A Crise do Direito Penal na Era Globalizada

ASSUilWfspfjciàl- Uüutrina Aplicaçáo da lei Penal

A Crise do Direito Penal na Era Globalizada lhe Crisis Df Crimil1allaw in the Globaliled Era CARlO VELHO MASI Mestrando em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), Especialista em Direito Penal e Política Criminal: Sistema Constitucional e Direitos Humanos pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UfRGS). Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS, Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (lBRAPP)e do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico !lBDPE). Advogado Criminal em Porto Alegre/RS.

RESUMO: Ao defrontar um modelo "clássico" comum modelo "moderno" de Direito Penal e de política criminal, percebe-se que o período de liminaridade pelo qual passamos revela o nítido esgotamento do paradigma passado. mas. ao mesmo tempo, a imprevisão quanto ao modelo que se anuncia. Nesse cenário em que as novas concepções ainda não estão amadurecidas para oferecer respostas desejáveis, o aspecto positivo da crise sistêmica do Direito Penal é a exigência de reflexões e mudanças de conceitos. o que revela que as ciências humanas são dinâmicas e, via de consequência, trabalham com conceitos transitórios, o que implica. em uma concepção mais radical. alterações não sé da metodologia, mas também do próprio objeto de estudo. Por isso. tem-se por incontestável a complexidade e atualidade da discussão concernente à politíca criminal adotada na sociedade de risco. em um contexto de crise de legitimidade do Direito Penal. Questão que está a demandar uma ampla interdisciplinaridade, principalmente entre o Direito Penal, a Sociologia. a Antropologia. a História, a Filosofia e a Criminologia. PALAVRAS-CHAVE: Sociedade do risco; globalização; Direito Penal clássico; Direito Penal moderno; polftica criminal; expansionismo. ' ABSTRACT: When facing a "classíc" mo dei with a "modern" Criminal Law and criminal policy, it is clear thal lhe period of limínarity in which we live in reveals the clear exhaustion of the past paradigm, but, at the same time, the unpredictability of the model that is announced. In this scenario where new concepts are not vet mature enough to provide desirable responses. lhe positive aspect of the systemic crisis of Criminal Law is the requirement of reflections and changes in concepts. which reveals that the human sciences are dynamic and, as a consequence. work with transient concepts, which implies. in a more radical conception. changes not only of the methodology, but also of the very abject oí study. Therefore, it is undisputed the complexity and relevance of the discussion concerning lhe criminal policy adopted in "risk socletv", in a context of legitimacy crisis of the Criminal Law, an issue Ihat demands a wide interdisciplinary approach, especially among the Criminal Law, lhe Sociology, lhe Anthropology, lhe History. lhe Philosophy and lhe Criminology.

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ASSUNlOESPECIAL..,. DOUTRINA

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KEYWORDS: Risk socíety; globalization; classic criminallaw; medem criminallaw; criminal politics; expansionism. SUMÁRIO: Introdução; 1 A "moderna" polftica criminal: uma política criminal do risco?; 2 Os âmbitos de reforma do Direito Penal"moderno"; 3 A busca por uma resposta racional à criminalídade globalizada; 4 As novas tendências político-criminais no Direito Penal brasileiro; 5 As funções simbólicas do "Direito Penal de emergência"; 6 A crise sistêmica do Direito Penal: superação do paradigma "clássico"; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

o tempo em que vivemos denota um conjunto incomum de transformações, estudadas pela Sociologia sob a forma de diferentes conceitos, como "sociedade do risco", "sociedade do consumo", "sociedade da informação" ou, simplesmente, "pós-modernidade" ou "modernidade tardia"; todos eles muito distantes de bem representar as inúmeras nuances da sociedade contemporânea. As profundas mudanças estruturais e a emergência de novas relações sociais alteraram, de forma importante, toda configuração das relações humanas. Essas mudanças têm provocado movimentos em todas as áreas de conhecimento, sobretudo no Direito. Estamos a viver um forte período de "liminaridade", no sentido que lhe é dado pela Antropologia, ou seja, um período de passagem, no qual sabe-se que há um esgotamento do paradigma passado, mas ainda não se pode perceber com clareza o modelo que se anuncia'. Esse contexto histórico-social propicia um grande desequilíbrio no conflito entre segurança e liberdade, que acaba por afastar os princípios e as garantias penais "clássicos", ao falacioso argumento de otimizar o combate à criminal idade. Ao contrário do que se possa imaginar; contudo, isso ocorre não no âmbito de Estados totalitários, mas no seio de Estados Democráticos de Direito, inobstante todo o desenvolvimento dos direitos fundamentais'. Tais constatações levam Fabio D'Avila a concluir que a cautela não é, definitivamente, uma característica deste tempo, no qual as mudanças sociais têm se convertido em terreno fértil não apenas para a expansão do Direito Penal, mas, e principalmente, para o surgimento de um Direito Penal de traços não democráticos'.

