A Ação Civil Pública e o Processo Coletivo sob o Contexto Constitucional - Breves Diagnósticos e Alguns Desafios

A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E O PROCESSO COLETIVO SOB O CONTEXTO CONSTITUCIONAL – BREVES DIAGNÓSTICOS E ALGUNS DESAFIOS Sérgio Cruz Arenhart 1 Gustavo Osna 2

SUMÁRIO 1. Introdução; 2. Da Constituição de 1988 à Ação Civil Pública: a Reconstrução do Processo Coletivo como Realidade Bifásica; 3. Duas Questões Problemáticas; 4. Considerações Finais

1. Introdução

A axiologia da Constituição Federal de 1988, marcante e balizadora de modificações nos mais diversos ramos de nosso pensamento jurídico, repercutiu fortemente no campo do direito processual civil. A afirmação não é nova, tampouco surpreendente. Pelo contrário, sua materialização fática é vista cotidianamente em nossos Tribunais – além de contribuir dia após dia para que novas ideias inclinem a academia no sentido da efetividade processual. Foi assim com tópicos como a técnica de antecipação dos efeitos da tutela, devidamente incorporada em nossa prática. Também, com a flexibilização e majoração dos poderes do magistrado em favor de uma maior aproximação entre a tutela judicialmente prestada e aquela mais adequada à situação material. E o mesmo vale para a questão a cujo respeito nos debruçamos no presente estudo: o processo coletivo, e especialmente a utilização da atual ―ação civil pública‖ como ferramenta inserida em seu contexto. 1

Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Pós-doutor pela Università degli Studi di Firenze. Professor dos cursos de Graduação e Pós-graduação da UFPR. Ex-juiz Federal. Procurador Regional da República. 2 Mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Membro do Instituto de Processo Comparado (UFPR). Professor de cursos de especialização. Advogado.

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Para investigar tal ponto, será tracejada inicialmente uma breve conceituação e aproximação temática da própria ideia de ―processo coletivo‖, denotando, de um lado, a existência de proteção constitucional expressa para a matéria, e, de outro, a natureza bifásica de que este conceito é imantado – servindo tanto à proteção de interesses essencialmente coletivos quanto à tutela aglutinada de direitos individuais. Após, de maneira mais detida, endereçaremos atenções especiais a esta segunda realidade, apontando dois problemas procedimentais ainda existentes em seu bojo e indicando algumas interpretações cabíveis para a evolução do direito processual civil brasileiro – em compromisso intelectual que, diante de nosso atual arcabouço jurídico, demonstra-se inadiável.

2. Da Constituição de 1988 à Ação Civil Pública: a Reconstrução do Processo Coletivo como Realidade Bifásica

Iniciando a questão aqui proposta, colocamos como ponto de partida a seguinte afirmação: ainda que o ―processo coletivo‖ brasileiro não tenha sido criado pela Constituição Federal de 1988 (conforme se percebe na lição de teóricos como Alcides Munhoz da Cunha 3), foi por ela reconstruído e redimensionado. A premissa, por mais que fluindo para uma mesma conclusão lógica (o fato de a atual axiologia constitucional ser determinante para o presente momento do direito processual coletivo brasileiro) pode ser desdobrada em duas bases diversas: (i) a existência de um ―processo coletivo‖ anterior à Constituição Federal de 1988; (ii) o fato de o texto constitucional ter reorientado o percurso da disciplina. Acreditamos que há ganho didático nesta opção metodológica, razão pela qual, mesmo antecipando o quadro geral, teceremos considerações pontuais a respeito de cada uma das pontas.

(a) O processo coletivo e seus passos anteriores à Constituição Federal de 1988 Temos como primeiro aporte, desta maneira, o fato de a processualística coletiva não ser área criada no ordenamento jurídico brasileiro a partir do texto da Constituição Federal de 1988. Neste particular, ainda que seja estranho aos presentes objetivos se 3

Ver, genericamente, CUNHA, Alcides Munhoz da. Evolução das Ações Coletivas no Brasil. In. Revista de Processo. n.77. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.225-228.

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propor a uma real reconstituição historiográfica de nosso processo coletivo, selecionamos dois elementos que demonstram claramente que este vetor já existia em nosso direito em momentos anteriores à promulgação da Constituição cidadã. Está-se a falar do remédio da ação popular e (com importância ainda mais avançada para os presentes fins) do mecanismo processual da ação civil pública. Iniciando pela ação popular, verificamos que o instrumento efetivamente se insere na quadra de medida processual voltada à proteção de interesses da coletividade, mediante estrutura que coincide com aquela que se pretende imputar ao ―processo coletivo‖. Na verdade, a ferramenta, criada em nosso Direito pela Constituição Federal de 1934 (e detalhada pela Lei nº 4.717/1965 4), possuía como força motriz ideológica e justificativa funcional precisamente viabilizar a proteção pelo indivíduo de interesses que transcendem sua órbita egoística

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– ainda que com certa limitação quanto ao objeto

para o qual poderia se inclinar. De fato, em sua moldura original a ação popular seria servível exclusivamente para o questionamento de atos lesivos ao patrimônio público (em noção inicialmente subsumida ao erário). De toda sorte, é certa sua relevância na conformação história de nosso processo coletivo, notadamente pelo seu peculiar mecanismo de legitimação – revelador da necessidade de que a estruturação das instituições processuais (em favor da efetividade) esteja atenta aos payoffs existentes em jogo. É que na ação popular, em modelo aparentemente análogo ao vigente na class action norte-americana, confere-se a legitimidade ativa exclusivamente ao indivíduo, vestindo-o com os trajes de private attorney general 6. Conforme se vem pontuando, a questão revela um hiato claro entre teoria e prática; entre o retrato e a realidade. Isto porque, por mais que a existência do remédio seja facilmente vislumbrada como mecanismo de participação popular e de controle de Estado, a prática forense demonstra que sua frutosidade é reduzida. Em uma análise 4

Neste sentido, TUCCI, Rogério Lauria. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Constituição de 1988 e Processo. São Paulo: Saraiva, 1989.p.182. 5 Conforme Hely Lopes Meirelles, a ação popular representaria um ―instrumento de defesa dos interesses da coletividade‖, cuja titularidade seria indistintamente conferida a todos os cidadãos. Em igual sentido, é válida a menção a José Afonso da Silva, responsável por conceituar o instrumento como ―instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia politico-constitucional (ou remédio constitucional), para a defesa do interesse da coletividade‖. Cita-se, MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ação popular. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1985. p.82 6 Sobre o tema, veja-se FISS, Owen. The Political Theory of Class Action. In. Washington and Lee Law Review. n.53. Lexington: Washington and Lee University Virginia, 1996. p. 21-31.

