A audiência de custódia e o preço do comodismo

A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PREÇO DO COMODISMO Bernardo de Azevedo e Souza Albert EINSTEIN disse, certa vez, que a mente que se abre a uma nova ideia jamais voltará ao seu tamanho original. A frase, proferida pelo físico alemão há anos, assume um aspecto de atemporalidade, revelando-se inegavelmente mais atual do que nunca. Uma cabeça que se abre para o mundo (e o conhecimento) não se fecha (ja)mais. Ocorre que, não raras vezes, preferimos deixar o quadro da forma como está emoldurado, impossibilitando que nossa mente se abra para novas ideias. Isso ocorre diuturnamente em diversos aspectos de nossa vida. Não há dúvida de que a comodidade – a “qualidade de ser ou de estar bem” – é desejada por todos nós. Quem não almeja estar bem e/ou permanecer num local onde se sinta completamente à vontade? Não à toa os compartimentos das residências são denominados “cômodos”, pois construídos e ornamentados visando à “comodidade” de seus moradores. A comodidade almejada não se restringe à vida física, mas, sobretudo, está relacionada aos aspectos imateriais de nossa existência, atingindo nossos pensamentos, sentimentos e emoções. Enquanto permanecemos cômodos, em verdade, nada nos afeta. Tudo é perfeito, não nos sentimos incomodados e temos tudo que necessitamos para viver dignamente, ou ao menos assim pensamos. Mas até que ponto isso é realmente verdade? Não nos conheceríamos melhor se ousássemos arriscar mais e ver até onde podemos chegar? Tenho pensado muito em tais questionamentos, notadamente quando o tema diz respeito à chamada audiência de custódia. Pelo que tenho lido e observado em diversas notícias e artigos publicados na Internet, há um certo comodismo dos atores judiciários em implementar

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Publicado na Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, n. 93, ago-set/2015. Mestre e Especialista em Ciências Criminais (PUCRS). Professor convidado da Escola Superior da Advocacia da OAB/RS. Membro do Grupo de Estudos em Direito Penal e Processual Penal da OAB/RS. Diretor Editorial do Canal Ciências Criminais. Advogado criminalista.

tal mecanismo que, em verdade, não é novo. Isso porque há décadas o Brasil é signatário de tratados internacionais versando sobre matéria relacionada a Direitos Humanos, que preveem a obrigatoriedade da apresentação, sem demora, de toda pessoa detida a um juiz de direito. Nesse sentido, dispõe a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), em seu art. 7, 5: Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. Além

da

referida

normativa,

promulgada

pelo

Decreto

nº

678/1992, nosso país é também signátario de outras convenções, tais como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, com disposições similares. Como se observa, orientações no sentido de assegurar ao preso a condução sem demora à presença de um juiz para avaliar a legalidade da prisão sempre existiriam. A problemática residia no fato de que até o presente momento não havia qualquer iniciativa no sentido de respeitar e dar cumprimento aos preceitos dos referidos tratados internacionais. Nesse ponto, deve-se reconhecer a importância do intitulado Projeto Audiência de Custódia, capitaneado recentemente pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cuja pretensão consiste em implementar tal prática em todos os Estados da Federação. Ainda que não se trate de uma novidade, o projeto tem por objetivo que, em até 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado pelo magistrado, em uma audiência na qual serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso. Durante a referida solenidade, será analisada a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequação da continuidade e eventual concessão de

liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura e maus-tratos, entre outras irregularidades. Consoante dados do CNJ, até o momento de conclusão do presente artigo (final de julho de 2015) três Estados haviam aderido à iniciativa, quais sejam, São Paulo, Espírito Santo e Maranhão, respectivamente. A previsão é de que até outubro de 2015 mais 14 (quatorze) Estados (Amazonas, Bahia, Ceará, Goiás, Mato Grosso, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Sul, Roraima, Santa Catatarina e Tocantins)1 procedam à implementação da audiência de custódia:

Fonte: CNJ

1

Disponível em: . Acesso em: 26 jul 2015.

