A Constituição é o povo brasileiro: a relação entre Poder Judiciário e opinião pública é dialógica

A  Constituição  é  o  povo  brasileiro:  a  relação  entre  Poder   Judiciário  e  opinião  pública  é  dialógica       Umberto  Paulini1       1.  Palavras  introdutórias   O   povão,   o   povaréu,   o   populacho,   a   povalha,   essas   pessoas   que   não   compreendem   o   Direito.   A   forma   pejorativa   como   nos   referimos   ao   povo,   especialmente  o  brasileiro,  pode  estar  arraigada  em  nossa  cultura  legal,  mesmo   que,  de  plano,  a  maioria  dos  operadores  do  direito  negue  esse  fato.   É  curioso  pensar  que  a  ideia  de  levar  em  consideração  o  que  o  povo   pensa   sobre   determinado   assunto   jurídico   não   tem   muito   respaldo   em   nosso   meio  de  trabalho.     Na   academia,   por   exemplo,   a   opinião   popular   é   normalmente   rechaçada   sob   o   argumento   de   que   não   possui   embasamento   teórico   ou   científico.   Nos   foros,   juízes,   promotores   e   advogados   tendem   a   acreditar   que   sua   formação   lhes   confere   uma   inteligência   do   fenômeno   jurídico   que   dificilmente   seria  acessível  ao  cidadão  comum.  Logo,  não  é  relevante  consultá-­‐lo.   E,  provavelmente,  quem  estudou  Filosofia  do  Direito  aprendeu  sobre   a   visão   que   Platão   tinha   da   política.   Como   se   sabe,   ele   propunha,   grosso   modo,   uma   sociedade   aristocrática   divida   em   classes:   filósofos,   militares   e   comerciantes.   O   governo   estaria   a   cargo   dos   reis-­‐filósofos,   seres   virtuosos   que   decidiriam  sobre  o  destino  das  demais  classes  sociais.   Mas   isso   foi   superado   há   muito   tempo.   Será?   Imaginemos   um   país   fictício  –  digamos  que  o  nome  desse  país  é  “Brasil”.  Esse  país  hipotético  teve  um   déficit   histórico   de   direitos   não   realizados   e   seu   sistema   eleitoral   é   bastante   problemático.   Nesse   cenário,   entendeu-­‐se   razoável   confiar   a   resposta   dos   problemas  da  vida  comunitária  a  11  (onze)  reis-­‐filósofos.     Admitindo-­‐se,  apenas  para  fins  de  argumentação,  que  isso  realmente   pudesse   acontecer,   impossível   deixar   de   perguntar:   afinal,   por   que   uma   Corte                                                                                                                   1  Bacharel   em   Direito   pela   UFPR   (2005).   Mestre   em   Direito   pela   UFPR   (2008).   Foi   Procurador  

Federal  (2007).  Foi  Professor  da  Faculdade  de  Direito  do  Centro  de  Ensino  dos  Campos  Gerais  -­‐ PR  (2012).  É  Juiz  Federal  (2013).    