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atenta ao arranjo institucional existente, porém, o panorama não surpreende – devendose em boa conta ao próprio vetor que determina a divergência entre este modelo de legitimação e o da Rule 23 estadunidense: é que aqui a confiança é depositada exclusivamente na ação motivada por valores do autor individual, inexistindo qualquer proveito que divirja do próprio exercício de civilidade 7. E, em um juízo racional, é bastante crível que este estímulo seja suplantado pelas intempéries de quem adentra no inóspito sistema judiciário brasileiro, especialmente para duelar contra seu cliente mais fiel. Não é por acaso que a figura do private attorney general funciona diversamente na class action. É que, como demonstram autores como Coffe e Nagareda, o estímulo ali existente é bastante diverso 8. De todo modo, por mais que seus resultados práticos possam se situar aquém do patamar esperado, importa para os presentes fins identificar que a ação popular está contida na quadra do direito processual coletivo. E, analisando suas estruturas mais basilares, notamos que o mesmo pode ser dito em relação à ação civil pública, instituída em nosso Direito positivo por meio da Lei nº 7.347/1985. Ato contínuo, também este mecanismo se insere naquilo que é aqui concebido como espécie de processo civil coletivo ―pré-constitucional‖ (tendo-se a Constituição de 1988 como parâmetro para aferição deste atributo). Analisando o diploma, detalhadamente investigado por Rodolfo de Camargo Mancuso 9

, constatamos que, em comparativo ao regramento da ação popular, tomou lugar uma

dilatação temática considerável – conferindo-se já de plano uma maior acepção à lógica de ―patrimônio público‖ e englobando gama mais vasta de questões afeitas à comunidade. De outra banda, além da guinada temática a ação civil pública trouxe

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Como já se afirmou, ―uma rápida análise da lei pode demonstrar que o seu grande defeito reside na legitimação conferida; embora represente louvável homenagem à democracia participativa, permitindo que qualquer cidadão possa ir a juízo para a proteção do patrimônio público, é certo que o indivíduo normalmente não tem condições (econômicas, jurídicas e mesmo interesse efetivo) de postular, perante o Judiciário, em oposição à Administração Pública ou a grandes empresas (eventualmente beneficiadas pelo ato lesivo), na proteção a um patrimônio que não seja exclusivamente seu e cujo vínculo se mostre excessivamente tênue para formar no cidadão, em regra, a vontade de agir em benefício desse interesse‖. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p.152.. 8 Veja-se, por todos, COFFEE JR., John C. The Regulation of Entrepeneurial Litigation: Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action. In. University of Chicago Law Review. n.54. Chicago: The University of Chicago Press, 1987. Também, NAGAREDA, Richard. Mass Torts in a world of settlement. Chicago: University of Chicago Press, 2007. 9 Ver, genericamente, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

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consigo uma modificação procedimental merecedora de nota: ao contrário do que ocorria na ação popular, passou-se a estabelecer um rol de instituições como legitimados ativos para o manejo da medida

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. Procurou-se conferir aparelhagem

diversa àquela existente no bojo da ação popular, vislumbrando-se (ao invés de reconstruir os stands de custo e benefício relacionados à atuação individual) confiar em entes organizados teleologicamente para a atuação em litígios coletivos. É certo que os dois diplomas seguem convivendo, mas parece pouco dúbio que, contemporaneamente, o sucesso do segundo é bastante mais acentuado.

(b) A Constituição Federal de 1988 e os novos ventos do processo coletivo A virada de página trazida pelo atual texto constitucional em nosso direito processual civil não é novidade, tendo célebre expressão na reconstrução da teoria geral do processo formulada por Luiz Guilherme Marinoni 11. Há alguns pontos relacionados ao tema, brevemente ventilados na parte introdutória deste ensaio, que devem obrigatoriamente ser compreendidos para um melhor enquadramento das ideias. O primeiro deles é que, à luz da Constituição Federal de 1988, tomou protagonismo definitivo a ideia de que o exercício jurisdicional não se encerra com uma mera declaração passível de subsunção a ideias clássicas como o acertamento do caso ou a exteriorização de uma vontade concreta da lei. Pelo contrário, reconheceu-se que a existência de uma atuação processual efetiva deve passar tanto pela criação de mecanismos idôneos para perseguir o resultado material desejado quanto de esforços e discursos concretamente voltados à obtenção deste fim 12. Coloca-se em pautas questões como o uso da multa coercitiva, valendo-se da percepção de que o compromisso contemporâneo do julgador não se confunde com aquela existente há algumas décadas atrás. Além disso, a axiologia constitucional trouxe sentido revigorante à carga valorativa que é imanente ao direito processual civil, situando-o diante de um complexo quebra10

É o que se vê no art.5º do diploma, segundo o qual – em seu texto original - a demanda poderia ser proposta por ―pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação‖(esta última mediante o preenchimento de requisitos específicos). 11 Neste sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. 12 Demonstrando esta guinada, DENTI, Vittorio. La giustizia civile – Lezioni introduttive. Bolonha: Società editrice Il Mulino, 1989. Também, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.