A implementação da audiência de custódia no país legitima-se notadamente em face da realidade carcerária verificada em território nacional. O Brasil possui atualmente a terceira população prisional do mundo, com 711.463 presos, consoante levantamento conduzido pelo CNJ no presente ano2. Deste número, 41% (quarenta e um por cento) são presos provisórios, ou seja, sem uma sentença condenatória transitada em julgado. Alguns estados, como Bahia, tem um patamar ainda mais grave, com 64% (sessenta e quatro por cento) de presos provisórios. Em relação ao ponto, aliás, recente experiência no Espírito Santo demonstrou que a audiência de custódia pode ser uma alternativa para reduzir a superlotação prisional, evitando que presos adentrem em estabelecimentos penitenciários sem a devida necessidade. Consoante matéria veiculada no Consultor Jurídico, em 26 de junho de 2015, a Justiça do Espírito Santo ouviu 630 presos em flagrante, sendo deste número 317 soltos, o equivalente a 50,63% (cinquenta vírgula sessenta e três por cento). Na oportunidade, portanto, mais da metade dos presos que foram conduzidos acabaram sendo liberados em vista da desnecessidade da segregação cautelar: Do total de presos indiciados, 311 tiveram a prisão provisória convertida em preventiva. Quinze conseguiram relaxamento da prisão, e outros 254 tiveram a liberdade provisória decretada sem o pagamento de fiança, mas com aplicação de medida cautelar. Foi concedida liberdade provisória sem pagamento de fiança a 26 presos e com pagamento de fiança a outros 19. Em cinco casos foi decretada a liberdade provisória do preso mediante o pagamento de fiança e a imposição de medida cautelar. O levantamento aponta também que 227 presos foram encaminhados a algum tipo de atendimento assistencial oferecido pelo estado, como o acesso a cursos profissionalizantes e o encaminhamento a atendimento psiquiátrico ou a órgãos voltados ao tratamento de usuários de drogas.3 2 3

Disponível em: . Acesso em: 26 jul 2015. Disponível em: . Acesso em: 26 jul 2015.

Somada à questão da supelortação prisional, outra problemática que justifica a implantação da audiência de custódia é o denominado efeito priming. Aury LOPES JÚNIOR e Alexandre MORAIS DA ROSA explicam que, quando lemos uma denúncia descrevendo determinada conduta criminosa, temos uma tendência natural de preencher as lacunas faltantes (aquilo que não foi dito) e consequentemente idealizar o rosto ou mesmo o perfil do infrator. Ao fazê-lo, no entanto, não imaginamos um indivíduo com um semblante respeitador e educado, mas um sujeito com atributos negativos. Esta conduta humana de preencher os espaços desprovidos de informação chama-se efeito priming, “o efeito que a rede de associações de significantes opera individualmente sem que nos demos conta, fundados naquilos que acabamos de perceber, mesmo na ausência de informações do caso” 4. A simples leitura do auto de prisão em flagrante pode perfeitamente fomentar a antecipação de sentido, prejudicando uma compreensão mais ampla dos acontecimentos. Sob essa ótica, enquanto o magistrado tão somente idelizar a figura da pessoa cuja conduta está sendo descrita no auto de prisão (sem conhecer, portanto, maiores informações sobre sua pessoa e acerca dos motivos que o levaram a cometer o crime), há uma maior probabilidade de que converta, por exemplo, uma prisão em flagrante em prisão preventiva. Assim, um dos motivos para implementar audiência é o de que o julgador tenha a oportunidade de conhecer, em carne e osso, o indiciado, buscando evitar uma compreensão inicial (e incompleta) sobre os fatos pela mera leitura do auto de prisão. O contato do magistrado com o indiciado assegura, no mínimo, que a decisão seja proferida com base em maiores informações sobre o agente, sua conduta e, finalmente, sua motivação. As razões para a implementação da audiência de custódia são plausíveis, sobretudo para possibilitar uma leitura constitucional do processo penal, respeitando os direitos e garantias fundamentais do 4