que  reúne  11  (onze)  reis-­‐ministros  (desculpe,  quero  dizer  reis-­‐filósofos),  pessoas   de   notável   saber   jurídico,   com   reputação   ilibada,   recrutados   em   razão   do   seu   reconhecimento   na   área   do   Direito,   deveria   levar   em   consideração   a   opinião   popular  sobre  determinado  assunto?   2.  Estabelecendo  um  problema     Antes  de  prosseguir,  convém  realizar  uma  advertência  no  sentido  de   que   não   propomos   que   juízes   necessariamente   prestem   deferência   (decidam   conforme)  à  vontade  popular.  Uma  jurisdição  popular  não  significa  populismo.   O   objetivo   é   apenas   ressaltar   que   a   opinião   pública   sobre   assuntos   relevantes   da   vida   em   sociedade   e   a   jurisdição,   especialmente   o   controle   de   constitucionalidade,  estão  relacionados,  muito  além  do  que  imaginamos.     O  ponto  de  partida  reside  na  constatação  de  que,  nas  últimas  décadas,   incorporamos   no   Brasil   uma   doutrina   que,   em   matéria   de   Direito   Constitucional,   sustenta:   (a)   a   superioridade   normativa   e   a   materialização,   mediante   incorporação  de  valores,  da  Constituição;   (b)   a   possibilidade   de   sindicá-­‐la   diretamente   perante   o   Poder   Judiciário  (doutrina  da  efetividade  dos  direitos  fundamentais);   (c)   os   direitos   fundamentais   como   trunfos,   garantias   que   limitam   a   ação   estatal   e,   por   consequência,   a   vontade   da   maioria,   o   que   denota   o   caráter   contramajoritário  da  jurisdição  constitucional.       Não   somos   contrários   a   essa   doutrina,   mas   acreditamos   que   quando   teorias  viajam  continentes  –  especialmente  10  (dez),  20  (vinte)  ou  até  30  (trinta)   anos  após  sua  elaboração    –,  costumam  encontrar  cenários  inóspitos.     E,   para   o   bem   ou   para   o   mal,   doutrina   não   é   bula   de   remédio.   Ao   final   de   um   livro   não   encontraremos   um   capítulo   com   contraindicações   e   efeitos   colaterais.  Mas,  no  Direito  como  na  Medicina,  efeitos  adversos  podem  aparecer,   ainda  que  demore  algum  tempo.  Dentre  eles  destacamos:   (a)   uma   confusão   entre   o   que   é   o   texto   constitucional   associado   às   suas  interpretações  jurídicas  (constitutional  law)  e  a  Constituição  propriamente   dita  (the  Constitution)2,  fenômeno  jurídico  e  político;                                                                                                                   2  POST,   Robert   C.;   SIEGEL,   Reva   B.   Democratic  Constitutionalism.  In.:  THE  CONSTITUTION  IN  2020:   Oxford  University  Press,  2009.  P.  26-­‐27.  

(b)   que   o   discurso   isolado   de   que   é   preciso   efetivar   a   Constituição   pode   obstar   o   debate   sobre   o   conteúdo   da   mesma,   bem   como   criar   uma   visão   excessivamente  judiciária  da  questão  constitucional,  o  que  explica  o  pensamento   comum  de  que  “o   Supremo   tem   o   direito   de   errar   por   último”  e  “o   Direito   é   aquilo   que  os  Tribunais  dizem  que  é”;   (c)   que   olvidamos   que   o   controle   de   constitucionalidade   demanda   legitimidade  política,  motivo  pelo  qual,  em  várias  situações,  é  natural  que  reflita   pontos  de  vista  populares  sobre  o  significado  da  Constituição.     Retoma-­‐se,  então,  a  pergunta:  por  que  levar  em  consideração  o  que  o   povo   pensa   sobre   determinado   assunto?   A   resposta   é:   porque   uma   visão   excessivamente  judiciária  do  fenômeno  constitucional  leva  a  construção  de  uma   cidadania   passiva,   desinteressada   em   discutir   questões   importantes   da   vida   social.     Nesse   cenário,   como   todos   os   debates   públicos   são   reconduzidos   a   uma   questão   jurídica   (juricentric  constitution3)   e,   após,   submetidos   ao   controle   de  constitucionalidade,  corremos  o  risco  de  que  poucas  pessoas  (onze  ministros)   constantemente  façam  opções  em  nome  de  toda  a  sociedade.     Para  trabalhar  esse  problema,  responderemos,  nos  próximos  itens,  a   perguntas  importantes  como:  Quem  é  o  povo?  O  que  é  a  Constituição?  Devemos   interpretar  ou  debater  a  Constituição?  A  jurisdição  constitucional  é,  em  essência,   contramajoritária?     3.  Quem  é  o  povo?       Era   05   de   outubro   de   1988.   Por   volta   das   15h50,   Ulisses   Guimaraes   ergueu   o   primeiro   exemplar   da   Constituição   da   República.   O   texto   que   ele   segurava,  logo  ao  início,  no  art.  1o,  estabelecia:  “todo  o  poder  emana  do  povo,  que   o   exerce   por   meio   de   representantes   eleitos   ou   diretamente,   nos   termos   desta   Constituição”.     Talvez   o   leitor   mais   novo   não   tivesse   nascido   naquele   dia.   Ainda   assim,   quando   lê   o   art.   1o,   da   Constituição   da   República,   identifica-­‐se   como   parte   do  povo  brasileiro.  Mas,  afinal,  quem  é  o  povo  brasileiro?                                                                                                                   3  POST,   Robert   C.;   SIEGEL,   Reva   B.   Protecting   the   Constitution   from   the   People:   Juricentric   Restrictions  on  Section  Five  Power,  78  IND.  L.J.  1-­‐45  (2003).  