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cabeça. É que, ao mesmo tempo em que há a inserção explícita de balizas como o contraditório e a ampla defesa, alimenta-se um novo e legítimo clamor por celeridade – cada vez mais amparado na reconstrução conteudística da ―duração razoável do processo‖. Se é certo que a preocupação com a temporalidade do processo já era vista em Rui Barbosa

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, também é inegável que nas últimas décadas a questão vem

assumindo relevância substancialmente mais acentuada do que se costumava cogitar. Em resumo, coloca-se uma base com novos dilemas, convidando o teórico a reflexões em que aportes panprocessuais podem decididamente tomar a ordem do dia

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. É que

aqui, entre a série de eleições institucionais e procedimentais do processo, a metáfora do ―cobertor curto‖ apresentada por Clémerson Merlin Clève também é amplamente verificável 15. Neste movimento revigorante da disciplina processual, adequando o entendimento à questão posta em pauta, sentimo-nos confortáveis para afirmar que a Constituição Federal de 1988 concedeu ao processo coletivo o status de garantia constitucional. A constatação não é pouco, colocando a matéria na mesma poltrona em que se situa o processo civil ―clássico‖ ou ―individual‖ e fazendo com que os avanços e garantias incidentes sobre um também devam atingir o outro. É este o caso da própria abertura procedimental acima descrita. Para chegar a esta observação recorda-se que a Carta Constitucional de 1967 previa em seu art.150, §4º, a vedação de que qualquer ameaça a direito individual fosse excluída do apreço jurisdicional. Em seus próprios termos, dispunha que ―a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual‖. Ainda que com conteúdo semântico incomparável àquele que hoje vivenciamos e que nos é posto pela Constituição de 1988, é certo que residia ali um ponto de apoio essencial para o direito processual civil e para sua lógica construída ao redor da ideia de ―ação‖. 13

Cita-se, BARBOSA, Rui. Oração aos moços. 5 ed. Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 1999, p.40 14 Sobre o tema, veja-se ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva dos direitos individuais - Para além da proteção dos direitos individuais homogêneos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. Também, CAPONI, Remo. O princípio da proporcionalidade na justiça civil. In. Revista de Processo. n.192. Trad. Sérgio Cruz Arenhart. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p.399-415. 15 ―A metáfora do cobertor curto é adequada para a compreensão de qualquer orçamento, mas é mais adequada ainda para a compreensão dos limites do orçamento público brasileiro. Trata-se de um cobertor insuficiente para cobrir, ao mesmo tempo, todas as partes do corpo. Se cobre os pés, deixa as mãos sob o efeito do clima. Mas se cobre as mãos, não consegue dar conta dos pés‖. CLÈVE, Clémerson Merlin. A Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais. In. Revista de Direito Constitucional e Internacional. n. 54. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.36

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Não obstante, a disposição possuía âmbito de abrangência textualmente limitado a direitos individuais, fazendo com que se tornasse ao menos passível de questionamentos se sua carga também alcançaria os interesses de cariz coletiva que pouco a pouco foram ganhando maior relevo e respaldo jurídico. É certo que a questão poderia ser objeto de interpretações diversas e que, pela via hermenêutica, haveria plena possibilidade de que a leitura restritiva da tutela de direitos fosse superada. A Constituição Federal de 1988, entretanto, foi além, findando de maneira definitiva o problema (em claro avanço da disciplina processual). É que, no inciso XXXV de seu art.5º, o atual texto constitucional fez constar que ―a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‖. Com a simples subtração de uma complementação possivelmente restritiva, deste modo, ampliou-se expressamente o âmbito de incidência da garantia fundamental de ação: se antes havia uma possível válvula de escape gramatical para sua limitação (fundada na menção explícita à ideia de ―direito individual‖), com a nova redação sequer esta possibilidade se mantém intacta. Vê-se, com isso, que dentre a série de realinhamentos valorativos e principiológicos trazidos pelo novo texto constitucional se colocou aquele que reconheceu e afirmou a importância do processo coletivo. É neste toque que, didaticamente, cogitamos que a guinada constitucional possa ser vista como uma virada de página na construção da matéria em nosso território. E o novo capítulo foi iniciado já em suas primeiras linhas com um passo legislativo que redimensionou fortemente a própria avaliação do que hoje entendemos por ―processo coletivo‖. Trata-se do Código de Defesa do Consumidor. Realmente, o diploma consumerista (a par de suas disposições de cariz material) assumiu verdadeira natureza processual ao estipular previsões especificamente voltadas ao regramento da ação civil pública, colaborando com o desenvolvimento da matéria e servindo ao seu delineamento pela doutrina e pela jurisprudência nacionais. Com efeito, é importante notar que, mais do que se aliar à Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor passou a compor em conjunto com aquele texto um verdadeiro microssistema normativo, pois os diplomas não apenas convivem paralelamente, mas fazem referências mútuas e recíprocas, de modo que mesmo dispersos constituem espécie de ordenamento sincrético 16. Neste sentido, o art.90 da legislação consumerista 16

Neste sentido, MAZZEI, Rodrigo. A ação popular e o microssistema da tutela coletiva. In. GOMES JUNIOR, Luiz Flávio (coord.). Ação Popular – Aspectos controvertidos e relevantes – 40 anos da Lei 4717/65. São Paulo: RCS, 2006.

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claramente preceitua que se aplicam às ações processuais ali previstas ―as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições‖, ao passo que a Lei da Ação Civil Pública, em seu art.21, dispõe que ―aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor‖. Formou-se então modalidade de regime uno, viabilizando por definitivo a concepção da ação civil pública como mecanismo de processo coletivo em nosso direito. Em um recorte necessário para esta apresentação geral da questão, porém, salienta-se que o diploma consumerista, ao descrever em seu art.81 quais as categorias de interesses passíveis de tutela via ação civil pública (agrupando-os em três espécies

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),

acabou por ditar o próprio significado do que vemos hoje por ―processo coletivo‖, alicerçando o fato de se tratar de conceito em cujo bojo estão inseridas duas realidades bastante diversas (nos dizeres de Teori Zavascki, tanto de ―tutela de direitos coletivos‖ quanto de ―tutela coletiva de direitos‖ 18). Esta conclusão é obtida na medida em que, analisando brevemente as duas primeiras classes legalmente previstas, constatamos que na dos ―direitos difusos‖ se enquadrariam interesses indivisíveis pertencentes a uma coletividade indeterminada e indeterminável. O ―grupo‖ não seria passível de delimitação, inexistindo vínculos jurídicos extraprocessuais entre os próprios componentes da coletividade ou entre eles e a parte contrária do litígio

19

. Já os ―direitos coletivos‖ seriam titularizados por uma

coletividade determinada ou passível de limitação; por um grupo de indivíduos igualmente indivisível, mas que em algum momento estaria sujeito a delimitação

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―Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.‖ 18 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo – Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. 19 ―Os interesses difusos compreendem grupos menos determináveis de pessoas (melhor do que pessoas indeterminadas, são antes pessoas indetermináveis), entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhados por pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por circunstâncias de fato conexas.‖ MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.50.