Disponível em: . Acesso em: 25 jul 2015.

preso. Deve-se assinalar, no entanto, que até o presente momento não há qualquer lei vigente regulamentando como se dará o procedimento. O projeto de lei atualmente em tramitação no Congresso Nacional sobre a matéria (PLS 554/2011), em sua redação original, dispôs somente o seguinte: Art. 1º O § 1o do art. 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, passa a vigorar com a seguinte redação: Art.306. [...] § 1o No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. Do mesmo modo, a justificativa inicial do projeto, subscrita pelo Senador Antonio Carlos Valadares (PSB-SE), também não apresentou maiores informações sobre o funcionamento da audiência de custódia: O presente projeto objetiva determinar o prazo de vinte e quatro horas para a apresentação do preso à autoridade judicial, após efetivada a prisão, a fim de que seja resguardada sua integridade física e psíquica. O art. 5º, inciso LXII, da Constituição determina que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, procedimento que o atual art. 306 do Código de Processo Penal detalha, ao dispor que, em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública, bem como, no mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. Ressalte-se, todavia, que o Brasil é signatário do Pacto de Direitos Civis e Políticos, promulgado por meio do Decreto no 592, de 6 de julho de 1992, que reconhece a todos os membros da família humana

direitos iguais e inalienáveis, constituindo a dignidade humana o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Nesse contexto, o item 3 do artigo 9 do referido Pacto, estabelece que: Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. (grifo nosso) Da mesma forma, nosso País é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) promulgada pelo Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992, que traz igual determinação no item 5 do seu artigo 7. A prática mundial vai nesse sentido. A Alemanha determina que o preso seja apresentado no dia seguinte à prisão. Constituições mais modernas, como da África do Sul, preveem medidas idênticas. É, portanto, no sentido de adequar o ordenamento jurídico pátrio que apresentamos este projeto, tendo em vista não haver previsão expressa acerca do que seria essa condução do preso “sem demora” à presença do juiz. Considerando que a lei processual penal já determina o envio do auto de prisão em flagrante dentro em 24 horas após efetivada a prisão, propomos como parâmetro o mesmo lapso temporal para apresentação pessoal do preso perante a autoridade judiciária. Essa definição de tempo é necessária para que o preso tenha a sua integridade física e psíquica resguardadas, bem como para prevenir atos de tortura de qualquer natureza possibilitando o controle efetivo da legalidade da prisão pelo Poder Judiciário. Finalmente, cumpre observar que o projeto é resultado de diálogos com o Ministério da Justiça, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República e organizações de direitos humanos da sociedade civil. Confiantes de que a proposta contribui para aprimorar a esfera criminal de nosso sistema de Justiça, contamos com o apoio das senhoras e dos senhores senadores para sua aprovação. O projeto sofreu algumas emendas, sendo acrescentadas algumas disposições importantes para resguardar os interesses do preso, tais como a impossibilidade de se utilizar sua oitiva como meio de prova

posteriormente: “A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado” (art. 306, §6º). De todo modo, nesse ínterim entre a análise dos dispositivos pelo Congresso Nacional e a efetiva promulgação da lei, surgem inúmeros questionamentos, principalmente de viés prático, no âmbito do funcionamento da audiência de custódia: A solenidade pode ser realizada por meio de videoconferência5 ou deve ser sempre pessoal? Pode o preso negar-se a comparecer à audiência de custódia? Qual conduta deve ser adotada se a Delegacia de Polícia não possuir contingente profissional para conduzir o preso até o local em que será celebrada a audiência? Somente o preso em flagrante tem direito a ser encaminhado à presença do juiz competente ou todo e qualquer pode comparecer à solenidade? Qual o procedimento que deverá ser adotado se o preso não for conduzido à presença do magistrado no prazo máximo de 24 horas após a prisão? Preocupadas com a questão, a Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e a Corregedoria Geral da Justiça editaram recentemente o provimento conjunto nº 03/2015, que oferece algumas diretrizes acerca do procedimento da audiência de custódia. O art. 5º preceitua que o autuado, antes da solenidade, terá contato prévio e por tempo razoável com seu advogado ou com Defensor Público. 5