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O'AVILA, Fabio Roberto. Liberdade e segurança em Olreito Penal: o problema da expansão da intervenção . penal. Revista Sfntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53. det./jan. 2012, p.45. ld., p. 48. Id., p. 46.

1 A "MODERNA" POLíTICA CRIMINAL: UMA POÚTlCA CRIMINAL DO RISCO? Diferentemente do proposto por Von Liszt no final do século XIX, o Direito Penal já não é mais "a barreira intransponível da política crirninal=. Na atualidade, tem-se por superada a histórica tensão entre política criminal, que procuraria aprimorar a funcionalidade repressiva do Direito Penal, e o Direito Penal, concebido pela perspectiva garantísti;o-liberal. Hoje, é comum no âmbito científico a defesa de um Direito Penal não só orientado político-criminalmente, mas até mesmo "cunhado" pela política criminal, embora, na prática, a política criminal assuma uma posição hegernônica, com características bem diversas daquelas idealizadas pelas respectivas elaborações dourrlnáriast. Por isso, Nilo Batista consigna que "os grandes debates se travam entre finalidades políticas diversas que pretendam modelar o instrumento jurídico, ou seja, entre políticas criminais diversas'".

O surgimento de novos riscos influencia, de maneira decisiva, a tradicional política criminal, sendo causa e objeto de grande atividade legislativa. Acometida por este fenômeno moderno, a disciplina adquire uma forma bastante peculiar, que pode ser denominada de "política criminal do risco". As principais características dessa política criminal praticada nos últimos anos podem ser resumidas no conceito de "expansão" do Direito Penal (isto é, do poder do Estado, paralelamente à redução paulatina das liberdades civis). E os instrumentos dos quais a disciplina se utiliza visam apenas a ampliar esta capacidade expansiva. O fenômeno mais marcante na evolução atual das legislações penais do "mundo ocidental" é o aparecimento de diversas figuras ou áreas de regulação totalmente novas, que se relacionam com o indivíduo apenas de forma mediara, dando prevalência imediata às instituições ou ao próprio Estado". Tal manifestação é acompanhada por uma expressiva atividade de reforma das infrações penais vigentes".

\ i OS ÂMBITOS DE REfORMA DO DIREITO PENAL "MODERNO" Com efeito, o ponto de partida da análise do fenômeno de "expansão" do Direito Penal deve ser a observação de que a atividade legislativa em matéria penal desenvolvida ao longo das duas ú himas décadas tem promovido uma

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Na célebre concepção de Fraz Von tistz: "Das Strafrechl ist die unübersteigbare Schranke der Krlminalpolitil. A dimensão das liberdades do cidadão na Constituição Federal de 1988 não deixa margem a dúvidas de que não há mais espaço no Direito Penal "moderno" para urna política criminal intervencionista", até porque um Estado Democrático de Direito caracteriza-se necessariamente pela vigência de três postulados irrenunciáveis: a submissão de todos à lei, a divisão de poderes e a declaração de direitos". 31 32

Id., p, 23. HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos prevlsívels na dogmática do Direito Penal e na polltica criminal. Revista Efelr6nica de Direitos Humanos e Polltica Criminal, Porto Alegre, n, 2. abro 2008, p. 6.

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Id., p. 8. GRINOVER. Ada Pelleglini et a!. Juizados especiais criminais: comentários 5. ed. rev., atual. e ampl, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p, 15.

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Boschi (Das penas e seus critérios de aplicação. 4. ed. rev, e atual. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2006. p. 64) nota que "não é preciso muito esforço para ver Que a política criminal em curso. em nosso pais, está desalinhada da proposta minimalista e garantista. A produção da legislação mais recente vem orlentando-se pela intensa tipificação e punição, culminando por evidenciar outro paradoxo em um pais de paradoxos: o de Que avançamos muito no sentido do aperfeiçoamento do direito penal comum nos periodos negros de Ditadura - Estado Novo e Golpe de 1964 (exemplos da afirmação são as Leis nOs 5.941/1973.6.416/1977, 7 .209/1984 e 7.210/1985), e retrocedemos mais ainda depois de 1988, sem embargo da redemocratização e do advento da Constituição cidadã de 1988". MAlA, Rodolfo Tigre. Do. crimes contra o sistema financeiro nacional: anotações à Lei Federal nO 7.492/1986. São Paulo: Malheiros. 1999. p. 12. ROBERTI, Maura. Op. ctt., p. 58. Id., p. 61.