Sabemos,   a   partir   da   Teoria   do   Estado,   que   povo   e   população   são   elementos   distintos.   População   é   o   somatório   dos   habitantes   dentro   de   um   território.   Povo   é   a   população   se   relacionando   politicamente;   é   a   população   ligada  por  laços  políticos  criados  ao  longo  da  história.         O  povo  está  sempre  vivo,  porém  se  torna  mais  visível  em  momentos   de   engajamento   político   –   quando   se   reúne   para   discutir   questões   de   amplo   interesse   público 4 .   É   o   titular   do   Poder   Constituinte,   porém   sua   força   transformadora  não  desaparece  com  a  promulgação  da  Constituição.   Foi   o   povo   quem   saiu   às   ruas   pedindo   eleições   diretas   (1983-­‐1984),   quem   fez   passeatas   pelo   impeachment   do   ex-­‐Presidente   Fernando   Collor   (1992),   quem  comemorou  a  transição  política  ocorrida  em  2003  e  quem  voltou  às  ruas   demonstrando  insatisfação  nas  jornadas  de  junho  de  2013.   Povo:  um  elemento  essencial  para  o  Estado  e,  por  consequência,  para   o   Direito.   Contudo,   ainda   que   a   maioria   dos   juristas   negue   peremptoriamente,   sua  visão  de  povo  é  essencialmente  negativa.  Fala-­‐se  num  povo  que  age  de  forma   irracional,   emotiva   e   imediatista   –   por   isso,   incapaz   de   tomar   decisões   adequadas.   O   Direito   seria,   nessa   visão,   um   elemento   limitador   do   povo   e,   consequentemente,   da   política.   Assim,   o   povo   é   como   uma   criança   que   age   de   forma   impulsiva,   não   consegue   se   comportar.   O   Poder   Judiciário   é   sua   “babá   constitucional”,  salvando  o  povo  das  suas  escolhas.  Denominamos  essa  visão  de   “constitucionalismo  paternalista”.     Apenas  para  esclarecer,  reconhecemos  que  o  respeito  à  regras  do  jogo   democrático  são  importantes.  Logo,  não  descartamos  a  existência  de  elementos   de  pré-­‐cometimento  (precommitment)  5  e  regras  de  validade  no  mundo  jurídico.   Mas   esses   preceitos   funcionam   bem   quando   nos   deparamos   com   limitações   expressas:  vedação  à  tortura  e  à  pena  de  morte  (art.  5o,  incs.  III  e  XLVII,  da  CF),   anterioridade  da  lei   eleitoral  (art.  16,  da  CF),  regras  de  competência  (arts.  21  a   24,  da  CF),  anterioridade  tributária  (  art.  150,  inc.  III,  da  CF)  etc.                                                                                                                       4  ACKERMAN,   Bruce.   We   The   People   –   Foundations.   Cambridge:   The   Belknap   Press   of   Harvard  

University  Press,  1991   5  HOLMES,   Stephen.   Precommitment   and   the   Paradox   of   Democracy.   In.:   John   Elster   and   Rune.   Chicago:  University  of  Chicago  Press.    

