Revista Dialética de Direito Processual n281
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SUMÁRIO Doutrina
REVISTA DIALÉTICA DE DIREITO PROCESSUAL (RDDP)
Eduardo Forrunato Bim e Márcio Manoel Maidame - Súmula 239 do STF e o cabimento de ação declaratória incidental nos embargos à execução fiscal e no mandado de segurança 1. Introdução. 2. Panorama da questão. 3. Os limites objetivos da coisa julgada e a função da ação declaratória incidental. 4. Desmistificando a Súmula 239 no STE 5. A competência do juízo especializado não é óbice à ação declaratória incidental. 6. A declaratória incidental no mandado de segurança. 7. Crítica ao posicionamento expansivo da coisa julgada: em busca de um fOffilalismo moderado. 8. Conclusão.
ISSN 1678-3778
Nelson Serenei é o autor da obra reproduzida em (DEZEMBRO - 2009)
Diretor da Revista Valdir de Oliveira Rocha Diretores da Editora Dialética Lidia Lobello de Oliveira Rocha Valdir de Oliveira Rocha Denise Lobello de Oliveira Rocha Trevisan
Fabio Luiz de Oliveira Bezerra - 1mbricações entre competência de jurisdição, legitimidade e solidariedade na tutela da saúde pública
destaque na capa desta edição.
1. Introdução. saúde pública. Conclusão.
2. Competência 3. Litisconsórcio
da Justiça Federal e interesse da União nas demandas passivo necessário entre União, Estado e Município.
de 4,
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Larena Miranda Santos Barreiros - A cláusula geral do devido processo legal e seus principais aspectos
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1. Introdução. 2. O devido processo legal enquanto cláusula geral. 3. Aspecto substancial do devido processo lega1. 4. O devido processo legal e sua aplicabilidade a qualquer processo estatal. 5. O devido processo legal e sua aplicabilidade nas relações privadas. 6. Con. clusão.
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Luiz Roberto Rijo Sampietro - Execução da decisão interlocutória que antecipa. alguma das modalidades de tutela de urgência - em defesa do princípio nulla executio sine titulo
Os conceitos emitidos nos textos são de responsabilidade de seus autores.
Editoração Eletrônica nsm
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1. Generalidades. 2. O atual panorama da execução civi1. 3. O titulo executivo. 4. Execução da decisão interlocutória que antecipa os efeitos da tutela de urgência. 5. Conclusão.
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Marilene Talarico Martins Rodrigues ~Súmula vinculante 1. Considerações iniciais. 2. Quem pode pedir a edição de súmula vinculante? 3. A natureza jurídica da súmula vinculante. 4_ A função da sumula vinculante. 5. Edição, revisão e cancelamento de súmulas vinculantes. 6. Regulamentação legislativa. 7. A súmula vinculante, a coisa julgada e a segurança jurídica.
Capa (fundo)
Marola Omarlem Ilustrações de faces dos autores Fátima Lodo Andrade da Silva
Os acórdãos estampados na íntegra correspondem às cópias obtidas nas Secretarias dos Tribunais ou se originam de publicações oficiais de !>eusjulgados.
Nelson Monteiro Neto - Agravo de instrumento, conhecimento do recurso
Forma Certa
3. Jurisprudência
do Su-
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Oscar Valente Cardoso - A variação de recurso no processo civil
Impressão
1. Introdução. 2. Conceito, objeto e objetivos dos recursos. 3. Pressupostos recursais jetivos e objetivos. 4. Variação de recurso: definição e aplicabilidade. 5. Conclusões.
Yangraf
- Senado Federal
(www.senado.gov.brlsicon
)
Uma publicação Olh'eira
Rede de bibliotecas depositárias: Supremo Tribunal FederaL Superior Tribunal de. Jusliça, Conselho d[\ Justiça FederaL Tribunal Regionnl Federal da \8, 2", 4~ e 5" Rcgiôr.s
sub75
Pedro Miranda de Oliveira - Poderes do relator no agravo de instrumento: impossibilidade de provimento singular sem a oitiva da parte agravada
Indexação em base de dados naciollais: RVBI (Periódicos)
peça obrigatória incompleta e
1. lntrodução. 2. Textos legais e pronunciamentos doutrinários. perior Tribunal de Justiça. 4. Considerações finais.