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à Lei nO9.099. de 26.09.1995.

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A,s~im,a fim de garantir a continuidade de um modelo de convivência democrático ~rdenado JUfldlc~me~te, torna-se imperioso adotar o compromis-

so?e s:rem propostas estratégias vinculadas aos elementos inafastáveis de consolldação ~ pre~erv~ção ?O ~s~ado Democrático de Direito, ainda que, eventualmente, ISSO Implique ineficiência". No que tange às questões de política criminal, estas são, na atualidade, .normalm~nle relegadas a um segundo plano pelos operadores do Direito. ASSiste-se hoje a uma política criminal transmutada em política de segurança-v.

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. . A. carência de polfticas públicas que visem efetivamente à repressão da criminalidade faz com que a população se depare com índices exorbitantes ~ara o~ quais s~o apresentadas unicamente medidas penais que possuem fort~ Simbolismo e sao capazes de satisfazer momentaneamente os seus anseios tendo, ain~a, grande efeito.eleit~reiro. O Direito Penal, no âmbito político, tOI~nou-se,.~ntao, uma arma eficaz, Já que atende aos anseios populares e garante um posttivo resultado aos autores de tais leis em eleições futuras" . Nesse contexto, a crescente produção legislativa em matéria penal demons~r~ claramente que a norma incriminadora deixou de representar o poder coerc~tlvo estatal voltado indistinta e igualmente aos membros do grupo social, a partir de uma vontade soberana, para materializar a hegemonia de interesses de grupos de pressão sobre o Poder Público. As diversas contrariedades técnicas e vícios teóricos ver.ificados nesses diplomas penais extravagantes não permitem falar de harmonia ou qualquer pretensão unitária da legislação especial. A fim de co~ferir u~na resposta célere à insegurança, tem-se a proliferação dese~f~eada de leis penais que adotam urna técnica legislativa assumidamente casutsuca, que tende a considerar o Direito Penal como instrumento de controle :c~ss~rio;o Direito A?ministratívo. Os tipos penais distanciam-se dos requisitos clássicos da generalidade e da abstração, transformando-se em ferramentas de administração de situações particulares, de "emergências" concretas.

5 AS FUNÇÕES SIMBÓLICAS 00 "DIREITO PENAl DE EMERGÊNCIA" A esse Direito que busca dar uma resposta "simbólica" à sociedade em demandas por ela consideradas emergenciais podemos denominar "Direito Penal ~e.~~ergência"42, C~ljospredicados mais mercantes são a perda do caráter subsidiário e fragmentáriO e a missão de instrumento político de segurançav. 39

FAYET JÚNIOR, Ney. Op. cit., p. 10.

40

BECHARA. Ana Elisa '. Os d~cursos de emergência e o comprometimento penal. Boletim fBCC"m, Sao Paulo. a. 16, n. 190, p. 17, set, 2008.

41

CANTERJI. Rafael Braude. Polltica criminal

p. 112.

e direi/os humanos.

da consideração sistêmica do direito

Porto Alenre: Livraria do Advogado b.

42

BECHARA. Ana Ellsa. Op, cit., , p. 17.

43

WEHRS, Car!os Ribeiro. Reflexões acerca do principio da presunção da inocência aplicado lavagem de dmhelro. Bo/etml/BCCrim, São Paulo: IBCCrim, a. 20. O. 234, p. 10. maio 2012.

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ao delito de

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- ASSUNTOESPECIAL - DOUTRINA -