Quando  valores  constitucionais  mais  abrangentes  estão  em  discussão   (liberdade,   igualdade,   dignidade,   devido   processo   etc.),   especialmente   no   que   tange   a   assuntos   controversos,   entendemos   que   o   povo   é   um   interprete   autorizado   da   Constituição.   Esses   valores   estão   sujeitos   não   apenas   ao   debate   jurídico,  mas,  sobretudo,  ao  debate  político,  levado  a  efeito  pelo  povo.     O   povo,   em   nossa   visão,   é   composto   de   pessoas   autônomas   e   responsáveis,   capazes   de   pensamento   moral   e,   destarte,   aptos   ao   diálogo   e   a   participação  na  tomada  de  decisões  políticas6.  Propomos  um  “constitucionalismo   libertário”  que  inclui  o  pensamento  popular  no  processo  de  formação  do  Direito.       O   Direito,   assim   considerado,   não   é   um   elemento   de   limitação   do   povo.   A     Constituição   não   existe   para   asfixiar   a   política,   mas   para   fomentá-­‐la.   Nesse   processo,   o   povo   reivindica   direitos   e,   numa   espécie   de   movimento   circular,  se  transforma7.         4.  O  que  é  a  Constituição?       Nossa   Constituição   contém   diversas   disposições,   algumas   de   conteúdo  preponderantemente  formal.  Assim,  por  exemplo,  fixa  a  idade  mínima   para   ser   Presidente   (art.   14),   afirma   que   o   IPTU   é   um   imposto   municipal   (art.   156),   estabelece   que   compete   aos   Estados   explorar   os   serviços   locais   de   gás   canalizado   (art.   25)   etc.   Essas   disposições   formais   tendem   a   não   gerar   controvérsia.     De   outra   parte,   a   Constituição   também   identifica   valores   que   informam  nossa  sociedade  e  atribuem  sentido  à  estrutura  governamental.  Esses   valores  –  tais  como  igualdade,  liberdade,  dignidade,  devido  processo,  autonomia   privada,   Estado   laico   etc.   –   guardam   em   si   uma   multiplicidade   de   significados8.   Por  isso,  sua  aplicação  pode  gerar  intenso  debate  político.     Ainda   assim,   haverá   sempre   uma   necessidade   –   uma   necessidade   constitucional   –   de   atribuir   a   esses   valores   conteúdo   operacional   e,   quando   estiverem   em   conflito,   estabelecer   prioridades.   Todos   nós,   como   cidadãos   ou   operadores  do  Direito,  desempenhamos  um  papel  nesse  processo.  E  a  discussão                                                                                                                   6  CONSANI,   Cristina   Foroni.     A   crítica   de   Jeremy   Waldron   ao   constitucionalismo   contemporâneo.  

Revista  de  Direito  da  UFPR,  v.  59,  2014,  p.17.   7DE   CHUEIRI,   Vera   Karam.     Constituição  Radical:  uma  ideia  e  uma  prática.   Revista   de   Direito   da   UFPR,  v.  58,  2013.     8  FISS,  Owen  W.  The  forms  of  Justice.  93  Harvard  Law  Review  1  (1979),  p.  01.    

acerca   do   significado   desses   valores   viabiliza   a   formação   do   conteúdo   da   Constituição9.     Em   verdade,   esses   valores   determinaram   qualitativamente   como   serão   fundadas   diversas   relações   sociais.   Em   consequência,   a   determinação   da   sua   extensão   pertence,   em   última   análise,   ao   povo.   O   número   de   vozes   que   atribuem  significado  a  esses  valores  é  tão  abrangente  quanto  o  número  de  atores   sociais10.         Evidentemente,   o   Poder   Judiciário   tem   um   papel   importante   no   processo   de   formação   do   conteúdo   desses   valores   constitucionais,   porém   não   detém  o  monopólio  do  seu  significado.  Não  há  razão  para  seu  silêncio,  porém  sua   opinião  não  é  absorvida  em  termos  de  “força”,  mas  de  contribuição  para  o  debate   público11.     Aliás,   se   os   Tribunais   constantemente   impusessem   significados   constitucionais   impopulares   sobre   os   aspectos   da   vida   que   mais   importam   aos   cidadãos,   deixaríamos   de   reconhecer   o   Texto   Maior   como   “nossa   Constituição”,   bem  como  a  expressão  constitucional  “povo”  restaria  vazia  de  significado12.   Acreditamos,   contudo,   que   os   Tribunais   são   capazes   de   dissuadir   o   povo   a   abraçar   certas   visões   acerca   de   um   significado   constitucional.   De   outra   parte   ,   o   povo   é   plenamente   capaz   de   persuadir   (até   mesmo   pressionar)   o   Poder   Judiciário  a  adotar  definições  comunitárias  sobre  o  significado  da  Constituição13.   Por   isso,   muitas   vezes,   resistir,   mesmo   diante   de   uma   decisão   judicial   proferida   pelo   STF,   pode   representar   parte   de   um   processo   importante   na   formação  do  Direito  Constitucional  (constitutional  backlash)14.     Em   que   pese   tais   assertivas,   provavelmente,   transmitam   ao   leitor   a   impressão  de  que  essa  tensão  afeta  a  legitimidade  da  Constituição,  sustentamos   exatamente  o  contrário.  O  referido  conflito  mantém  a  autoridade  constitucional   numa  espécie  de  paradoxo.  

