A ADVOCACIA PÚBLICA NA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E O SEU LUGAR NA ORDEM CONSTITUCIONAL DE 1988

Procurador Fundacional (RJ). Professor da Universidade Candido Mendes-Centro. Membro da AAPARJ e ABRAP
Art. 133 O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Art. 5º DL 200/67
Advocacia de Estado Revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito. In GUEDES, Jefferson Carús; Souza, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais. Forum. 2009 . p. 51
A União resolveu a questão dos seus procuradores autárquicos com a criação da carreira de procurador federal pela Lei 10.480/2002.
A Fazenda Pública em Juízo. 13ª ed. Forense. 2016.P. 19
AGRAVO DE INSTRUMENTO. 2... 3. O INSTITUTO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE – INEA É UMA AUTARQUIA ESTADUAL E POSSUI PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. 4. DEMONSTRADO A COLIDÊNCIA DE INTERESSES ENTRE OS RÉUS – INSTITUTO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE E ESTADO DO RIO DE JANEIRO – A REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DEVE SER EXERCIDA POR PROCURADORES DISTINTOS. 5...6. RECURSO PROVIDO. Agravo de Instrumento n.º 0011048-97.2013.8.19.0000. TJ/RJ. 4ª Câmara Cível. Rel. DES. MARIO DOS SANTOS PAULO. (grifei)
S. 644: Ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo (grifei)
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL...1. A representação processual de autarquia independe de instrumento de mandato, desde que seus procuradores estejam investidos na condição de servidores autárquicos, por se presumir conhecido o mandato pelo seu título de nomeação ao cargo. Súmula 644/STF. Preliminar afastada. 2. ... 5... Ministra ELIANA CALMON. REsp 1166487 / MG. DJe 26/04/2011
SÚM-436 REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO
Art. 75 IV do CPC
OJ 318 SDI1 TST REPRESENTAÇÃO IRREGULAR. AUTARQUIA. DJ 11.08.03 Os Estados e os Municípios não têm legitimidade para recorrer em nome das autarquias detentoras de personalidade jurídica própria, devendo ser representadas pelos procuradores que fazem parte de seus quadros ou por advogados constituídos.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ... MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. .... 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos... 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente. ADI 4261-RO Relator: Min. AYRES BRITTO. D.O: 20/08/2010


A ADVOCACIA PÚBLICA NA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E O SEU LUGAR NA ORDEM CONSTITUCIONAL DE 1988
Diógenes Ivo Fernandes de Sousa Silva
Advocacia Pública
A Carta Magna reservou aos artigos 131 (união) e 132(estado-membro) para tratar da Advocacia Pública dos Entes Federativos, restando odiosa omissão quanto aos Municípios. Tais importantes dispositivos cingem-se na organicidade das respectivas carreiras públicas, devendo ser lido em conjunto com o art. 133 do Diploma Constitucional. Sem qualquer receio de errar, pode ser extraído da inteligência da Carta Política, que as prerrogativas mais caras a Advocacia são a independência e a inviolabilidade dos atos e manifestações.
Para a realização de todos os desideratos constitucionais, todos os advogados se encontram submetidos ao império instituído pela L. 8.906/94. Neste passo, a Ordem dos Advogados do Brasil, cumprindo com a sua missão constitucional, promoveu ato normativo, para dentre outras coisas identificar quais agentes públicos pertencem aos quadros da Advocacia Pública. Para tanto foi editado o Provimento nº 114/2006 do CFOAB, são eles:
Art. 2.º Exercem atividades de advocacia pública, sujeitos ao presente provimento e ao regime legal a que estejam submetidos: I - os membros da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, da Consultoria-Geral da União e da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil; II - os membros das Defensorias Públicas da União, dos Estados e do Distrito Federal; III - os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas entidades autárquicas e fundacionais; IV - os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas junto aos órgãos legislativos federais, estaduais, distrital e municipais; V - aqueles que sejam estáveis em cargo de advogado, por força do art. 19 do ADCT(sem grifos no original)
Desta forma, para que o servidor público detentor de cargo de provimento efetivo possa ser enquadrado como advogado público, deverá, ser aprovado em concurso específico, onde cumulativamente no edital elaborado a conveniência de cada Ente Federativo se exija, no mínimo, a inscrição regular na OAB, bem como o referido cargo detenha quaisquer das atribuições previstas no art. 1º da Lei 8.906/94. Deve ser consignado que detentores de vínculo precário com a Administração Pública não podem praticar atos relativos a Advocacia Pública
Portanto, para se evitar qualquer tipo de desvio ou transposição de cargos, os fatores acima declinados devem estar presentes para que seja atestada identidade ou não do cargo com a Advocacia Pública.
Procurador Autárquico
Em apertada síntese as autarquias e fundações públicas são instituídas por meio de lei específica, pelo Ente Federativo com personalidade jurídica de direito público, para a consecução de políticas públicas de estado específicas, seguindo, portanto, os desígnios da Constituição.