Fotolitos
59
Rocha
- Comércio
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JAda.
1. Introdução. 2. Poderes do relator nos recursos em geral. 3. Poderes do relator no agravo de instrumento. 4. Posição do Superior Tribunal de Justiça. 5. Impossibilidade de provimento singular sem a oitiva da parte agravada. 6. Conclusão.
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Pedro Roberto Decomaif/ - Ação civil pública: direitos individuais homogêneos e a legitimidade do Ministério Público 1. Illtrotluçill). 2. Direitos individunis homogêneos. 3. A~'ão civil públicn: duais homogêneos c lcgiLimjd~lde do Minis16rio PLlblico.
direitos
indivi~
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Revista Dialética de Direito Processual n~ 81
A Lei n° 8.080/1990 distribuiu as atribuições em cada esfera governamental com o intuito de aumentar a eficiência do serviço público. De fato, é salutar que haja uma especialização entre os entes federados na prestação do serviço público de saúde, assim como ocorre por determinação constitucional na manutenção do ensino, em que o Município atua prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, parágrafo 2°, da CF/l988), o Estado, no ensino médio e fundamental (art. 211, parágrafo 3°, da CF/l988). Então, é de boa técnica processual, que, nas determinações judiciais, seja obedecida, na medida do possível, a distribuição de atribuições na rede do SUS. Por exemplo, se o procedimento médico é de alta complexidade, condena-se o Estado a realizar o procedimento e os demais (União e Município) a custearem as respectivas despesas, tendo em vista que ao gestor estadual do SUS compete a coordenação da assistência de alta complexidade (art. 16, m, "a", da Lei nO8.080/1990). 4. Conclusão A existência de solidariedade entre os entes federados nas prestações de saúde pública não exclui o interesse processual da União nas demandas do SUS, cujas prestações requeridas sejam financiadas com recursos federais. A análise do interesse de agir é processual e logicamente anterior ao da solidariedade. A faculdade do credor de exigir a prestação devida de um ou de alguns dos devedores, efeito legal da solidariedade, não se aplica em matéria de saúde pública, em decorrência de a configuração constitucional do SUS exigir a participação da União nos feitos que discutam prestações do SUS. Isso porque tão-somente a saúde pública é denominada de sislema único pela Carta Magna, tendo sido exaustivamente disciplinada no texto constitucional: diretrizes (art. 198), atribuições do sistema (art. 200), contribuições sociais (arts:149 e 195), montante mínimo de dispêndio (parágrafo 2° ao art. 198), possibilidade intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal (art. 34, VII, "e"), recursos constantes de orçamento distinto do orçamento geral da União, qual seja, orçamento da Seguridade Social. Ademais, o STF e o STJ reconhecem interesse da União para as ações penais sobre desvio de recursos do SUS, cuja fundamentação se aplica integralmente às ações cíveis que versam ou que demandam recursos do SUS para sua execução. Como a presença da União é obrigatória, é de rigor a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento das referidas causas. Da unicidade do sistema de saúde, do financiamento de todos os entes federados e da possibilidade de intervenção dos Estados nos Municípios, decorre a obrigatoriedade de participação dos Estados e Municípios nas demandas do SUS, além da União, caracterizando litisconsórcio passivo necessário, medida processual que contribuirá para a concretização da igualdade e da universalidade da prestação de saúde (arts. 194, I, e 196, da CF/I 988). O litisconsórcio passivo necessário e a solidariedade entre União, Estado e Município não implicam necessariamente que a condenação judicial deva recair genérica c indistintamente nos três ent~s, podendo o juiz estipular a participação de cada ente na execução do julgado, nos termos do a11. 461, capuf e parágrafo 5°, do CPC.