                                                                                                                9  Idem.    

10  Idem.   11  Ibidem,  p.  02.       12  POST,  Robert  C.;  SIEGEL,  Reva  B.  Democratic  Constitutionalism...,  p.  27-­‐28.   13  POST,  Robert  C.;  SIEGEL,  Reva  B.  Democratic  Constitutionalism...,  p.  31.     14  SIEGEL,   Reva   B.:   GREENHOUSE,   Linda.     Before   (and   After)   Roe   v.   Wade:   New   Questions   About   Backlash,  120  YALE  L.J.2028.  

Nesse   sentido,   (a)   o   significado   da   Constituição   depende   da   sua   recepção   democrática,   da   sua   identificação   com   o   povo;   (b)   por   esse   exato   motivo,   as   pessoas   reconhecem   sua   legitimidade   como   Lei   e,   a   partir   dela,   reivindicam   direitos;   (c)   esse   processo,   numa   espécie   de   looping,   transforma   o   significado  jurídico  do  texto  constitucional15.     5.  Devemos  interpretar  ou  debater  a  Constituição?       Alguns  manuais  e  docentes  de  Direito  Constitucional  lembram  muito   nossos   professores   de   química   do   ensino   médio   explicando   a   tabela   periódica.   Eles  afirmam  que  os  elementos  químicos  estão  divididos  em  grupos,  que  foram   separados   por   uma   classificação,   que   acima   de   cada   elemento   está   seu   número   atômico  etc.  Em  suma,  eles  ensinam  como  ler  a  tabela  periódica,  mas  não  falam   do  seu  conteúdo  (dos  elementos  químicos).       No   Direito   Constitucional   não   é   diferente.   Professores   adoram   falar   sobre   classificações,   dimensões,   elementos   e   interpretação   da   Constituição.   Entretanto,  falam  muito  pouco  da  Constituição  em  si.  Como  afirmam  Sara  Solow   e   Barry   Friedman,   professores   falam   excessivamente   sobre   “como   falar   da   Constituição”  (how  to  talk  about  the  Constitution),  abstraindo  seu  conteúdo16.     Entretanto,   quando   valores   essencialmente   constitucionais   estão   em   jogo   –   como   igualdade,   liberdade,   dignidade,   devido   processo   etc.  –   a   resposta   às   questões   colocadas   dependerá   essencialmente   de   uma   visão   substancial   do   Direito.     Senão   vejamos.   Observemos   a   questão   discutida   pelo   STF   no   HC   70514:   a   constitucionalidade   do   prazo   em   dobro   para   recorrer   no   processo   penal  concedido  à  Defensoria  Pública.     Estava   em   discussão   a   violação   ao   devido   processo   legal.   Seria   justo   com  uma  das  partes  oferecer  o  prazo  em  dobro  para  recorrer  ao  seu  adversário?   Segundo   o   STF   sim   –   ao   menos   até   que   a   Defensoria   Pública   alcance   o   nível   de   organização  e  estruturação  do  Ministério  Público.   Contudo,   é   importante   observar   que   a   resolução   dessa   controvérsia   não  depende  do  método  interpretativo  utilizado  (unidade,  concordância,  máxima                                                                                                                   15  POST,  Robert  C.;  SIEGEL,  Reva  B.  Democratic  Constitutionalism...,  p.  32-­‐33.   16  SOLOW,  Sara;  FRIEDMAN,  Barry.  How   to   Talk   about   the   Constitution,  25  Yale   J.   L/   &   Human.  69   (2013)    