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restritiva, havendo vínculos jurídicos entre si ou perante a outra parte 20. Assim, mesmo um exame sumário demonstra que tanto a primeira quanto a segunda categoria são representativas

de

interesses

metaindividuais,

tendo

a

indivisibilidade

e

a

indisponibilidade egoística como pedras de toque. Esta similitude faz inclusive com que alguns, como Antonio Gidi, direcionem críticas à própria manutenção da classificação e à sua utilidade prática

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. Sem óbice do debate, aqui o que nos interesse é apenas

observar que os direitos inseridos em qualquer das duas classes normativas representam moldura para tutela de interesses estruturalmente coletivos (como já ocorria no próprio âmbito da ação popular). Seu reconhecimento e sua positivação possuem como escopo demonstrar a aptidão da ação civil pública para a proteção de tais direitos, sendo que coletivos stricto sensu, difusos ou (fosse a opção legislativa) inominados é esta a sua característica relevante e sua teleologia. A questão assume maior polêmica quando nos direcionamos aos ―direitos individuais homogêneos‖, terceira das categorias positivadas pelo diploma consumerista. De fato, a natureza de tais interesses se coloca entre um dos pontos de maior atrito relacionados ao processo coletivo contemporâneo, havendo aqueles que – mediante a construção de um interesse coletivo a uma condenação genérica (algo que, respeitosamente, parece-nos exageradamente mentalista) – reconhecem se tratar de categoria igualmente voltada à tutela de interesses metaindividuais. Não nos parece o caso. Em verdade, acredita-se que sob a ideia de ―direitos individuais homogêneos‖ o legislador nada mais fez do que, por razões que oscilam da administração judiciária à isonomia de decisões (passando

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―O elemento diferenciador entre o direito difuso e o direito coletivo é, portanto, a determinabilidade e a decorrente coesão como grupo, categoria ou classe anterior à lesão, fenômeno que se verifica nos direitos coletivos stricto sensu e não ocorre nos direitos difusos‖. DIDIER JR. Fredie. ZANETI JR. Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo. 5 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2010.. p.75. 21 O autor ressalta que a conceituação, em seu momento primitivo, exerceu caráter pedagógico junto ao jurista brasileiro, mas salienta que ―hoje, ao lermos essas conceituações italianas ―antigas‖, temos a exata dimensão de que elas refletiam um estado de conhecimento bastante rudimentar sobre o fenômeno da tutela jurisdicional dos direitos de grupo. É desalentador constatar que livros brasileiros publicados neste século ainda repetem acriticamente definições de direitos difusos e coletivos lançadas pelos autores italianos trinta anos atrás, sem a menor aplicação prática ou teórica para o direito positivo brasileiro‖. Com isso, alerta que ―corremos o risco de criar uma ―jurisprudência de rótulos‖, em que os fatos precisam ser subsumidos à letra da lei, em vez de um sistema prático e funcional‖. GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.202-210. Também, OSNA, Gustavo. ―Direitos difusos‖ e ―direitos coletivos‖: o que justifica a segmentação? In. Direito & Paz. Ano XIV. n.27. Lorena: Unisal, 2012.

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por tópicos como o acesso à justiça

22

), permitir que direitos individuais sejam

judicialmente apreciados de maneira coletiva

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. Tratar-se-ia de uma técnica processual

de aglutinação, equiparável a outras atualmente existentes, como o julgamento de recursos repetitivos. Na verdade, ao direcionar os nossos olhares ao panorama global constatamos que a existência de figuras de proteção coletiva análogas aos ―direitos individuais homogêneos‖ (mesmo despidas deste invólucro conceitual) tem sido realidade crescente em uma série de localidades, especialmente no que se refere à matéria consumerista

24

.

Essa irradiação global é vista de modo minucioso por Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, que dedica obra especificamente ao tema 25, revelando cenário que corrobora o fato de a ação civil pública para a defesa de direitos individuais homogêneos ser (em seu fundo) uma ação de classe orientada à proteção de interesses individuais. Nesta esteira, mesmo um olhar sumário nota que é esta a lição que fica da class action norteamericana, cuja estrutura serviu de inspiração ao nosso sistema, como constata Antonio Gidi

26

. A conclusão poderia ser replicada para modelos como o australiano

GLO inglês

28

27

ou o

. Também em Israel, por exemplo, não há tentativa de negar que a

coletivização toca direitos ―meramente‖ individuais ou de distorcer essa natureza, como