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A Cláusula Geral do Devido Processo Legal e seus Principais Aspectos Lorena Miranda Santos Barreiros Mestranda em Direita Público pela Universidade Federal da Bahia. Professora da . Faculdade Baiana de Direito. Procuradora do Estado da Bahia. Advogada.
1. Introdução O estudo do princípio do devido processo legal é tema que suscita variadas discussões nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial, nacional e estrangeiro. Seja pela impossibilidade de extração de um conceito para o instituto em comento, seja, ainda, face ao seu conteúdo aberto e indeterminado, os esforços para o conhecimento dessa matéria sobrelevamse, aumentando, ainda, a responsabilidade daqueles que têm a função de dar-lhe concreção, aplicando-o ao caso concreto: os magistrados. Dessarte, o escopo do presente trabalho consiste na feitura de uma análise do conteúdo do devido processo legal, à luz das peculiaridades características das cláusulas gerais, bem como uma diferenciação entre os seus dois aspectos basilares (procedimental e substancial), com o enfrentamento de argumentos favoráveis e contrários à existência, no ordenamento juridico pátrio, do substantive due process of law, para, enfim, analisar-se a aplicabilidade do devido processo legal aos processos eslatais e, mesmo, às relações privadas. 2. O Devido Processo Legal enquanto Cláusula Geral 2.1. Cláusula geral: noções Segurança juridica e efetividade: estes dois princípios juridicos, ambos de imensa valia para o Direito, ensejam, ao mesmo tempo, um sem-número de controvérsias debates, especialmente no tocante à possibilidade de se encontrar um ponto de equilíbrio na sua aplicação conjunta. Na busca da harmonização entre ambos, o que se observa, no mais das vezes, é a temporária prevalência de um sobre o_outro, a qual gera reflexos, sobretudo, na aplicação e, ainda, na própna elaboraçao das nonnas juridicas. Com efeito, durante muito tempo, a elaboração legislativa, particularmente no Brasil, foi profundamente delineada à luz do princípio da segurança juridica, intentando o legislador, no uso da técnica casuística, a produção de códIgos que se rev.elassem (supostamente) capazes de regular a totalidade dos comportamentos SOCIaIS, motivo pelo qual para eles foi forjada a a!cunha de "códigos totais", expressão mencionada por Judith Martins-Costa'.
e
MARTINS-COSTA. Judilh. "O Direilo Pril'adll COIllO um 'Si~tel1l:1 ('111COn~ln[(,:nO': a~ CI,lill~ulns (\j~rni~ no Projelo (In C6Jigu Civil Brmiieiro'., !lelúla dI' In[ot"lll(lrrif! Ll'.~i.\'llIlil'I'.1jull. 20()2, ]1. 297
5, O Devido Processo
Legal e sua Aplicabilidade
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nas Relações Privadas
5.1. Eficácia das direitos fundamentais nas relações privadas Questão que atualmente vem ensejando especial atenção doutrinária diz respeito à possibilidade de extensão da eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas. Segundo a teoria clássica desses direitos, seriam eles oponíveis apenas ao Estado, visão esta que se coaduna com o liberalismo clássico, que, estabelecendo aos cidadãos direitos de liberdade, impunha ao Estado o dever de respeito a estes, adotando posturas omissivas (não-intervenção na esfera privada). A superação desse modelo estatal e a adoção, pelo Brasil, do modelo do Estado Constitucional (calcado, consoante é cediço, na primazia dos direitos fundamentais e na incessante busca de sua concretização, misteres que estão afetos não apenas ao Poder Público, mas para cuja consecução devem também contribuir os particulares), permitem que se defenda a extensão da eficácia dos direitos fundamentais também ao âmbito das relações privadas, não ficando ela jungida apenas às relações travadas com o Estado. Todavia, é importante destacar, sobre a matéria em exame, que a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (eficácia horizontal) não pode ser feita de forma idêntica àquela seguida na aplicação dos mesmos direitos em face do Estado (eficácia vertical). Com efeito, numa relação entre particulares, deve-se reconhecer que ambos são titulares de direitos fundamentais, dentre os quais o da autonomia privada, fazendo-se imperiosa, sempre, a ponderação entre esta e o direito fundamental tido por ofendido, a fim de se buscar, à luz do caso concreto, a solução que melhor expresse a justiça. Tal ponderação, ademais, embora se realize no caso concreto, não impede, antes estimula, a fixação de parâmetros para apreciação desses casos de colidência principiológica, de modo a "fornecer pautas que possam estreitar as margens de discricionariedade judicial, ampliando a segurança jurídica, e estabelecendo critérios para o controle social e a crítica pública das decisões jurisdicionais proferidas neste campo "42.