efetividade   etc.)   ou   da   classificação   da   Constituição   Federal   de   1988   (promulgada,   escrita,   dirigente,   programática   etc.).   O   que   está   em   discussão   é   uma  visão  substancial  de  direito  sobre  o  que  é  “processo  justo”.       Acreditamos   que,   nesse   caso,   o   STF   andou   bem,   decidiu   corretamente   a   questão.   Apenas   não   concordamos   com   a   ideia   de   que   o   STF   tem   sempre   a   última  palavra  sobre  o  que  é  processo  justo,  liberdade,  igualdade,  dignidade  etc.     Esses  conceitos  são  alterados  na  medida  em  que  a  sociedade  evolui  e   o   senso   comum   é   modificado.   Por   isso,   afirmar   que   “o   Direito   é   aquilo   que   os   Tribunais  dizem  que  é”  constitui  um  equívoco.     De   igual   maneira,   talvez   o   Supremo   Tribunal   Federal   não   tenha   “o   direito   de   errar   por   último”,   pois   a   extensão   de   uma   decisão   judicial,   especialmente   aquelas   proferidas   em   sede   de   controle   de   constitucionalidade   sobre  assuntos  controversos,  depende  muito  da  sua  aceitação,  em  médio  prazo,   pela  sociedade.     Em   suma,   interpretar   a   Constituição   é   importante.   Porém,   o   recurso   excessivo  a  métodos  hermenêuticos  pode  criar  uma  barreira  para  discussão  mais   ampla,   que   venha   a   incluir   também   a   sociedade   civil,   sobre   o   conteúdo   da   Constituição.   Nesse   sentido,   debater   a   Constituição,   ouvindo   o   povo,   constitui   tarefa  igualmente  relevante.     6.  A  jurisdição  constitucional  é,  em  essência,  contramajoritária?   Em   geral,   estudiosos   que   elogiam   o   controle   de   constitucionalidade   supõem  que  ele  ostenta  caráter  contramajoritário,  pois,  na  sua  visão,  os  direitos   previstos  no  texto  constitucional  existem  para  limitar  a  vontade  da  maioria.   Acreditamos   que   essa   premissa   é   falsa   e   que   o   controle   de   constitucionalidade,   como   regra,   não   se   contrapõe   às   opções   majoritárias.   Para   tanto,   nos   apoiamos   em   Barry   Friedman   ao   estudar   o   que   ele   denomina   de   “constitucionalismo  popular  mediado”17.         Assim,   ao   prosseguir,   gostaríamos   de   propor   ao   leitor   04   (quatro)   reflexões.    

                                                                                                                17  FRIEDMAN,   Barry.   Constitucionalismo  Popular  Mediado,   Año   6   Revista  Jurídica  de  la  Universidad   de  Palermo  (Argentina)  123-­‐60  (2005).  

(a)   Em   primeiro   lugar,   como   alguém   chega   ao   cargo   de   Ministro   do   STF?   Ora,   a   resposta   está   no   art.   101,   parágrafo   único,   da   Constituição   Federal.   Por  indicação  do  Presidente  da  República.     Como   se   sabe,   o   Presidente   da   República   é   eleito   por   voto   popular   (art.  77,  §  2o,  da  CF).  De  certa  forma,  ele  representa  a  ideologia  vigente.  Supomos   que  o  Presidente  da  República  costuma  indicar  para  o  cargo  de  Ministro  do  STF   um  jurista  que  siga  sua  linha  ideológica  ou  pelo  menos  próxima.     Então,  por  quê  essa  pessoa,  que  tem  uma  linha  ideológica  próxima  a   do  Presidente,  que  por  sua  vez  foi  eleito  pelo  voto  da  maioria  da  população,  teria   incentivo  tão  grande  para  julgar  contra  o  que  a  maioria  do  povo  pensa?  Parece-­‐ nos,  em  princípio,  que  ele  não  tende  a  julgar  contra  o  pensamento  majoritário.   (b)   Em   segundo   lugar,   consideremos   a   questão   sob   outra   ótica.   Sabemos   que   o   objetivo   da   maior   parte   das   ações   em   que   há   presença   da   judicial   review   é   a   declaração   de   inconstitucionalidade.   Por   isso,   alguns   autores   asseveram   que,   no   exercício   da   jurisdição   constitucional,   o   Poder   Judiciário   se   contrapõe  à  vontade  da  maioria  expressa  pelo  Parlamento.   Todavia,  é  importante  ponderar  que  invalidar  uma  lei  não  significa  ir   contra   a   vontade   da   maioria   simplesmente   porque   ela   é   oriunda   do   Poder   Legislativo.  O  Congresso  Nacional  edita,  por  vezes,  leis  impopulares;  age  à  revelia   do  seu  eleitorado.  E  o  reconhecimento  da  inconstitucionalidade  dessas  leis,  por   certo,  não  se  apresenta  como  um  fenômeno  contramajoritário.     Nessa   trilha,   autores   como   Corinna   Barrett   Lain   denominam   de   upside-­‐down  judicial  review  o  fenômeno  pelo  qual  os  agentes  políticos  eleitos,  em   certas   situações,   não   estão   em   sincronia   com   a   vontade   da   maioria   da   população   e   o   Poder   Judiciário   corrige   essa   disfunção18.   No   Brasil,   por   exemplo,   podemos   citar   o   julgamento   da   ADI   4650,   ainda   em   andamento,   em   que   o   STF   discute   o   financiamento  de  campanhas  eleitorais  por  empresas  privadas.   (c)  Em  terceiro  lugar,  não  é  demais  considerar:  por  que  um  Tribunal   Constitucional  teria  interesse  em  ver  a  opinião  popular  em  seu  desfavor?  Ora,  o   Poder   Judiciário   também   precisa   de   apoio   popular,   ainda   que   de   maneira  