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Assim, OSNA, Gustavo. Direitos Individuais Homogêneos? Relendo a Coletivização Instrumentalmente. Curitiba, 2013. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Também, ARENHART, Sérgio Cruz. Ob. Cit. 23 Id. Ibid. Em igual sentido, entre outros, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. 24 Sobre a manifestação desse fenômeno em território europeu, Christopher Hodges destaca que ―mechanisms for collective redress spread quickly across many continental European Member States from the 1960s, as parto f the rise in importance of consumer rights and protection. The phenomenon started with mechanisms to protect general consumer interests, often as an adjunct to enforcement of the new national consumer protection legislation. (…) One might set out an exhaustive catalogue of similar national collective mechanisms at this point, but it is unnecessary for present purposes, and would confuse rather than assist the search for the important fundamental issues. As can be seen (…) almost every EU Member State has either and indigenous form of collective action in the consumer protection area or has introduced or reformed one during the decade since 2000 in order to implement the EU consumer protection measures.‖ HODGES, Christopher. The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems. Oxford: Hart Publishing, 2008. p.9-15. 25 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ob. cit.. 26 Nesse sentido, GIDI, Antonio. Class Actions in Brazil: A Model for Civil Law Countries. In. The American Journal of Comparative Law. n.51. Michigan: University of Michigan Law School, 2003. 27 É o que se vê em MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ob cit.. p.158-162. 28 Nas palavras de Christopher Hodges, ―the GLO procedure provides that all claims that fall within a definition of the group are included and will be managed together, in the same court by the same judge. The emphasis is on managerial efficiency. A court can make a GLO when there are a number of similar claims that ‗give rise to common or related issues of fact or law‖. HODGES, Chistopher. Ob. cit.. p.52.

10

se abstrai das ideias de Segal e Magen

29

. Sobre o tema, ainda, são elucidativos os

ensinamentos de Christopher Hodges, revelando que o fato de os direitos serem tutelados coletivamente não exclui sua individualidade

30

, e de Remo Caponi,

caracterizando os ―direitos individuais homogêneos‖ como advindos de ―diversas condutas ilícitas paralelas que atingem bens individuais e geram direitos de titularidade individual‖ 31. De todo modo, firmamos estas premissas para demonstrar que, ao mesmo passo em que a Constituição Federal de 1988 conferiu plus protetivo ao ―processo coletivo‖, o cenário jurídico que sucedeu à instauração de sua axiologia fez com que esta realidade ganhasse natureza bifronte, englobando tanto a tutela de direitos coletivos quanto a tutela coletiva de direitos. Não se discute que esta remodelagem efetivamente representou um avanço. Contudo, acredita-se que a segunda das pontas desta bipartição (a da proteção aglutinada de direitos individuais) ainda é mais claudicante em uma série de aspectos procedimentais, caminhando corriqueiramente para a inutilidade ou para a incompreensão. Por tal razão, é a este elemento que nos dedicaremos no capítulo seguinte, visando, dentro das limitações da presente análise, introduzir duas percepções necessárias para o seu adequado enquadramento.

3. Duas Questões Problemáticas

No capítulo anterior apresentamos alguns elementos cujo entendimento nos parece imprescindível para a observação do atual contexto de nosso processo coletivo (e da importância da Constituição Federal de 1988 na sua construção). Sublinhamos, dentre eles, o fato desta processualística ser composta por duas faces, e de ambas estarem

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MAGEN, Amichai. SEGAL, Peretz. The Globalizations of Class Action: Israel. In. The annals of the American Academy of Political and Social Science.n.622. Philadephia: American Academy of Political and Social Science, 2009. Sobre o tema das ações de classe em Israel, também, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. OSNA, Gustavo. A Lei das Ações de Classe em Israel. In. Revista de Processo. n.214. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. 30 Dentre outras passagens, leia-se, por exemplo, a afirmação do autor de que ―in an age of mass use of products and services, it is perhaps surprising that instances in which multiple individual litigation claims that relate to the same underlying issues did not arise as na issue for European national courts to confront sooner than they did.‖ HODGES, Christopher. Ob. cit. p.51. 31 CAPONI, Remo. Azioni colletive: Interessi Protetti e Modelli Processuali di Tutela. In. Rivista de Diritto Processuale. Ano LXIII, n.5. Padova: Cedam, 2008. p.1218.

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submetidas às mesmas garantias e possibilidades de que o processo civil individual pode se valer. Nas duas se deve garantir a adequação da tutela judicialmente prestada. É este o norte que deve servir para a construção dos procedimentos de processo coletivo, sendo cotejado em uma perspectiva panprocessual com os objetivos almejados e com os desafios existentes tanto em uma perspectiva interna quanto em uma avaliação externa do processo. No presente capítulo, almejamos introduzir de maneira geral dois dos principais desafios procedimentais ainda existentes no campo da tutela aglutinada de interesses individuais. É certo que aqui não se pode esmiuçar a temática. Porém, deixa-se o convite para a reflexão a respeito de seus elementos.

(a) A coisa julgada em matéria de aglutinação de direitos A coisa julgada é um valor em si mesmo. Assim como é importante que a decisão judicial seja efetiva e adequada para as partes e para o Estado, também é importante que sobre ela se possa estabelecer a qualidade de indiscutibilidade, a fim de que, tomando o julgamento do Estado como um dado, possam todos os sujeitos comportar-se a partir da orientação jurisdicional fixada. Por isso não se pode menosprezar a importância da coisa julgada para a adequada prestação jurisdicional e também para que o serviço ―justiça‖ possa ser eficientemente prestado. Afinal, sob este aspecto, nada poderia ser mais pernicioso para o Estado do que saber que todas as decisões judiciais proferidas podem ser rediscutidas eternamente, e que todos os litígios já submetidos à apreciação do Poder Judiciário poderão ser a ele novamente atribuídos. E, no campo da coletivização de interesses individuais, a questão tem ainda maior relevo. Se um dos fundamentos dessa aglutinação é precisamente poupar recursos públicos, permitindo que vários aspectos individuais sejam tratados de uma só vez, é evidente que o regime da estabilidade da decisão coletiva deve forrar-se de garantias que tornem viável essa função. Todavia, esta harmonização ainda é pouco compatível com o nosso atual sistema normativo de tutela coletiva de ―direitos individuais homogêneos‖. Com efeito, o tema é hoje tratado pelo art. 103, inc. III, do CDC, que prevê a coisa julgada erga omnes da sentença coletiva, mas apenas em caso de procedência. Porque só essa situação é regulada, pode-se concluir que, em caso de improcedência da ação coletiva, não há coisa julgada, sequer para obstar o ajuizamento de nova ação coletiva sobre o mesmo tema. A fortiori, em caso de improcedência devem sempre ser admitidas

