qual os arts. 227 da CF/1988 e 4º da
Lei n. 8.069/1990 dispõem que a educação deve ser
tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo
sentido, o art. 54, IV, do ECA prescreve que é dever
do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos
de idade o atendimento em creche e pré-escola.
Portanto, na hipótese, o pleito do MP encontra
respaldo legal e jurisprudencial.(...). Dessarte, no
caso dos autos, em que não há essa demonstração,
impõe-se negar provimento ao especial do município.
Precedentes citados do STF: AgRg no RE 410.715-SP, DJ
3/2/2006; do STJ: REsp 1.041.197-MS, DJe 16/9/2009;
REsp 764.085-PR, DJe 10/12/2009, e REsp 511.645-SP,
DJe 27/8/2009. REsp 1.185.474-SC, Rel. Min. Humberto
Martins, julgado em 20/4/2010.


Um dos primeiros posicionamentos relevantes do STF sobre o tema foi a
ADPF nº 45:


Políticas Públicas - Intervenção Judicial - "Reserva
do Possível" (Transcrições) ADPF 45 MC/DF* (...)
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da
"reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de
justo motivo objetivamente aferível - não pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-
se do cumprimento de suas obrigações constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo,
aniquilação de direitos constitucionais impregnados
de um sentido de essencial fundamentalidade.(...) Vê-
se, pois, que os condicionamentos impostos, pela
cláusula da "reserva do possível", ao processo de
concretização dos direitos de segunda geração - de
implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um
binômio que compreende, de um lado, (1) a
razoabilidade da pretensão individual/social deduzida
em face do Poder Público e, de outro, (2) a
existência de disponibilidade financeira do Estado
para tornar efetivas as prestações positivas dele
reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o
encargo governamental de tornar efetiva a aplicação
dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os
elementos componentes do mencionado binômio
(razoabilidade da pretensão + disponibilidade
financeira do Estado) devem configurar-se de modo
afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência,
pois, ausente qualquer desses elementos,
descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de
realização prática de tais direitos. Informativo nº
345.


Por outro lado, o STJ, ao enfrentar o impasse, afirmou que a
liberdade do Executivo de exercer a discricionariedade quanto ao repasse de
verbas somente pode ocorrer após garantido o mínimo existencial[25]:


Em Agravo de Instrumento que o Município não cumpria o dever de
conceder transporte gratuito aos idosos, a linha de decisão foi
semelhante.[26]


Pacífica, no entanto, é destinação orçamentária obrigatória quando
prevista na própria Constituição. É o caso do art. 212 da CR, que exige
destinação mínima de 25% das receitas tributáveis para educação. Todavia,
em casos nos quais a própria Lei Orgânica do Município prevê que essa
destinação seja de 30% esta é declarada inconstitucional tendo em vista o
princípio constitucional de proibição de vinculação de receita e a falta de
legitimidade formal: é o Executivo que determina despesa e o Legislativo
que cria e emenda a Lei Orgânica do Município.


O recurso extraordinário cujo trânsito busca-se
alcançar foi interposto, com alegada base na alínea
"a" do permissivo constitucional, contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo assim sintetizado: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Verba destinada à educação e
ao ensino prevista na Lei Orgânica Municipal em
alíquota que não se conforma com o ordenamento
constitucional estadual, sendo a matéria reservada ao
Chefe do Executivo - Ação procedente. (STF. AI
235436. Min Rel. MARCO AURELIO. DOU 26.05.99)

Mas não basta que ocorra a execução do valor arrecadado, é necessário
assegurar o mínimo. Dessa forma, o STF afirmou que o direito a educação é
indisponível e que todas as crianças com menos de 7 anos deve ser
matriculadas na educação infantil.[27] Deve-se salientar que, de acordo com
a Lei de Diretrizes e Bases, a educação infantil é um direito, mas não
integra o ensino obrigatório, sendo facultada a presença da criança.


Por outro lado, quando o Poder Público foi confrontado a pagar danos
morais ao preso pelas condições em que ele encontrava-se instalado na
prisão, entendeu-se pela improcedência do pedido.[28] Nesta oportunidade, o
voto demonstrou a preocupação de não criar um precedente, pois seria um
ônus muito grande para a Administração. Por isso, pareceu um julgamento
com cunho mais político do que jurídico, o que, no caso, gerou falta de
simetria: as crianças tem o direito de ir a escola, mas os presos não devem
necessariamente ter a sua dignidade assegurada. Aparentemente, retornamos
com a hipótese da bomba na escola: quem deve ter seus direitos preservados?


Ao se posicionar sobre a ausência de implantação de uma Defensoria
Pública por parte do Município, o STF foi eloqüente: a entidade é prevista
constitucionalmente e garante direitos individuais. A omissão é grave non
facere administrativo.[29]


6. Conclusão


O Estado Democrático de Direito é a constituição da República
Federativa do Brasil que se baseia na soberania, na cidadania, na dignidade
da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e
no pluralismo político. A democracia é, em último caso, o objeto a ser
alcançado nas ações da Administração enquanto Estado, e ela é alcançada
através da análise dialética em situações de conflito e não de sobreposição
absoluta de um entendimento sobre outro.