Uma recente emenda substitutiva ao PLS 554/2011, de autoria do senador Francisco Dornelles, alterou a versão original do projeto para estabelecer que a audiência de custódia também poderá ser efetuada mediante o sistema de videoconferência. Eis a redação do substitutivo: “No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, pessoalmente ou pelo sistema de videoconferência, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública” (grifamos). Há posicionamentos contrários ao emprego de videoconferência na audiência de custódia que sustentam a questão da impessoalidade, sob o argumento de que estar o juiz na presença do preso se difere de vê-lo por meio de uma tela, o que poderia de algum modo influenciá-lo quando da prolação da decisão.

Em relação ao procedimento da audiência de custódia, o art. 6º dispõe que, durante a solenidade, o juiz competente informará o autuado da sua possibilidade de não responder perguntas que lhe forem feitas e o entrevistará sobre sua qualificação, condições pessoais (estado civil, grau de alfabetização, meios de vida ou profissão, local da residência e lugar onde exerce sua atividade) e, ainda, sobre as circunstâncias objetivas da sua prisão. Na audiência não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento (§1º). Após a entrevista do autuado, o juiz ouvirá o Ministério Público, que poderá se manifestar pelo relaxamento da prisão em flagrante, sua conversão em prisão preventiva ou pela concessão de liberdade provisória com imposição, se for o caso, das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal (§2º). Em seguida, o juiz dará a palavra ao advogado ou ao Defensor Público para manifestação e decidirá, na audiência, fundamentadamente, nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, podendo, quando comprovada uma das hipóteses do artigo 318 do mesmo diploma legal, substituir a prisão preventiva pela domiciliar (§3º). O provimento dispõe, ainda, que a audiência será gravada em mídia adequada, lavrando-se termo ou ata sucintos e que conterá o inteiro teor da decisão proferida pelo juiz, salvo se ele determinar a integral redução por escrito de todos os atos praticados (§4º). A gravação original será depositada na unidade judicial, uma cópia instruirá o auto de prisão em flagrante (§5º) e as partes, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, contadas do término da audiência, poderão requerer a reprodução dos atos gravados, desde que instruam a petição com mídia capaz de suportá-la (§6º). Ainda que sejam necessários reparos na redação do PLS 554/2011, somada a uma maior experiência prática do país no âmbito da audiência de custódia, a nova ferramenta representa um grande passo no sentido da evolução civilizatória do processo penal. Por certo ainda existe uma cultura inquisitorial-encarcerizadora dominante em

nosso país e teremos muitos problemas práticas do cotidiano, mas não há razão para temer a audiência de custódia. O que não se pode permitir é que, por receio dos atores judiciários de mudar, isto é, de revisar a forma como os procedimentos estão sendo realizados há anos, a audiência de custódia seja vista com resistência. Muito

embora

a

ideia

de

manter

as

coisas

como

estão

seja

demasiadamente humana e modificar o padrão de ação corresponda a adotar novas rotinas, o comportamento atualmente empregado, em inobservância aos tratados internacionais, acaba por violar os direitos e garantias fundamentais de todo e qualquer preso. A audiência de custódia obviamente não resolverá todos os males do sistema penal, mas

poderá

alinhar

o

regime

cautelar

brasileiro

ao

modelo

internacional. Por que aceitar então o comodismo, a comodidade, se podemos, como outrora disse EINSTEIN, abrir nossa mente para novas ideias e, com isso, nos valer de um mecanismo que vem justamente para humanizar o processo penal? Não tenhamos medo do futuro e do desconhecido. A audiência de custódia

já

é

uma

realidade

(cons)cientemente saber utilizá-la.

e

veio

para

ficar.

Só

devemos