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ações individuais que tratem da matéria (para cada sujeito singular), exceto para aqueles indivíduos que tiverem participado como litisconsortes, da ação coletiva (art. 103, § 3o, do CDC) 32. Trata-se da chamada coisa julgada secundum eventum litis, que se manifesta de forma diferente segundo o resultado do processo. Em complemento a essa regra, estabelece-se que aqueles que já houverem instaurado demanda individual quando do ajuizamento da ação coletiva devem, para beneficiar-se do resultado desta, requerer a suspensão de tais processos (individuais), no prazo de trinta dias a contar da ciência da propositura da ação coletiva (art. 104, do CDC 33). Sob esta moldura, percebe-se que a estrutura atual foi pensada para proteger os interesses dos indivíduos (que, não fosse o regramento excepcional, poderiam ser prejudicados por eventual colusão entre as partes de demanda coletiva, em seus interesses particulares), mas para tanto gerou manifesto desequilíbrio entre as partes do processo. Como se vê da estrutura desenhada, o réu de uma ação coletiva sobre interesses individuais homogêneos nunca pode considerar-se, de fato, ―vencedor‖ na demanda; ele apenas deixou de ―perder‖ o litígio na sua dimensão coletiva, devendo agora enfrentar a mesma discussão no plano individual. Para o réu, portanto, a ação coletiva (sobre direitos individuais homogêneos) é sempre um risco desproporcional e inútil, pois as suas conseqüências são ou a sucumbência ou a postergação da discussão para instâncias individuais. De outra parte, também para o Judiciário a solução legal 32

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. 33 ―Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.‖

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hoje existente é inadequada. Se para ele o interesse das ações de classe está na padronização das decisões sobre certa matéria e na inviabilização de multiplicação de demandas repetidas, a solução do direito positivo é francamente insuficiente. Por isso, impõe-se repensar o sistema da coisa julgada em relação à coletivização de direitos individuais, tomando em consideração a totalidade de aspectos inseridos no quebracabeça e com a ciência da necessidade de ponderação. Além disso, é necessário notar que o atual sistema não pode ser lido de maneira autônoma, desvencilhada do restante da legislação processual nacional. E é possível encontrar hoje em nosso próprio ordenamento diversos mecanismos instituídos com fito a impedir a rediscussão de temas já enfrentados. Pense-se, por exemplo, na figura da súmula impeditiva de recurso (art. 518, § 1 o, do CPC), a qual se presta precisamente a expandir o teor de uma decisão para casos que lhe sejam análogos (sem que haja proteção individualista similar à existente nos ―direitos individuais homogêneos‖). No mesmo toque também encontramos, por exemplo, o julgamento de recursos repetitivos. Igualmente nesta situação há possível limitação à autonomia privada, atenuando-se a hipótese de rediscussão individual de questões previamente debatidas. O cenário é paradoxal: por mais que se construa para as ações coletivas um sistema de imutabilidade em que é implícita a possibilidade de rediscussão individual (e, consequentemente, de modificação da decisão coletiva), nosso ordenamento processual se inclina cada vez mais para a adesão a uma lógica de precedentes. Realmente, não há dúvida de que o Judiciário especialmente pela mão dos tribunais superiores tende a, uma vez decidida uma questão, dar a ela o mesmo tratamento em futuras demandas. Se isso é verdade – e não parece haver dúvida de que seja – então o julgamento de improcedência da ação coletiva é um significativo indício de que as demandas individuais ulteriormente ajuizadas (dentro de um funcionamento ótimo do sistema) teriam de seguir a mesma sorte. Caso contrário, ou bem a similitude inexistia ou se insere na lógica processual anomia contrária ao próprio princípio constitucional da igualdade 34.

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Com efeito, a única situação em que se pode admitir decisão distinta na ação individual (em relação àquela dada na ação coletiva) envolve casos em que os fatos sejam distintos, ou ao menos em que a prova dos fatos seja outra. A situação da prova melhor deve legitimar mesmo a repropositura da demanda coletiva, já que isso é inerente ao sistema da coisa julgada coletiva, como concebida pelo CDC. Desse modo, havendo prova nova, também a ação coletiva pode ser novamente ajuizada, buscando-se outra vez resultado comum a todos. Não haverá, portanto, incompatibilidade. Já no caso de fato distinto – deduzido

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Em resumo, a questão passa por uma redescoberta do próprio sentido esperado da coletivização, reconhecendo a obrigatoriedade de que a técnica, em um diálogo franco com sua base constitucional, caminhe no sentido de uma melhor razoabilidade. A questão está aberta, e certamente merece reflexão.

(b) A efetivação da decisão coletiva Ao lado deste breve aporte relacionado à coisa julgada introduzimos também sucintas considerações quanto às técnicas judiciais de imposição da decisão coletiva. Para tanto, sustenta-se que vale aqui a mesma premissa existente no âmbito da execução individual: cabe ao julgador, dentre todos os instrumentos disponíveis, optar por aquele que gere a maior efetividade para a sua decisão, com o menor sacrifício possível para eventuais garantias do requerido. Logicamente essa ponderação há de passar por uma adequada justificação da decisão judicial, parecendo ser precisamente este o condão dos arts. 612 e 620, de nosso Código de Processo Civil. É esse mesmo raciocínio que deve ter aplicação no campo coletivo e, em particular, na coletivização de interesses individuais. Também aqui o Judiciário deve se valer dos instrumentos que se revelem os mais eficientes - balanceados pela proteção dos interesses constitucionais daqueles que sofrerão a atuação da decisão. Trata-se da única postura que coaduna tanto com a proteção constitucional do direito à adequada tutela jurisdicional quanto com previsões infraconstitucionais especificamente voltadas ao regramento do processo coletivo. É o caso do art. 83 de nosso Código de Defesa do Consumidor, que ao prever que para a proteção dos interesses difusos, coletivos e ―individuais homogêneos‖ são admissíveis todas as ações capazes de prover a sua adequada e efetiva tutela demonstra claramente ser essa intenção do legislador. Ação, afinal, não significa nomen iuris de procedimento, nem determina apenas o impulso inicial do processo; deve ser entendida em seu aspecto largo, como todo o arco de direitos que leva à proteção dos interesses postos em litígio. Em complemento a essa regra, o art. 84, do mesmo diploma (repetido, para o plano individual, pelo art. 461, do CPC) esclarece a possibilidade do emprego de meios de sub-rogação e de indução para viabilizar a proteção efetiva – normatização que, à luz da na ação individual – a presença desse fato, como algo relevante para alterar a conclusão judicial, é indicativo claro de que a causa petendi desta segunda ação não era a mesma da primeira, de modo que o resultado da ação coletiva em hipótese nenhuma se aplicaria à demanda individual.