Todavia, para que se alcance a mediania na discussão do conflito
histórico entre interesse público e privado é necessário que a análise saia
do campo meramente teórico que seja visto em situações concretas, visto que
não há uma regra constitucional de caráter geral para previsão de
conflitos.


Entende-se que eventual conflito de pressupostos constitucionais pode
ser analisado pela regra da ponderação mas, para isso, deve-se retirar o
pressuposto de "primado de supremacia" do interesse público assim como
entender que, a dignidade humana e os direitos fundamentais são igualmente
pressupostos do atual sistema jurídico.


Não ocorre uma diminuição do que se entende por interesse público,
mas sua releitura: em um Estado Democrático que coloca o sujeito como o seu
centro, o interesse público não pode suprimir totalmente direitos
fundamentais. Por outro lado, em qualquer nível de sociedade organizada,
desde as teorias de formação do Estado, entende-se que o indivíduo dispõe
de direitos e liberdades para existir como cidadão. O que ocorre no
neoconstitucionalismo é que a pessoa deixa de servir o Estado para ser o
seu fim.


7. Bibliografia


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-----------------------

[1] CARVALHO FILHO. Jose dos Santos, Manual de Direito Administrativo. 24ª
Ed. Rio de Janeiro, 2011.p. 6/7.


[2] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 40/43


[3] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 38/40


[4] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p.2.


[5] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 40/43


[6] SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse público
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Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Público, nº. 26, maio/junho/julho, 2011. Disponível
na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-26-MAIO-2011-
PAULOSCHIER.pdf>. Acesso em: 22 de setembro de 2013.


[7]TEIXEIRA, Mauro. O Poder Judiciário Brasileiro Durante a Ditadura
Militar e os Desafios para a Construção de uma Justiça de Transição (in)
Diké: Revista Eletrônica de Direito, Filosofia e Política do Curso de
Direito da UNIPAC Itabirito. Ano 2, nº 3, 1º semestre de 2011


[8] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e Controle
Judicial. 29ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 54


[9] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p 99


[10] BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do Interesse Público: Desconstrução
ou Reconstrução?. Revista de Direito do Estado nº03, 2006, PP 137-135


[11]MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e Controle
Jurisdicional. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 29/30


[12] FREITAS, Juarez. Poder de Polícia Administrativa e o Primado dos
Direitos Fundamentais(in) Direito Público: Estudos em Homenagem ao
Professor Adilson Abreu Dalari (coord) Luiz Guilherme da Costa Wagner
Júnior. Belo Horizonte, Del Rey. 2004. p 627/640 e 402/418


[13] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral. 8
Ed. São Paulo: Atlas, 2007 . p 46.


[14] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Ed.
Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2010. p 215/216.


[15]o, Idem, p. 232.


[16] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Ed.
Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2010. p. 219

[17] Existe uma bomba prestes a explodir em uma escola de crianças. Os
terroristas são conhecidos, estão presos e se negam a fornecer a
localização da bomba. Seria correto torturá-los para obter a informação?

[18] Idem


[19] Ibidem


[20] Ibidem


[21] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição:
fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7 Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009., p. 386/389


[22] Idem, p. 360


[23] Ibidem p. 361


[24] Ibidem p. 361


[25] " A Turma entendeu que os direitos sociais não podem ficar
condicionados à mera vontade do administrador, sendo imprescindível que o
Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Haveria
uma distorção se pensasse que o princípio da separação dos poderes,
originalmente concebido para garantir os direitos fundamentais, pudesse ser
utilizado como empecilho à realização dos direitos sociais, igualmente
fundamentais. (...) Quando a Administração extrapola os limites de sua
competência e age sem sentido ou foge da finalidade à qual estava
vinculada, não se deve aplicar o referido princípio. Nesse caso, encontra-
se o Poder Judiciário autorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu
sua obrigação legal quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como a
corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada. Assim, a
atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas não se faz
de forma discriminada, pois violaria o princípio da separação dos poderes.
A interferência do Judiciário é legítima quando a Administração Pública, de
maneira clara e indubitável, viola direitos fundamentais por meio da
execução ou falta injustificada de programa de governo. Quanto ao princípio
da reserva do possível, ele não pode ser oposto ao princípio do mínimo
existencial. Somente depois de atingido o mínimo existencial é que se pode
cogitar da efetivação de outros gastos. (...) A omissão injustificada da
Administração em efetivar as políticas públicas essenciais para a promoção
de dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder
Judiciário, pois esse não é mero departamento do Poder Executivo, mas sim
poder que detém parcela de soberania nacional.Assim, a Turma conheceu em
parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados
do STF: MC na ADPF 45-DF, DJ 4/5/2004; AgRg no RE 595.595-SC, DJe
29/5/2009; do STJ: REsp 575.998-MG, DJ 16/11/2004, e REsp 429.570-GO, DJ
22/3/2004. REsp 1.041.197-MS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
25/8/2009." Informativo STJ nº: 404, Período: 24 a 28 de agosto de 2009