A sua formação e manutenção ultrapassa a legislatura que a criou. Elas possuem quadro funcional afetado e em caso de extinção, os servidores lá alocados serão incorporados a Administração Direta. A autarquia/fundação poderá até deixar de existir, mas sempre haverá demanda de pessoal pelo poder público, especialmente quando se trata da alea jurídica.
A administração indireta detém caráter eminentemente técnico e não político. Logo, não deve ser comparada a Ministérios e Secretarias de Estado, que são desfeitos e erigidos ao sabor da política de cada governante de ocasião. Enquanto um ministério pode ser criado para acomodar a coalizão que elegeu o Chefe do Executivo, uma autarquia/fundação atenderá execução de uma política pública e dificilmente será descartada na mesma velocidade e frequência com que acontece com os cargos políticos na administração direta.
As entidades da Administração Indireta apesar de possuírem personalidade jurídica própria, integram o conceito de Fazenda, gozando, portanto, de todas as prerrogativas inerentes a ela, notadamente as processuais: art. 182 e ss. do CPC.
Independente do seu matiz, o Procurador Público regularmente aprovado em concurso específico para atuação nas hostes da advocacia pública, deverá ser tratado isonômicamente em relação aos demais congêneres procuradores. Compartilhando assim, a mesma base legislativa, seja em termos de raiz da nomenclatura, nas prerrogativas funcionais, honorários de sucumbência e vencimentos. A dignidade é da advocacia. A atuação é em prol da Fazenda (rectius sociedade).
O procurador público terá como único horizonte o interesse coletivo, pouco importando se irá desagradar o gestor ou seus serviçais. O Advogado estatutário, por definição constitucional, é um órgão unipessoal, praticando o que a doutrina consagrou como sendo Advocacia de Estado. Prestemos atenção ao magistério mais do que qualificado do profº. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ipsis litteris:
"... Advogados de Estado, sejam eles da União, dos Estados Membros, do Distrito Federal (e doutrinariamente, até dos Municípios) e de suas autarquias de todo gênero e fundações de direito público, são, afinal, todos em última análise os responsáveis e atores principais da permanente tarefa de aperfeiçoamento das respectivas funções constitucionais, ainda porque, conhecendo melhor as dificuldades que diuturnamente enfrentam, compete-lhes dar delas testemunho, e sobretudo, o elevado exemplo de brava intransigência, quando se trate do cumprimento do direito. (grifo nosso)
Deve ser registrado que lamentavelmente no âmbito de alguns estados federados e municípios, não há um estatuto específico para os procuradores da administração indireta. Mesmo eles tendo, nos termos do art. 1º c/c 3º § 1º da Lei 8.906/94, a nobre e árdua faina na defesa do patrimônio público (Fazenda). Coadunados, portanto, com aos deveres dos ilustres advogados da administração direta.
Nesta toada, apesar de não ter previsão reluzente no art. 132 da CF, é juridicamente possível extrair-se da inteligência da Constituição Federal de 1988, a existência e legalidade da carreira de procurador autárquico. Sobre a constitucionalidade e legitimidade deste cargo na ordem jurídica brasileira, é pertinente trazer a lume a lição de escol esculpida profº. Leonardo Carneiro da Cunha, in verbis:
"... nos termos do art. 75 IV do CPC, as autarquias e as fundações de direito público são presentadas em Juízo, ativa e passivamente, "por quem a lei do ente federado designar".
Desse modo, conforme estabelecido pelas normas criadoras, a presentação pode ser confiada ao seu dirigente máximo ou a procuradores (chamados de procuradores autárquicos ou de procuradores de fundações, respectivamente), caso sejam criados tais cargos no âmbito interno das autarquias e fundações, com a função expressa de presenta-las em juízo." (sem grifos no original)
Ademais, O Supremo Tribunal Federal, no que se refere ao paradigma pertinente ao teto dos subsídios dos procuradores autárquicos, conferindo a regular hermenêutica constitucional, decidiu que os membros desta carreira estão abarcados na previsão do art. 37 XI da CF. Vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO. EXEGESE DO TERMO "PROCURADORES". INCLUSÃO DE PROCURADORES DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. PRECEDENTE: RE 558258, RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, DJe051 DIVULG 17-03-2011 PUBLIC 18-03-2011. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 562.238. 02/04/2013
Ora, só há enquadramento remuneratório, em razão da existência concreta de um cargo que o corresponda. Tomando por base a especificidade da autarquia/fundação e a singularidade eminentemente política da administração direta, é imperativa a existência de corpo próprio de procuradores especializados na seara técnica que ensejou na sua criação. Quanto mais aprofundado o estudo, mais refinada será a defesa da Fazenda.
Merece também o registro que o art. 9º, da Lei n.º 9.469/97, é expresso ao prever que "A representação judicial das autarquias e fundações públicas por seus procuradores ou advogados ocupantes de cargos efetivos dos respectivos quadros, independe da apresentação do instrumento de mandato". Nesta mesma toada são os firmes entendimentos do STF, STJ e o TST sobre a representação processual das autarquias.
Deve ser assinalado ainda, que o Código de Processo Civil em seu art. 182 trata a Advocacia Pública, como um gênero, cabendo à inteligência de duas espécies relacionadas estritamente com o vínculo criado com o concurso público prestado, a saber: os procuradores da administração direta e indireta.