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interpretação mais compatível com o direito à tutela jurisdicional adequada, deve ser estendida a todas as formas de prestações judicialmente pleiteadas (admitindo-se tais técnicas, também, para aquelas de natureza pecuniária). Com efeito, sob uma perspectiva lógica e instrumental o quadro sequer poderia ser diverso, já que exigir que os indivíduos invariavelmente devam apresentar-se em juízo para ―execuções individuais‖ acaba por retirar com uma mão o que foi dado pela outra: elimina-se a vantagem para o Poder Judiciário de decidir toda a controvérsia de uma só vez e retirase do indivíduo o benefício referente aos custos da demanda judicial e ao tratamento isonômico. Na medida do possível, portanto, a tutela específica da prestação pela atuação ex officio do juiz – evitando-se a presença do indivíduo na demanda coletiva – deve ser a regra. Desta forma, um dos tópicos a ser exemplificativamente inserido no debate relacionado à coletivização de direitos individuais (com vistas à viabilização de sua efetividade) pode ser o uso da técnica de sub-rogação a terceiros da prestação devida pelo ordenado. É que para a atuação de prestações fungíveis – que não dependem da colaboração do sujeito ordenado – trata-se do meio que, em regra, mostra-se mais simples, direto e idôneo a obter a satisfação rápida da prestação imposta pela decisão judicial. O emprego dessa técnica pressupõe um ordenamento normativo no qual haja real dever de colaboração dos terceiros no processo, sendo este, certamente, o caso de nosso direito processual coletivo. Para ilustrar esta assertiva, note-se que o art. 339, do CPC, é claro em determinar que ―ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade‖. Obviamente, ao esclarecer que ―ninguém‖ pode subtrair-se desse dever, o código não se dirige apenas às partes do processo e a eventuais terceiros interessados; todos, indistintamente, são sujeitos a tal comando, o que fica ainda mais evidente da leitura do art. 341, deste diploma legal. 35 Essa imposição de cooperação se concretiza, mais adiante, na descrição dos procedimentos de colheita da prova testemunhal ou de exibição de documento ou coisa contra terceiro (arts. 360 a 363, do CPC).36 Mas não é apenas na instrução do processo que surge esse dever para os terceiros. Também estão eles sujeitos a deveres de cooperação 35

―Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito: I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento; II – exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder‖. 36 A respeito do dever de colaboração dos terceiros na instrução do processo, v. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo civil. Vol. 5, tomo I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 396 e ss..

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instrumental com a condução do processo. Assim são os deveres decorrentes da condição de depositário ou de administrador (arts. 148 a 150), ou aqueles referentes à penhora (v.g., art. 671) e à arrematação de bens na execução (v.g., arts. 690 e 696), ou ainda a obrigação de cooperação do chefe da repartição pública, que deve dispensar seu subordinado quando requisitado a prestar depoimento (art. 412, § 2o, do CPC). Em todos estes exemplos há nítida submissão de terceiros (mesmo de terceiros indiferentes) aos efeitos de atos judiciais e clara formação de deveres destes para com o processo. Ultima ratio, esses deveres encontram fundamento na norma ampla do art. 14, do código, que abertamente impõe deveres às partes e a ―todos aqueles que de qualquer forma participam do processo‖.37 Os terceiros, indistintamente, têm deveres em relação a qualquer processo, que vão desde as imposições de lealdade e boa-fé, até a obrigação de ―cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final‖ (art. 14, inc. V). Nesta moldura, é certo que o direito brasileiro incorpora a possibilidade de imposição de comandos a terceiros. O tema é complexo e engloba preocupações e debates (como a garantia do contraditório) que extrapolam o objeto deste ensaio. Contudo, percebe-se que, na reconstrução das ferramentas de efetivação da tutela coletiva de direitos, trata-se de uma questão a ser adequadamente ponderada. Ao lado deste elemento, também inserimos no exame panprocessual da tutela coletiva de direitos (igualmente como proposta exemplificativa) o uso e a conformação da técnica de intervenção judicial em pessoas jurídicas. Esta alternativa é marcada pela flexibilidade, o que, por permitir que assuma múltipla configuração, evidencia a possibilidade de contribuir adequadamente para o arranjo de nosso processo coletivo. A medida tem inspiração no direito norte-americano, em que é comum adotar-se para a satisfação do comando judicial a atuação (ou ao menos a fiscalização) de terceiros, em substituição à atividade do ordenado. Michelle Taruffo,38 estudando a questão, elenca criações inglesas e norte-americanas de atuação das injunctions, lembrando a tendência de — em envolvendo a decisão atuada atividades complexas e diversificadas, ou 37

A imperatividade da regra não deve ser estranhada, já que a previsão é freqüente nos mais diversos sistemas processuais, que comumente fixam a responsabilidade de qualquer pessoa em relação a atos que possam atentar contra o devido processo ou a moralidade que deve presidir seu desenvolvimento. V., sobre isso, OTEIZA, Eduardo. ―Abuso de los derechos procesales en America Latina‖. Abuso dos direitos processuais. Coord. José Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 29. 38 TARUFFO, Michele. ―A atuação executiva dos direitos: perfis comparatísticos‖, Trad. Teresa Arruda Alvim Wambier. Revista de processo, n. 59. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais 1990, p. 72 e ss.