~l SARMENTO, DllnieL "A Vinculação dos Pnrticulares aus Direitos Fundamenlais no DircilO Compnrado e no Bmsi\"', 1/1:DIDIER JÚNIOR, Fredie (nrg.), l,t'itllras C{>/I1I'IC'IIII'IlTart's de Dirá/l! Cil'l'/, r ed. Snlvador: JusP0di\'lll. 2009, p. 195.
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Por outro lado, alguns parâmetros gerais acham-se relativamente estabelecidos nesta matéria, tornando menor o peso que deve ser atribuído à autonomia da vontade quanto maior for a disparidade entre as posições de indivíduos dentro de uma relação jurídica. Assim, se ambos estão em posição paritária, o peso da autonomia da vontade é maior, diminuindo progressivamente à medida em que a relação perca essa paridade e se constate a superioridade de uma das partes sobre a outra (ex.: poderes sociais ou privados, como no caso dos empregadores, grandes empresas, mídia etc.) e mais ainda se não houver relação alguma ligando as partes, ou seja, quando o ofendido não mantém relação contratual com o ofensor. Também há variáveis pesos a serem atribuídos à autonomia da vontade conforme a maior ou menor essencialidade do bem objeto da questão avaliada. Assim, se o bem for a vida ou a saúde, por exemplo, a autonomia da vontade terá peso menor; já se se tratar de bens tidos como supérfluos, ela receberá peso maior. Interessa ao presente estudo, especialmente, o exame da aplicabilidade do princípio do devido processo legal (que se qualifica como direito fundamental) às relações privadas, o que será desenvolvido no item subseqüente. 5.2. Aplicação do devido processo legal no âmbito privado Sendo o devido processo legal um direito fundamental e admitida a possibilidade (embora nâo irrestrita) de eficácia horizontal do devido processo legal, é de se perquirir se aquele princípio aplicar-se-ia também no âmbito privado. Sobre o tema, revela-se interessante, em primeiro lugar, analisar o teor do relativamente recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 201.819-8'3
a
substrato fático-jurídico da demanda em tela consiste na circunstância de ter a UBC - União Brasileira dos Compositores, Recorrente, excluído o Recorrido, que dela era associado, por haver ele praticado condutas que estavam enquadradas no estatuto daquela Associação como justificadoras da aplicação da pena de exclusão. Fê-lo, entretanto, sem assegurar ao referido associado o direito de ampla defesa. A Ministra Ellen Gracie, na qualidade de relatora do caso, votou no sentido de conhecer e dar provimento ao apelo da UBC, com o escopo de reformar o acórdão proferido pelo TJIRJ que declarara a nulidade da mencionada exclusão, por malferimento ao princípio da ampla defesa. Fundamentou a sua decisão na autonomia da vontade da associação que, aplicando as suas normas internas, realizou a exclusão do Recorrido de seus quadros. Destacou que no caso restara extinto o animus societatis e, ainda, que aquela exclusão não ensejaria prejuízo ao Reconido, uma vez que a UBC não seria um organismo de filiação obrigatória, podendo o ex-associado receber seus direitos autorais diretamente do Ecad - Escritório Central de Arre-
nO 201.8J9/RJ. Recorrente: União Brasileira dos Compositores. Recorrido: Arthur Rodrig"uesVilJarinho. Relntom: Ministra Ellen Gr,lcie. Relator para acórdão: Ministro GiJroar Ferreira Mendes. Brasília, II de oUlUbro de 2005. Disponfvel em: hllp:lllI.'wW.Slf.jus.br/porlallinteiroTeor! oblerJ nteiroTeor.lIsp?id=388784&id Documento=&codigoClllsse=4 37&numero=20 1819&siglaRecurso=&classe=RE.