Nesta toada pode ser citado o art. 75 IV do CPC, onde há prestígio da vontade do Ente Federativo, para de acordo com a sua autonomia, institua ou não fundações e autarquias. Se o fizer, o Ente deverá criar corpo próprio de procuradores especializados na expertise da entidade.
De qualquer forma, deve ser repudiada qualquer interpretação legal que enseje na remota tolerância de que advogados detentores de vínculo precário possam praticar atos exclusivos da Advocacia Pública, seja na área consultiva ou contenciosa. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal tem remansosa jurisprudência sobre impossibilidade de advogados privados praticarem atos restritos a Advocacia de Estado.
Ademais, não há sentido lógico em vedar a participação de afilhados na administração direta e não aplicar exatamente o mesmo raciocínio para as autarquias e Fundações de direito público, já que todos se enquadram no conceito de Fazenda. No máximo, o particular pode prestar serviços esporadicamente sobre o estudo de índole acadêmica sobre tese jurídica, que guarde estrita pertinência com os interesses da Fazenda, todavia, jamais poderá atuar em situações e casos concretos.
CONCLUSÃO
A Procuradoria Pública constitui espécie do gênero Advocacia, tendo como lei de regência nuclear o Estatuto da Advocacia e da OAB (l. 8.906/94). Neste particular há incidência do Provimento nº 114/2006 e o Código de Ética, ambos emanados pelo Conselho Federal da OAB. Para ser considerado Advogado público, o profissional deverá ser aprovado em concurso público específico, onde no edital se exija inscrição na Seccional da OAB e as atribuições deverão ter identidade estrita com o art. 1º da Lei 8.906/94.
A Advocacia Pública tem o dever de zelar pelos interesses da Fazenda e não do gestor que ocasionalmente ocupe o cargo executivo. Ao procurador jurídico concursado somente interessa a obediência a Constituição e as Leis, pouco importando se suas manifestações técnicas-jurídicas desagradam ao administrador ou seus correligionários.
Devem ser reputados como inexistentes quaisquer atos típicos da advocacia praticados por terceiros detentores de vínculo precário com a Administração. Tais profissionais são claramente incompetentes, em qualquer acepção deste termo.
Pela sua vinculação com a Fazenda e não com o Chefe do Executivo e seus prepostos, o Advogado público, apenas atuará pelos interesses indisponíveis do Estado, envidando esforços no cumprimento dos valores e regras constitucionais. Os advogados de estado não carecem de autorização hierárquica ou consentimento superior para agirem de acordo com a sua consciência jurídica, uma vez que, são órgãos unipessoais por excelência e por necessidade do serviço, sendo essencial a administração da justiça e do estado. Portanto, praticam Advocacia de Estado e não de governo.
Ademais, o novo CPC faz referencia expressa a advocacia autárquica, sem trazer maiores celeumas no mundo jurídico, muito pelo contrário. A novel legislação traz maior segurança jurídica aos procuradores da administração indireta na sua atuação em Juízo e dão certeza de que não constituem categoria de somenos importância, apesar dos esforços de determinados Entes Federativos em rebaixa-los conferindo-lhe um rotulo de segunda categoria, ao instituir impudicamente nomenclatura abjeta, bem como pífia política de remuneração, tudo em completo desatino com a dignidade da advocacia e com o art. 39 § 1º da CRFB
O exercício dos cargos da advocacia pública não pode ser delegado a particulares, uma vez que, integra o rol restrito das carreiras de estado. Portanto, frise-se, só poderá praticar atos privativos de advogado, em prol da Administração, aquele que é detentor de cargo de provimento efetivo, cujo edital, preveja como requisito ao candidato da vaga, a inscrição na OAB e contenha quaisquer das atribuições elencadas no art. 1º da Lei 8.906/94.
Qualquer tentativa de escamotear particulares nos postos restritos a advocacia de estado deverá ser combatida robustamente e caracterizado como atos de improbidade. A defesa do patrimônio público não pode ficar a cargo de um sujeito detentor de vinculo precário, cujo maior preocupação reside em mimar a quem o nomeou e se curvar a seus interesses e humores e não com o direito e o zelo inerentes a defesa da Fazenda.
Uma advocacia de estado forte combate a corrupção no seu nascedouro. Com um corpo sério, bem remunerado e organizado de profissionais detentores de cargo de provimento efetivo, há menos margem para tentações e aceitação de vantagens ilícitas. Advogado não constitui despesa ao erário, mas sim investimento para atuação organizada da Fazenda em juízo ou fora dele.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13ª ed. Forense. 2016.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo Advocacia de Estado Revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito. In GUEDES, Jefferson Carús; Souza, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais. Forum. 2000.
__________. As Funções Essenciais a Justiça e as Procuraturas Constitucionais. Revista de Direito. PGE-RJ. Vol. 45. http://download.rj.gov.br/documentos/10112/928863/DLFE48751.pdf/Revista45Doutrina_pg_41_a_57.pdf acesso em 16/05/2016