                                                                                                               

18  LAIN,  Corinna  Barrett.  Upside-­‐Down  Judicial  Review,  101  Geo.  L.  J.  113  (2012).  

peculiar.   A   opinião   popular,   além   disso,   pode   proteger   um   Poder   Judiciário   sitiado19.             Interessante   lembrar   que,   quando   o   STF   enfrentava   a   questão   do   nepotismo  no  julgamento  da  ADC  12  e  na  edição  da  súmula  vinculante  13,  havia   forte   resistência   ao   reconhecimento   da   inconstitucionalidade   dessa   conduta   dentro   do   aparato   estatal.   A   opinião   popular   foi   importante   para   o   reconhecimento  da  legitimidade  da  decisão  do  STF.   (d)  Em  quarto  lugar,  será  que  atribuir  caráter  contramajoritário  a  um   julgamento   não   pode   ser   questão   de   perspectiva?   Estudemos   um   exemplo.   Na   ADPF  186  o  STF  enfrentou  a  questão  relativa  à  constitucionalidade  da  política  de   cotas.   O   Pretório   Excelso,   em   nossa   visão   corretamente,   entendeu   pela   constitucionalidade   dessa   política   pública   sob   o   argumento   de   que   “tem   o   objetivo  de  superar  distorções  sociais  historicamente  consolidadas”.     Cremos   que   o   STF   apreendeu   corretamente   o   significado   do   valor   constitucional   igualdade   em   sua   acepção   substancial.   Apenas   não   acreditamos   que  se  está  diante  de  uma  decisão  contramajoritária.  Recordamos,  nesse  sentido,   que  a  política  de  cotas  foi  estabelecida  pelos  Poderes  Executivo  e  Legislativo.  O   Poder  Judiciário  não  determinou  a  criação  do  sistema  de  cotas,  apenas  confirmou   a  constitucionalidade  de  uma  política  pública  anteriormente  implantada.       Ademais,  é  importante  levar  em  consideração  o  potencial  número  de   beneficiados  por  essa  política  pública.    Há  um  percentual  relevante  da  população   brasileira   que   se   considera   afrodescendente;   ou   que   frequentou   escola   pública;   ou  cuja  situação  econômica  permite  acesso  ao  sistema  de  cotas  etc.  E  se  a  decisão   beneficia   (potencialmente)   uma   parcela   considerável   da   população   e,   por   extensão,  suas  famílias,  não  é  exatamente  contramajoritária.       7.  À  guisa  de  conclusão     Acreditamos   que,   na   maioria   das   vezes,   quando   valores   fundamentais   estão  em  discussão,  os  Tribunais  Constitucionais  decidem  conforme  a  vontade  da   maioria.  Até  porque,  caso  assim  não  fosse,   sofreriam  retaliações:  o  Presidente  da   República   nomearia   Ministros   com   postura   de   contenção   judicial,   o   Poder  