[26] Transporte Gratuito para Idosos e Garantia Constitucional
(Transcrições) (v. Informativo 480) ADI 3768/DF* RELATORA: MIN. CÁRMEN
LÚCIA EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N.
10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA
GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS
DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL
DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO.(...) A gratuidade do
transporte coletivo representa uma condição mínima de mobilidade, a
favorecer a participação dos idosos na comunidade, assim como viabiliza a
concretização de sua dignidade e de seu bem-estar, não se compadece com
condicionamento posto pelo princípio da reserva do possível. Aquele
princípio haverá de se compatibilizar com a garantia do mínimo existencial,
sobre o qual disse, em outra ocasião, ser "o conjunto das condições
primárias sócio-políticas, materiais e psicológicas sem as quais não se
dotam de conteúdo próprio os direitos assegurados constitucionalmente, em
especial aqueles que se referem aos fundamentais individuais e sociais ...
que garantem que o princípio da dignidade humana dota-se de conteúdo
determinável (conquanto não determinado abstratamente na norma
constitucional que o expressa), de vinculabilidade em relação aos poderes
públicos, que não podem atuar no sentido de lhe negar a existência ou de
não lhe assegurar a efetivação, de densidade que lhe concede conteúdo
específico sem o qual não se pode afastar o Estado."ADI - 3768. Informativo
de jurisprudência nº 487


[27] Educação Infantil - Direito Fundamental - Proteção Jurisdicional -
Poder Público - Município - A Questão da Reserva do Possível (Transcrições)
ARE 639337/SP*- A educação infantil representa prerrogativa constitucional
indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de
seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação
básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).
- HC - 100333. Informativo 632


[28] O estado-membro foi condenado a indenizar presidiário por danos
morais, devido às condições do estabelecimento prisional (insalubridade e
superlotação). Ressalta o Min. Relator que, no caso dos autos, não se está
a averiguar se o dano moral é devido; se assim fosse, incidiria a Súm. n. 7-
STJ. Explica que as teses que prevaleceram naquela decisão são equivocadas:
deve haver indenização com função pedagógica para melhoria do sistema
carcerário e há necessidade de apaziguar o sofrimento do recorrido de modo
pecuniário. A questão não é de incidir a cláusula da reserva do possível,
nem de assegurar o mínimo existencial, mas de ser urgente aprimorar as
condições do sistema prisional, o que deverá ser feito com melhor
planejamento e estruturação física e não mediante o pagamento pecuniário
aos apenados. Assevera, ainda, que, a despeito das condições precárias do
sistema prisional nacional, em nada contribuiria para sua melhoria
indenizar cada detento que sentir desconforto na prisão, pois a verba
orçamentária despendida seria despida de finalidade do interesse público.
Por outro lado, ao permitir tal entendimento, estar-se-ia admitindo o
Estado como segurador universal, ou seja, sempre que algum serviço público
essencial fosse falho, caberia indenização, em vez de buscar soluções de
melhoria do sistema como um todo. Também haveria um choque de entendimento
se, de um lado, o Estado fosse obrigado a pagar ao delinqüente quantia
mensal pelo fato de suas condições de carceragem não serem as melhores e,
por outro, o Estado não pagar ao cidadão que, sem ter praticado qualquer
delito, é privado de um ente querido pelo fato de ele ter sido executado
por um fugitivo ou ter sua integridade física e moral violada por um ex-
detento. Em todas essas situações, também há falha do serviço estatal.
Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso do estado-membro e,
quanto aos honorários da defensoria pública, aplicou a Súm. n. 421 do STJ.
REsp 962.934-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/4/2010


[29] Políticas públicas – Controle jurisdicional – Legitimidade –
Defensoria Pública – Implantação (Transcrições) AI 598.212/PR* RELATOR:
Min. Celso De Mello EMENTA: Defensoria Pública. Implantação. Omissão
estatal que compromete e frustra direitos fundamentais de pessoas
necessitadas. Situação constitucionalmente intolerável. O reconhecimento,
em favor de populações carentes e desassistidas, postas à margem do sistema
jurídico, do "direito a ter direitos" como pressuposto de acesso aos demais
direitos, liberdades e garantias. Intervenção jurisdicional concretizadora
de programa constitucional destinado a viabilizar o acesso dos necessitados
à orientação jurídica integral e à assistência judiciária gratuitas (CF,
art. 5º, inciso LXXIV, e art. 134)(...) O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que é lícito, ao Poder Judiciário, em face do
princípio da supremacia da Constituição, adotar, em sede jurisdicional,
medidas destinadas a tornar efetiva a implementação de políticas públicas,
se e quando se registrar, como sucede no caso, situação configuradora de
inescusável omissão estatal. A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em
maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional –
qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-
jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a
Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede,
por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria
aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental, tal como tem
advertido o Supremo Tribunal Federal (...) Se o Estado deixar de adotar as
medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em
ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em
conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs,
incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse 'non facere'
ou 'non praestare', resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode
ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é
insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. (…)." (ADI 1.458-MC/DF,
Rel. Min. CELSO DE MELLO) Informativo do STF nº 711.