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continuadas e destinadas a durar no tempo — as Cortes entregarem a tarefa a encarregados que atuam na condição de officers of the Court, com a função de desempenhar a conduta ou de controlar o seu desenvolvimento a cargo de terceiro, para dar azo ao cumprimento do comando sentencial.39 Também no direito argentino há previsão semelhante. No art. 1.684, do Código Civil, concebe-se a autorização de que, em ação de destituição de administrador de sociedade, havendo perigo de demora, o juiz possa de imediato nomear um administrador provisório, sócio ou não sócio, para administrar a pessoa jurídica.40 Essa prerrogativa, apesar da limitada dicção legal, não está restrita ao trato de questões societárias (comerciais), valendo para qualquer situação em que seja ela necessária, envolvendo pessoas jurídicas ou sociedades de fato.41 Também no direito brasileiro a intervenção judicial é empregada, e com freqüência. Isto se dá expressamente, por exemplo, em nosso regime antitruste. Conforme pondera Marcelo Lima Guerra a respeito desta figura, ―o juiz pode efetivamente substituir-se ao devedor, para realizar, no seu lugar (ou mesmo fiscalizar mais de perto o cumprimento pelo devedor, nas prestações de trato sucessivo), as mais variadas prestações‖, digam elas ―respeito à atividade da empresa para com terceiros‖ ou sejam ― realizadas no seu próprio âmbito interno, ou seja, relacionadas ao seu funcionamento e à sua organização‖.42 A medida, que já estava concebida nos arts. 69 e ss., da Lei nº 8.884/94 e foi mantida na atual redação dos arts.102 e ss. da Lei nº.12.529/2011 43, embora prevista em legislação especificamente desenhada para o combate contra o abuso do poder econômico, pode ser utilizada para outras situações que não aquelas expressamente arroladas. Mesmo para situações que não guardem nenhuma relação com a dominação econômica, pode a intervenção judicial ser empregada para efetivar a ordem, estando certamente assimilada à cláusula aberta do art. 461, § 5º, do CPC. 39

Id., p. 75. Assim, tb., v. HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele. American civil procedure – an introduction. New Haven: Yale University Press, 1993, p. 197. 40 ―Art. 1.684. Habiendo peligro en la demora, el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisorio socio o no socio.‖ 41 ALSINA, Hugo. Tratado teorico practico de derecho procesal civil y comercial. 2ª ed., atualizada por Jesus Cuadrao. Buenos Aires: Ediar, 1962, tomo V, p. 533. 42 GUERRA, Marcelo Lima. Inovações na execução direta das obrigações de fazer e não fazer. In.Processo de execução e assuntos afins, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 318. 43 ―Art. 102. O Juiz decretará a intervenção na empresa quando necessária para permitir a execução específica, nomeando o interventor.‖

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Por último, deve-se notar que a técnica sequer é plenamente estranha ao atual regramento de nosso Código de Processo Civil, havendo uma clara aproximação entre ambos no tratamento conferido pelo diploma à figura do administrador judicial ou do depositário. Embora o art. 148, do código, reserve essas figuras para ―a guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, seqüestrados ou arrecadados‖, vale observar que, no regime da execução, eles possuem amplos poderes de gestão, sobretudo quando se trata de penhora estabelecida sobre empresa. O art. 678, parágrafo único, por exemplo, determina que para a penhora de renda ou bens de empresa concessionária de serviço público deva o depositário apresentar ―a forma de administração e o esquema de pagamento‖. O art. 701, a seu turno, ao tratar da alienação de imóvel de incapaz, determina a nomeação de depositário – quando o bem não atingir ao menos 80% do valor da avaliação – a quem será confiada a guarda e a administração do bem. Ao tratar do usufruto de bens móveis ou imóveis, o código é ainda mais expresso: trata claramente do administrador judicial, que recebe todos os poderes do usufrutuário (art. 719). Finalmente, incidindo a penhora sobre parcela de faturamento de empresa, estabelece o código a necessidade de nomeação de depositário, ―com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida‖ (art. 655-A, § 3º). Em suma, a técnica em comento também se coloca em um sentido potencialmente capaz de contribuir para a efetividade do direito processual, fazendo com que seu uso esteja certamente incluído na pauta do processo coletivo.

4. Considerações Finais

Concluindo estas breves palavras, voltadas à apresentação de alguns dos desafios e avanços trazidos ao processo coletivo a partir de sua internalização da carga trazida pela Constituição Federal de 1988, afirmamos uma vez mais que se hoje há nortes e perspectivas maiores para a disciplina é em boa medida pela guinada trazida pelo texto constitucional em sua construção – fazendo com que este completar de duas décadas e meia de nossa Constituição seja motivo de comemoração também na área da

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processualística coletiva. Em síntese, ao mesmo tempo em que são cediços os avanços por si trazidos ao processo civil individual, é imperativo notar que (ao reconhecer o processo coletivo como garantia constitucional) a Constituição da República fez com que tudo que incide lá também se imponha sobre cá. As mesmas exigências e possibilidades devem ser confrontadas nas duas frentes. Contudo, ao mesmo tempo em que criou novas possibilidades para o processo coletivo, a Constituição Federal de 1988 também inseriu definitivamente nesta quadra um desafio, composto pela obrigatoriedade de ponderar interna e externamente a série de questões e interesses relacionados à tutela jurisdicional adequada. E ainda existe um longo caminho a ser percorrido neste sentido. Entretanto, acredita-se que não há possibilidade de melhoria sem que se perceba que o processo coletivo, na realidade, é conceito bifronte, englobando realidades diversas. Apenas assim tanto a tutela coletiva de direitos quanto a tutela de direitos coletivos poderão passar, cada uma, por seu melhor delineamento, compreendendo a diversidade de seus objetivos e envidando esforços para atingi-los do modo mais eficaz possível. A Constituição de 1988, permitindo que tudo que vige para o processo individual também seja por elas usufruído, abriu uma porta imprescindível. Cabe agora ao processualista, ciente destas bases, adentrar este campo fértil e desafiador.

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