cadação e Distribuição. Defendeu, outrossim, que o devido processo legal, se tivesse de ser considerado no caso, teria sido atendido pela observância das regras estatutárias da Associação. Em contraposição ao voto da Ministra Relatora, o Ministro Gilmar Mendes, após pedido de vista dos autos, negou provimento ao apelo da UBC, por reputar que esta, realizando atividade com nítida conotação pública ou geral, vez que integra a estrutura do Ecad, tem posiçâo privilegiada na determinação dos limites de gozo e fruição dos direitos autorais do Recorrido, caracterizando a atividade da Recorrente como "espaço público", a despeito de sua natureza não estatal. Acolhem a tese do Ministro Gilmar Mendes os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, ambos se posicionando expressamente pela incidência, no caso em tela, da teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, entendendo ambos que o caso demandaria a manutenção do acórdão recorrido, prevalecendo, pois, a tese de nulidade do ato de exclusão por violação ao postulado do devido processo legal (sob o viés da ampla defesa).
a
Ministro Joaquim Barbosa chega mesmo a destacar a existência de imposições explícitas dessa eficácia horizontal dos direitos fundamentais na Constituição de 1988, exemplificando ele, na seara dos direitos sociais, com a gama de direitos de proteção aos trabalhadores que devem ser respeitados pelo empregador. a Ministro Carlos Velloso, por Sua vez, corroborando O posicionamento adotado pela Ministra Ellen Gracie, entendeu que a cláusula do devido processo legal deve ser lida em conformidade com a lei, tratando-se, pois, de matéria infraconstitucio_ nal e que não ensejaria violação direta ao texto constitucional. Se ofensa houvesse, esta se volveria à regra estatutária aplicada e não à Carta Magna. Como visto, o posicionamento pela aplicação do devido processo legal às relações privadas sagrau-se vencedor, por apertados três votos a dois, tendo o Supremo Tribunal Federal, assim, textualmente reconhecido a eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas, bem como, especificamente, da cláusula do devido processo legal. Em obra especificamente dedicada ao tema da aplicabilidade da cláusula do devido processo legal nas relações privadas, Paula Sarna Braga aponta como processos particulares aqueles destinados à formação e ao adimplemento restritivo" de negócios jurídicos, bem como os referentes à arbitragem". Passa, então, a demonstrar como o devido processo legal seria aplicável em tais relações privadas, cumprindo fazer aqui uma breve exposição das idéias ali inseridas. Acerca da fase pré-negociaI, destaca a autora a necessidade de que seja tal etapa fonnativa do negócio estribada no due process, que, sob o ponto de vista formal, equivaleria ao atendimento dos requisitos de constituição válida do negócio a ser celebrado (capacidade dos sujeitos, vontade externada segundo a forma legal e objeto lícito, moral e possível), e, do ponto de vista substancial, significaria o respei-
4J Suplemo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário
Acesso em: 5 de março dI' 2009.
•.• Que a autora conceitua comI) sendo "aquele em que uma das panes lem o poder de infligir reslrições à esfera jurídicn da OUlra (como sanções convencionais), através de deciS~1l unilateral, parcial c Ilão-jurisdiciolwl" (BRAGA. Paula Samo. Aplicariio do D(,l'i(/o ProCl'SSO u'gl/I nas RdaÇlk.l' Pril'adr1S. Salvadur: JmPodivm, 2008, p. 205),