                                                                                                               

19  FRIEDMAN,  Barry.  Constitucionalismo  Popular  Mediado...,  p.  137.  

Legislativo   emendaria   a   Constituição   em   sentido   contrário   às   decisões   dos   Tribunais  etc.     A   preocupação   em   ouvir   a   população   ainda   se   faz   presente   em   decisões   paradigmáticas   que   foram   precedidas   de   consultas   públicas   –   como   a   STA   175,   referente   ao   fornecimento   de   medicamentos   para   tutela   do   direito   à   saúde.  E  existem  diversos  julgamentos  que  se  orientam  a  partir  de  como  o  povo   entende   atualmente   determinado   conceito   –   como   no   HC   82424,   caso   Siegfried   Ellwanger,  em  que  se  discutiu  a  definição  de  racismo.     Além   do   mais,   qualquer   pessoa,   ao   assumir   o   cargo   de   magistrado,   seja  como  juiz  substituto  ou  como  Ministro  do  STF,  não  renuncia  sua  cidadania.   Ele  continua  a  fazer  parte  do  povo,  vivendo  em  comunidade,  motivo  pelo  qual  é   absolutamente   normal   que   se   identifique   com   anseios   populares   que   são   expressos  através  da  opinião  pública.       Decidindo   dessa   forma,   conforme   a   vontade   da   maioria,   a   Corte   Constitucional,   ao   longo   do   tempo,   constrói   um   apoio   difuso   –   uma   reserva   de   capital   institucional.   Esta,   por   certo,   não   será   consumida   com   uma   decisão   impopular,   mas   não   é   infinita.   Ou   seja,   o   povo   prefere   conviver   com   um   Poder   Judiciário   mais   autônomo,   tolerando   inclusive   que   ele   desempenhe   papel   contramajoritário,  porém  dentro  de  certos  limites20.   Como   dissemos   anteriormente,   não   sugerimos   a   satisfação   das   preferências  políticas  imediatas.  É  possível  que  o  Poder  Judiciário  verifique,  em   alguns  casos,  que  o  debate  constitucional  não  está  sendo  levado  a  efeito  através   de  uma  reflexão  serena.  Isto  é,  há  dificuldade  de  acesso  a  informações  relevantes   e  participação  adequada  de  vários  segmentos  sociais.   Por   isso   mesmo,   o   constitucionalismo   deve   ser   entendido   como   um   conjunto   de   princípios   de   acordo   com   os   quais   o   povo   está   disposto   a   se   governar   ao   longo   do   tempo21.   Logo,   uma   decisão   impopular   não   precisa   ser   instantaneamente  aceita.     Quando,   no   exercício   do   controle   de   constitucionalidade,   o   Poder   Judiciário   age   de   forma   contramajoritária,   o   determinante   será   identificar  

                                                                                                                20  FRIEDMAN,  Barry.  Constitucionalismo  Popular  Mediado...,  p.  153-­‐155.   21  FRIEDMAN,  Barry.  Constitucionalismo  Popular  Mediado...,  p.  128-­‐129.  

valores   constitucionais   que   alcancem   apoio   popular   num   lapso   temporal   dilatado.     Essa   atuação  do  Poder  Judiciário  provocará  uma  ampliação  do  debate   público.   É   como   o   capítulo   de   um   livro   que   se   abre   e   não   uma   obra   que   se   encerra.   A   questão,   então,   consiste   em   saber   se,   a   partir   dessa   nova   etapa   de   reflexão,   a   decisão   judicial   sobre   valores   fundamentais   pode,   em   médio   prazo,   ganhar  aceitação.   Em   conclusão,   a   relação   entre   Tribunal   Constitucional   e   povo   não   é   impositiva  de  significado  sobre  valores,  mas  dialógica.  A  Suprema  Corte  não  fala   para   si   mesma,   mas,   sobretudo,   para   a   sociedade22.   E   com   ela   constrói   novos   capítulos  de  uma  história  constitucional.    

                                                                                                               

22  AARNIO,  Aulis.  Lo  racional  como  razonable.  Centro  de  Estudios  Constitucionales:  Madrid,  1991.