As normas elaboradas a partir dos discursos de emergência integram o que se comumente se convencionou chamar de "Direito Penal simbólico", que tem por objetivo, antes da busca por soluções, a demonstração da especial importância outorgada pelo legislador aOS aspectos de comunicação política a curto prazo na aprovação social das normas correspondentes. A partir desse modelo de política criminal, ou de política de segurança, consentãneo a uma ciência jurídica voltada exclusivamente à eficácia, cria-se um sistema jurídico tecnocrático, tendente à destruição das propostas de solução estrutural dos pro-

blemas sociais". A criação das novas incriminações se desenvolve na medida em que a ampliação do poder sancionador não possa, por si mesmo, através dos processos de sua justificação, garantir a estabilidade da norma. Assim, tratando do princípio da estabilidade da norma como fundamento simbólico de poder, o descompasso entre essa pretendida estabilidade e os problemas que a realidade apresenta força necessariamente a adoção de soluções norrnativas para esses problemas. Os conflitos que a realidade social oferece deixam de ser resolvidos por meio de mecanismos de atuação real e passam a servir de motivo para acentuar-se a sanha legislatíva. luarez Tavares observa que "não é surpreendente, portanto, que se procedam reformas quase que diárias das leis penais e a elaboração de novos diplomas, com novas incrirninações'?". A cultura de emergência e a prática da exceção são, então, responsáveis pela involução do ordenamento jurídico-penal, que se expressa na reedição, talvez em novos trajes, dos velhos modelos próprios da tradição penal pré-rnoderna, como a adoção de práticas lnquisitivas e métodos de intervenção típicos da atividade da polícia". Chega-se, assim, a Um "Estado policialesco", no qual, por detrás de um pretenso aumento da crtmlnalídade, em verdade emerge uma forte campanha de "lei e ordem", aplaudida pela sociedade influenciada pelo clima de insegu-

rança". Ocorre que, se, na linha funcionalista, o Direito Penal cumpriria a função de garantir a estabilidade da ordem jurídica, não se pode aceitar um emaranhado de leis desproporcionais, incoerentes e excepcionais ao próprio ordenamento jurídico penal e constitucional, pena de se macular a manutenção desse sls-

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tema normativo pela perda de sua eficácia, que redundará fatalmente na perda de sua credibilidade e força=. , A d~se.nfreada expansão do Direito Penal torna-se cada vez mais perceptível. Diariamente nos deparamos com movimentos e ações reivindicando a atuação do Direito Penal nos setores mais variados da sociedade.

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Acabam~s vivenciando lima intensa fase de insegurança, durante a qual clama-se freneticamente por maior rigidez de controle, no intuito de reduzir as margens dos riscos por meio de decisões punitivas. Apregoa-se o uso do Direito Penal para expandir as suas áreas já contempladas de atuação, iniciando um verdadeiro conflito sociológico, que causa sérias controvérsias acerca da legitimidade desta proteção", _ ~ angústia, enaltecida pelos meios de comunicação, origina uma preteris~o SOCialcrescente, para a qual o Estado vê-se obrigado, por meio do Direito Penal, a fornecer resposta. Tal aspiração de uma coletividade que se autocompreende ant:s de tudo como vítima conduz irrefutavelmente à relativização, ou, até mesmo, a total exclusão de direitos, garantias e princípios fundamentais do Direi~o :enal/cláss~c~" e determina a uma importante transformação no âmbito do Direito Penal objetivo: em concreto, perde-se a visão deste como instrumento de defesa. dos cidadãos frente à intervenção coativa do Estado e, por via de consequência, esfacela-se a noção do Direito Penal como sistema". A expansão do Direito Penal, associada aos problemas técnicos, encontra concretização não mais em um "campo de proteção antecipado", mas em um campo de proteção ainda anterior a essa proteção já antecipada, no qual se propagam, de forma endêrnica, ilícitos de mera violação de dever e a punição de atos meramente preparatórios. Nesse â~bíto, h~ ~m e~fraquecimento das regras processuais, acompa~~ado de medidas de vigllâncias altamente lnvasívas". Tudo, obviamente, justificado sob o pretexto de uma "boa causa", com o discurso de garantir o "bem de todos", garantir a segurança, a "ordem pública"52. Uma análise incauta da questão resultaria no encontro de lnflndãveis motivos para reclamar a proteção penal frente a qualquer ameaça virtual à de-

Id.

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BECHARA,

Ana Elisa. Op. cit., p, 17.

TAVARES, Juarez. A crescente legislação penal e os discursos de emergência. In: Discursos sediciosos, crime, d/reitoe sociedade. Rio de Janeiro, Instituto Carioca de Criminologia, 1997. p. 55. Observa-se que a produção legislativa em matéria penal é tamanha no Brasil que soa impossível, na atualidade, afirmar seu conhecimento, mesmo para os especialistas nessa área.

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Id.

Ana Ellsa. Op. clt., p. 17.

GUZ.ELLA, T~lhíana Laíz. A ~pansãQ do Dire~to Penal e asocledaoe do risco. Anais dó XVII Congresso Nac!onal do CONPEDI, Brasfha, p, 3073. Disponível em: