A DECISÃO DA ADPF 153 E A PERPETRAÇÃO DA IMPUNIDADE INSTITUÍDA PELO STF, BEM COMO O DESRESPEITO AOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E À JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

A DECISÃO DA ADPF 153 E A PERPETRAÇÃO DA IMPUNIDADE INSTITUÍDA PELO STF, BEM COMO O DESRESPEITO AOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E À JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS1

Antônio Rodolfo Franco Mota Veloso

RESUMO

O presente trabalho tem como fundamental objetivo desenvolver uma análise acerca da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 153, que tinha como objeto a Lei nº 6.683 (Lei de Anistia). Para isso, inicia-se uma análise da petição inicial, bem como dos votos proferidos pelos ministros da referida Corte sobre o tema. Logo depois, ingressando no âmbito doutrinário, discute-se sobre os direitos humanos, demonstrando a diferença deste termo com “direitos fundamentais”; o recepcionamento dos tratados de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro; as decisões internacionais acerca da lei de anistia em países que tiveram ditaduras semelhantes a do Brasil. Por fim, é analisada a impunidade perpetrada pela lei de anistia, bem como o risco que o Estado Democrático de Direito sofre pela não punição dos algozes da ditadura.

Palavras Chaves: ADPF 153; Anistia; Direitos Humanos; Impunidade.

ABSTRACT

The present work has the objective to develop a analysis about the decision of the Supreme Court in the ADPF 153, which had as object the Law nº 6683 (Amnesty Act). To do so, 1

Artigo publicado nos anais do XX Encontro Nacional do CONPEDI.

begins an analysis of his petition, as well as the votes cast by the ministers of that Court on this issue. After, joining in the doctrinaire discussion, deals with the human rights, demonstrating the difference of these with the term "fundamental rights"; the reception of the human rights treaties by the brazilian legal system, international decisions regarding the law of amnesty in countries that had dictatorships like that of Brazil. Finally, analyzes the impunity perpetrated by the amnesty law, as well as the risk that the Law Democratic State suffers by not punishing the torturers of the dictatorship.

KEYWORDS: ADPF 153; Amnesty; Human Rights; Impunity.

INTRODUÇÃO

Em abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADPF 153, causando uma grande discussão no mundo jurídico. Alguns afirmam que a decisão foi correta, tendo em vista que a lei foi feita a partir de um “acordo político” e tendo uma promulgação legítima, mesmo um terço dos senadores não tendo sido eleitos de forma direta. Outros afirmam que essa decisão vai de encontro com os direitos humanos e as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que já se posicionou no sentido de impedir que leis de (auto)anistias se perpetuem, chegando, inclusive, a afirmar, em uma de suas decisões, que os agentes estatais praticantes de crimes de tortura não podem ser anistiados, esse crime é imprescritível e ataca frontalmente os direitos humanos. É incontestável que a lei de anistia brasileira trouxe benefícios para grande número de pessoas. O regime ditatorial brasileiro (1964 – 1985) trabalhou intensamente para prender qualquer um que fosse contra a forma de governo. Para isso, usava forte propaganda, taxando, qualquer um que atrapalhasse esse governo de criminosos e “subversivos”. Isso fazia com que os próprios familiares desses indivíduos se afastassem deles. Além disso, havia perseguições e prisões, com base em atos normativos maculados, não respeitando nem mesmo a Constituição vigente à época. Pode-se citar, a título de exemplo, os atos institucionais, que eram normas consideradas Constituições outorgadas, elaboradas unilateralmente pelo Presidente da República, que detinha muito poder. Ao todo,

foram elaborados dezessete atos institucionais, sendo o quinto, que limitava o direito de ir e vir, suspendia algumas garantias constitucionais (vitaliciedade, estabilidade e o direito de habeas corpus, nos casos determinados), considerado o mais severo. Com isso, perseguidos políticos, que possuíam pouquíssimas garantias, tinham que fugir para outros países, sendo obrigados a mudar de nome e, muitas vezes, sua aparência. O retorno só foi possível com a promulgação da Lei de Anistia. Contudo, enquanto alguns celebram o perdão concedido, outros se indignam, uma vez que a Lei de Anistia não perdoou só os perseguidos políticos, mas também perdoou os agentes estatais que praticaram diversos crimes em nome da segurança nacional, gerando dessa forma, um sentimento de impunidade que atinge vários brasileiros e familiares de pessoas que foram presas e, provavelmente, mortas. Ao se analisar as leis de anistia elaboradas nos países que tiveram um regime ditatorial semelhante ao do Brasil (Uruguai, Argentina, Chile, Peru), percebe-se que elas não tinham o objetivo principal perdoar os perseguidos políticos, mas evitar que os agentes públicos respondessem processos e fossem julgados pelas práticas de seus crimes, isto é, o seu principal fito era perpetuar a impunidade. Dessa forma, surgem as seguintes indagações: o quê deve ser feito para que esses agentes não fiquem impunes? Há a recepção da Lei de Anistia (Lei nº 6.683/79) pela atual Constituição brasileira? Qual o posicionamento prevalece: o do STF ou o da doutrina que segue as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos? A tortura é um crime imprescritível? Para a formulação do presente trabalho foi utilizado o método dialético com predominância indutiva, utilizando-se de procedimentos histórico e comparativo. Como técnicas de pesquisa, foi utilizado meios bibliográficos (livros, revistas, artigos científicos), bem como pesquisa de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

1 DA ADPF 153

1.1 A petição inicial da ADPF 153

Em 1979, foi promulgada a Lei de Anistia, que teve o objetivo de conceder anistia às pessoas que praticaram determinados atos, que estão previstos no art. 1º da Lei nº 6.683/79.2 Embora isso trouxesse, sem dúvida alguma, benefícios para muitas pessoas, que, por não aceitarem a forma de governo da época (Ditadura Militar), eram presas, torturadas e taxadas de criminosas, há uma indignação na comunidade jurídica nacional e internacional. Isso se deve pelo fato da referida lei ter beneficiado também agentes públicos que, em nome da segurança nacional, abusavam de sua autoridade e praticavam vários crimes, podendo ser citado, a título de exemplo, homicídio, desaparecimento forçado, abuso de autoridade, lesões corporais, estupro e atentado violento ao pudor.3 Por isso, já prevendo o fim do regime, esses agentes, usando o discurso do perdão, aprovaram a Lei de Anistia (Lei nº 6.683/79). Todavia, a real finalidade da lei não era perdoar só as pessoas que foram perseguidas, incriminadas pela Ditadura, mas de fazer com que os verdadeiros responsáveis não fossem levados aos julgamentos e condenados. Com o intuito de fazer com que o sentimento de impunidade, que atinge vários brasileiros, fosse dirimido, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, se utilizando da sua legitimidade dada pelo art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/994 combinado com o art. 2º, inciso VII, da Lei nº 9.868/995, interpôs no Supremo Tribunal Federal uma argüição

2

Art. 1º. É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). 3 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153-6. Petição Inicial. STF. Disponível em: . Acesso em: 04 abr. 2011, p. 03. 4 Art. 2º. Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental: I – os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. 5 Art. 2º. Podem propor ação direta de inconstitucionalidade: [...] VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), tendo como objeto o § 1º, do art. 1º da Lei nº 6.683/79.6 Essa ação foi recebida pela Corte Suprema sob o nº 153 e teve como relator o Ministro Eros Grau. A petição inicial apresentada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil demonstra, inicialmente, que há os pressupostos para propor a ADPF. Por isso, apresenta, em vários momentos, a existência da relevância e da controvérsia acerca do tema (condições necessárias para o aceite da referida ação), mostrando trechos de entrevistas de pessoas conceituadas, como o ex-presidente do STF, Carlos Velloso. Mais adiante, já entrando no mérito da questão, a OAB apresenta a existência de uma obscuridade no § 1º, do art. 1º da Lei de Anistia. Isso se deve à intenção do governo de proteger os seus agentes, ou seja, resguardar as pessoas que praticaram crimes contra presos políticos.

É sabido que esse último dispositivo legal [art. 1º, § 1º] foi redigido intencionalmente de forma obscura, a fim de incluir sub-repticiamente, no âmbito da anistia criminal, os agentes públicos que comandaram e executaram crimes comuns contra opositores políticos ao regime militar. Em toda a nossa história, foi a primeira vez que se procurou fazer essa extensão da anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado, encarregados da repressão. Por isso mesmo, ao invés de se declararem anistiados os autores de crimes políticos e crimes comuns a ele conexos, como fez a lei de anistia promulgada pelo Ditador Getúlio Vargas em 18 de abril de 1945, redigiu-se uma norma propositalmente obscura. E não só obscura, mas tecnicamente inepta.(Grifo original)7

Portanto, constata-se que os detentores do poder na época elaboraram uma lei maculada, não tendo, primordialmente, a intenção de perdoar somente os “subversivos”, mas de fazer com que os seus agentes não fossem punidos por todos os crimes que praticaram. Destarte, surge a impunidade, fato que não foi aceita por países vizinhos, como se verá mais adiante.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB propõe argüição de descumprimento de preceito fundamental objetivando a declaração de não-recebimento, pela Constituição do Brasil de 1988, do disposto no § 1º do artigo 1º da Lei n. 6.683, de 19 de dezembro de 1979. A concessão da anistia a todos que, em determinado período, cometeram crimes políticos, entender-se-ia, segundo esse preceito, aos conexos – crimes de qualquer natureza relacionados por crimes políticos ou praticados por motivação política (ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153-6. Petição Inicial. STF. Disponível em: . Acesso em: 04 abr. 2011, p. 5). 7 Ibid., p. 13. 6

A petição também apresenta fatos que estão relacionados com a política do esquecimento adotada pelo Estado Brasileiro, o que, para a OAB, é inadmissível, tendo em vista que o art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição afirma que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou interesse coletivo ou geral. Por conseguinte, não se pode omitir informações referentes aos responsáveis que efetuaram das prisões em nome da segurança nacional, bem como dos torturadores.8 Vale ressaltar, outrossim, que o Código de Processo Penal, antes da alteração da pela Lei nº 11.449/07, exigia, no seu art. 306, caput, preso devia receber a nota de culpa que indicava o motivo da prisão, o condutor e as testemunhas.9 Em seguida, é ressaltado que a lei de anistia não foi feita de forma legítima, uma vez que um terço dos senadores da época eram escolhidos de forma indireta, o que acarretaria em um vício formal. É mister, outrossim, salientar que o Presidente da República não tinha legitimidade, porquanto era eleito indiretamente, ferindo o princípio democrático. Por fim, é frisado que os militares usaram argumentos falaciosos, já que afirmaram que a Lei de Anistia é decorrente de um acordo, no qual não é apresentado as partes, como também o Brasil é signatário da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Crueis, Desumanos e Degradantes de 1984. Nos pedidos, pede-se que a Lei nº 6.683/79 ser interpretada conforma à atual Constituição e que seja declarada que a “anistia concedida pela citada lei aos crimes políticos ou conexos não se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos, durante o regime militar (1964/1985)”.10

8

[...] Despiciendo, também, frisar que se o objetivo maior da organização estatal é de manter o bem comum do povo (res publica) acima de qualquer interesse pessoal ou grupal, sobretudo dos que exercem funções públicas, é inadmissível que os órgãos estatais sejam autorizados a ocultar, corum populo, a identidade dos agentes públicos que praticaram crimes contra os governados (ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153-6. Petição Inicial. STF. Disponível em: . Acesso em: 04 abr. 2011, p. 20). 9 Art. 306. Dentro em vinte e quatro horas depois da prisão, será dada ao preso nota de culpa assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. 10 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153-6. op. cit., p. 29.

1.2 Dos votos do Supremo Tribunal Federal

A ADPF proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil foi recebida pelo STF, tendo como relator o Ministro Eros Grau. Contudo, contrariando as expectativas daquele, a Corte Suprema decidiu, por sete votos a dois 11, pela improcedência do caso. O relator da ação afastou os argumentos levantados na petição inicial. A primeira tese que ele refutou foi em relação a obscuridade da norma, alegada pela OAB. Segundo o referido ministro, toda norma, até ser interpretada, é obscura, uma vez que “as normas resultam da interpretação e podemos dizer que elas, enquanto textos, enunciados, disposições, não dizem nada: elas dizem o que os intérpretes dizem que elas dizem”.12 Mais adiante, o relator começa a analisar os princípios apresentados na exordial, chegando a afirmar que os argumentos não são de cunho jurídico, mas político.13 Por fim, arrola vários julgados para fundamentar a sua decisão. Em virtude do pouco espaço que se tem para analisar a fundo os votos, citar-se-á os argumentos mais pertinentes, levantados pelos ministros do STF. Pode-se iniciar a questão levantada pela Ministra Carmén Lúcia no tocante ao ponto da ilegitimidade dos senadores “biônicos”, o que acarretaria na ilegitimidade da Lei de Anistia. Esclarece a magistrada que isso não pode ser discutido, uma vez que esses mesmos legisladores participaram da elaboração da atual Constituição. Destarte, se fosse aceito esse argumento, a Carta Magna de 1988 deveria também ser discutida.14 Outra indagação que foi levantada é em relação à prescrição. Segundo o Ministro Cezar Peluso, mesmo que a ação fosse julgada procedente, não se teria nenhum interessa na demanda tendo em vista sua prescrição.15 O ministro também salienta que não houve auto11

Votaram pela improcedência os Ministros Eros Grau, Carmén Lúcia, Ellen Gracie, Marco Aurélio, Celso de Mello, Cezar Peluso e Gilmar Mendes. Votaram pela procedência parcial os Ministro Carlos Ayres Britto e Ricardo Lewandowski. 12 STF, ADPF 153-DF, Rel. Ministro Eros Grau, julgado em: 29.04.2010, DJU de 30.04.2010, p. 16. 13 Ibid., p. 21. 14 Ibid., p. 80. 15 Fosse outra a interpretação devida, não haveria nenhum interesse processual nesta demanda, porque todas as ações criminais e todas as ações cíveis, exceto as declaratórias, estão prescritas, inclusive aquelas previstas no artigo 200 do Código Civil em vigor, que faz depender o início do curso da prescrição de sentença criminal que

anistia, porquanto seu texto normativo não foi criado por um ato unilateral ou institucional, mas de um acordo.16 Um dos votos que decidiu a procedência parcial da ADPF em questão foi a do Ministro Carlos Ayres Britto. Em suma, o ministro afirma que o caráter amplo, geral e irrestrito não foi para a lei de anistia, mas para a abertura democrática.17 Ressalta que os “crimes hediondos e equiparados não foram incluídos no chamado relato ou núcleo deôntico da lei”.18 Por conseguinte, não se pode estender a anistia aos crimes previstos no art. 5º, inciso XLIII da Constituição. O outro voto a favor da procendência parcial da arguição foi o do Ministro Ricardo Lewandowski. Em seu voto, o ministro entende que a prescrição penal deve ser analisada no caso concreto, não interferindo na análise da referida ação.19 Por fim, depois de fazer uma explanação de vários temas e fundamentando sua decisão no direito internacional, o magistrado decide que os agentes do Estado não estão automaticamente abrangidos pela Lei nº 6.683/79.20

2 VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS E IMPUNIDADE

Antes de ingressar na questão referente às violações dos direitos humanos e fundamentais que ocorreram no mundo, é mister fazer uma diferenciação entre esses dois

reconheça o fato gerador da responsabilidade civil, porque, no caso, prescrita a ação penal, não haveria juízo penal capaz de emitir decisão de mérito que pudesse dar início ao curso da prescrição civil: também a prescrição civil, salvo a das ações puramente declaratórias, está consumada de há muito (STF, ADPF 153-DF, Rel. Min. Eros Grau, julgado em: 29/04/2010, DJU de 30.04.2010, p. 210). 16 STF, ADPF 153-DF, Rel. Min. Eros Grau, julgado em: 29/04/2010, DJU de 30.04.2010, p. 210. 17 Ibid., p. 142. 18 Ibid., p. 137. 19 Ibid., p. 103. 20 Por todo o exposto, pelo meu voto, julgo procedente em parte a presente ação para dar interpretação conforme ao § 1º do art. 1º da Lei 6.683/1979, de modo a que se entenda que os agentes do Estado não estão automaticamente abrangidos pela anistia contemplada no referido dispositivo legal, devendo o juiz ou tribunal, antes de admitir o desencadeamento da persecução penal contra estes, realizar uma abordagem caso a caso (case by case approach), mediante a adoção dos critério da preponderância e da atrocidade dos meios, nos moldes da jurisprudência desta Suprema Corte, para o fim de caracterizar o eventual cometimento de crimes comuns com a conseqüente exclusão da prática de delitos políticos ou ilícitos considerados conexos (STF, ADPF 153-DF, Rel. Min. Eros Grau, julgado em: 29/04/2010, DJU de 30.04.2010, p.129).

tipos de direitos, bem como demonstrar a importância destes para o Estado de Direito. Essa necessidade se deve à confusão que é feita entre os dois no âmbito jurídico.21

2.1 “Direitos humanos” e “direitos fundamentais”: a equivocada utilização dos termos como sinônimos e a importância desses direitos para o Estado de Direito

No ambiente jurídico vê-se constantemente a utilização das expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais” como sinônimas, o que é um equívoco, embora ambos possuam o mesmo conceito e conteúdo,22 como a proteção da Dignidade da Pessoa Humana. Todavia, os referidos termos são utilizados em planos jurídicos distintos. O primeiro, em suma, está relacionado com os direitos reconhecidos e positivados no âmbito internacional; o segundo se vincula aos direitos previstos na Constituição de um determinado Estado.23 Vale ressaltar que a distinção entre os termos é meramente dogmática, não se podendo afirmar que os direitos humanos são mais importantes do que os direitos fundamentais e vice-versa. O que se pretende demonstrar é a importância de ambos para a proteção do Estado de Direito, sendo necessário fazer uma pequena digressão para a compreensão do tema. A história ensina que em determinada época o poder estatal se concentrava na mão de um soberano. A sua vontade era lei e não havia a necessidade da aprovação do povo, pois ele se confundia com o próprio Estado. Dessarte, o monarca elaborava atos que lhe beneficiavam, pouco se importando o quê o povo, que era totalmente oprimido, pensava ou necessitava. Esse período é conhecido como absolutismo.

21

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 26. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.29. 23 Ensina Ingo Wolfgang Sarlet: “Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aquele direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). (SARLET, op. cit., p.29.) 22

Devido à terrível opressão existente, à crescente pobreza e miséria da população, se iniciou um processo de revolução, o qual causou a ruptura do paradigma, isto é, caía o antigo regime. Essa revolução ocorreu na França em 1789. A Revolução Francesa é conhecida como um marco histórico, pois é a queda de um regime absolutista, que não conhecia limites e centralizava todo o poder nas mãos de uma única pessoa, para um Estado de direito, isto é, um Estado limitado por direitos fundamentais, como explica George Marmelstein:

[...] a noção dos direitos fundamentais como normas jurídicas limitadoras do poder estatal surge justamente como reação ao Estado absoluto, representando o oposto do pensamento maquiavélico e hobbesiano. Os direitos fundamentais pressupõem um Estado juridicamente limitado (Estado de direito/ separação de poderes) e que tenha preocupações éticas ligadas ao bem comum (direitos fundamentais/ democracia). 24

É mister ressaltar que há uma discussão doutrinária acerca do responsável pela criação dos direitos fundamentais. Ela envolve a Declaração de Direitos do povo da Virgínia(1776) e a Declaração Francesa (1789).25 É inegável a importância das duas, mas deve-se observar que a primeira tinha o objetivo de proteger os direitos do povo norteamericano; a segunda visava a proteção do ser humano, afirmando, em seu artigo primeiro, que “os homens nascem e permacem livres e iguais em direitos”.26 A respeito da última Declaração, afirma Fábio Konder Comparato:

O estilo abstrato e generalizante distingue, nitidamente, a Declaração de 1789 dos bills of rigjts dos Estados Unidos. Os americanos, em regra, [...] estavam mais interessados em firmar a sua independência e estabelecer o seu próprio regime político do que em levar a ideia de liberdade a outros povos. [...] Os revolucionários de 1789, ao contrário, julgavam-se apóstolos de um mundo novo, a ser anunciado a todos os povos e em tempos vindouros. [...] Pétion, que foi maire de Paris, considerou normal que a Assembleia se dirigisse a toda a humanidade: “Não se trata aqui de fazer uma declaração de direitos unicamente para a França, mas para o homem em geral”.27

24

MARMELSTEIN, op. cit., p. 36. SARLET, op. cit., p. 43. 26 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 171. 27 Ibid., p. 145. 25

Por conseguinte, percebe-se, baseado no que foi citado, que a Declaração de 1776 se enquadra no âmbito dos direitos fundamentais, porquanto elencava direitos que se direcionava aos norte-americanos, não possuindo o caráter universal que estabelecia a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, na qual visava proteger todos os homens.28 Constata-se, portanto, que os direitos fundamentais são de suma importância para a afirmação do Estado de Direito, pois limita o poder, bem como estão vinculados a Dignidade da Pessoa Humana. Todavia, não bastam serem, apenas, previstos. É necessário que a sua localização no ordenamento jurídica seja privilegiada, isto é, têm que ser previstas em uma norma imutável ou de difícil alteração, que é a Constituição. Sobre isso, Paulo Bonavides, ao tratar dos critérios formais de caracterização dos direitos fundamentais formuladas por Carl Schmitt, leciona:

Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, tão formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou são imutáveis (unabänderliche) ou pelo menos de mudança dificultada (erschwert), a saber, direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição. (Grifo original)29

Destarte, a Constituição é um meio seguro para a proteção dos direitos fundamentais. É o atual caso do Brasil, que, com a promulgação da Carta Magna de 1988, é constituído como Estado Democrático de Direito (art. 1º caput), tendo como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), bem como estabelece como cláusula pétreaa separação dos poderes (art. 60, § 4º, III) e os direitos previstos no seu art. 5º (art. 60, § 4º, IV).

Baseando-se na lição de Martin Kriele, Ingo Wolfgang Sarlet afirma: “[...] que [Martin Kriele], de forma sintética e marcante, traduz a relevância de ambas as Declarações para a consagração dos direitos fundamentais, afirmando que, enquanto os americanos tinham apenas direitos fundamentais, a França legou ao mundo os direitos humanos (SARLET, op. cit., p. 44.). 29 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 561. 28

2.2 Os tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro

A Segunda Guerra Mundial, sem dúvida, foi marcada pelas atrocidades que o homem é capaz de fazer. Na Alemanha, pessoas que não se enquadravam dentro do padrão tido como correto eram perseguidas. Estavam nessa lista os “homossexuais, Testemunhas de Jeová, cristãos, criminosos condenados e alguns considerados ‘associais’ – ou seja, ciganos, prostitutas e pessoas sem residência”.30 Vale salientar que as maiores vítimas do regime nazista foram os judeus. Percebendo o grande desrespeito à Dignidade da Pessoa Humana, a comunidade internacional iniciou um processo de reestabelecimento dos valores para o mundo jurídico, isto é, a atenção aos direitos humanos, que devido ao positivismo exacerbado, excluía-a.31 Com isso, foi criado a ONU (Organização das Nações Unidas), órgão voltado para “promover a paz, a segurança internacional e a cooperação entre os povos para resolver os problemas da humanidade, como a proteção dos direitos humanos [...]”.32 Destarte, iniciou-se um processo de elaboração de tratados voltados à proteção do ser humano, sendo, outrossim, criados órgãos com o fito de fiscalizar a aplicação dos compromissos previstos nos acordos. Cada país trata os tratados de direitos humanos de forma diferente. Alguns declaramnos a nível de norma constitucional.33 O Brasil, mesmo tendo como um de seus fundamentos a Dignidade da Pessoa Humana, tratava-os como lei ordinária. Todavia, com a promulgação da Emenda nº 45 de 2004, que incluiu o § 3º no art. 5º34, essa previsão foi alterada, ou seja, o tratado de direito humanos, se aprovados pelo quórum previsto neste dispositivo, será considerado uma emenda constitucional. Com isso, um tratado de direitos humanos, hodiernamente, pode ingressar no ordenamento jurídico brasileiro sob duas formas: norma constitucional, se atingir o quórum

30

[S.A.]. Holocausto: a estratégia de purificação racial de Hitler. São Paulo: Escala, [S.D.], p. 11. PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 2. ed. Bahia: Jus Podivm, 2010, p. 634. 32 Ibid., p. 634. 33 COMPARATO, op. cit., p. 74. 34 Art. 5º. [...] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 31

exigido pela Constituição, ou, segundo entendimento criado pelo STF, norma supralegal, caso não alcance essa exigência. A respeito do tema, Paulo Henrique Gonçalves Portela ensina:

Quanto aos tratados de direitos humanos aprovados antes da EC/45 ou fora de seus parâmetros, o STF abandonou, recentemente, a noção de que as normas oriundas de tais compromissos equivaleriam às leis ordinárias, substituída por dois novos entendimentos. O primeiro, por ora majoritário, é o da supralegalidade desses tratados, defendida, por exempli, pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do HC 90.172/SP. O segundo, atualmente minoritário, é o da constitucionalidade das normas internacionais de direitos humanos, defendida pelo Ministro Celso de Mello em voto proferido no julgamento do HC 87.585/TO.35

Constata-se, portanto, que o Brasil trata os tratados de direitos humanos de forma diferenciada, uma vez que esses direitos são de suma importância para o respeito da Dignidade da Pessoa Humanos e para o Estado Democrático de Direito.

2.3 As decisões internacionais acerca dos agentes estatais participantes de crimes contra a Dignidade da Pessoa Humana

Analisando a história mundial, percebe-se que depois da Segunda Grande Guerra, surgiu a necessidade de criar normas e tribunais que possuíssem o fito de proteger os direitos humanos e punir os agentes estatais ou pessoas que praticam(ram) algum ato que desrespeite e/ou ponha em risco a existência e a integridade do ser humano. Um dos Tribunais mais famosos foi o de Nuremberg, que puniu, inclusive com a pena de morte36, pessoas ligadas ao regime nazista e que praticaram diversos tipos de atos perversos. Para evitar digressões, será analisado casos que foram julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Isso se faz necessário pelo fato de muitos países da América Latina (Chile, Argentina, Peru etc.) terem tido um período de regime militar, semelhante ao do Brasil, isto é, aplicava todas as medidas possíveis para a manutenção do

35

PORTELA, op. cit., p. 130. Um dos membros do regime nazista condenado à forca foi Hermann Goering, um dos principais líderes do Partido Nacional Socialista. 36

poder e, percebendo o seu declínio, “promulgava” leis de anistia – ou melhor, leis de autoanistia – para que a impunidade fosse perpetuada.

2.3.1 As decisões referentes as leis de anistias nos países latinos americanos

Vários países da América Latina passaram por um regime militar na década de 70 e 80 do séc. XX. Dentre eles estão o Chile, Argentina, Uruguais e Brasil (1964 – 1985). Nesse período ditatorial, agentes estatais praticavam diversas atrocidades com o intuito de repreender qualquer forma de manisfestação que abalasse o regime. Muitas pessoas foram presas, torturadas e mortas, tendo julgamentos sumários, que não respeitavam, de forma alguma, os direitos humanos declarados em tratados internacionais.37 Com o declínio dos regimes ditatoriais, iniciou-se uma fase de “promulgação” de leis de anitias, que tinham o fito de “perdoar” pessoas que praticaram algum crime político ou conexo.38 É indubitável o benefício que esse tipo de lei trouxe para as pessoas que eram perseguidas e taxadas de criminosas ou “subversivas”. Todavia, é mister ressaltar que essas leis não tinham o objetivo principal de anistiá-las, mas tentar promover a impunidade, isto é, evitar que agentes estatais que promoveram o desrespeito aos direitos humanos fossem julgados e condenados pelos seus crimes, como relata a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, ressaltada pela Corte Interamericana:

[El presente] caso es fundamentalmente un caso gravísimo y tristísimo de ejecuciones extrajudiciales cometidas por agentes del Gobierno peruano, actuando en forma clandestina e ilegal … Pero es también sobre … la imposición deliberada de mecanismos legislativos y judiciales para impedir el conocimiento de los hechos y para impedir la sanción de los responsables. Es por eso que …[se trata] no solamente sobre los hechos sangrientos que ocurrieron en Barrios Altos, sino también sobre la actitud del ex Gobierno del Perú de violentar sus obligaciones internacionales sancionando leyes cuyo único objeto era la impunidad. …[L]o que hay que hacer en las próximas semanas, meses, días, es específicamente remover estos obstáculos en la legislación peruana para que efectivamente las víctimas de O livro “Brasil: nunca mais” relata histórias de pessoas que eram torturadas pelos agentes estatais afirmando que “[...] a tortura no Brasil passou, com o Regime Militar, à condição de ‘método científico’, incluído em currículos de formação de militares”. E mais: “Os torturadores não apenas se gabavam de sua sofisticada tecnologia da dor, mas também alardeavam estar em condições de exportá-la ao sistema repressivo de outros países[...]” (Arquidiocese de São Paulo. Brasil: nunca mais. 19. ed.São Paulo: Vozes, 1985, p. 32-33). 38 Vê art. 1º da Lei nº 6.683/79. 37

Barrios Altos tengan acceso a la verdad y a la justicia y tengan recursos para hacer valer sus derechos ante el Estado peruano.39

Essas leis, na maioria dos países latino-americanos, não logrou êxito, sendo invalidadas em vários países, como a Argentina, Chile e Uruguai, pois nem esses países, nem o sistema interamericano aceitou que a impunidade fosse perpetrada no mundo jurídico.40 Dentre os casos mais notório se encontra o do ex-ditador chileno Augusto Pinochet, que foi acusado de “tortura, morte e desaparecimento forçado de 94 pessoas”.41 Devido à prática de tortura, Pinochet foi submetido à jurisdição compulsória prevista nos arts. 5º e 8º da Convenção contra Tortura. Sobre o caráter compulsório e universal desta Convenção, Flávia Piovesan ensina:

[...] Compulsória porque obriga os Estados-partes a processar e punir os torturadores, independentemente do território onde a violação tenha ocorrido e da nacionalidade do violador e da vítima. Universal porque o Estado-parte onde se encontre o suspeito deverá processá-lo ou extraditá-lo para outro Estado-pater que o solicite e tenha o direito de fazê-lo, independentemente de acordo prévio bilateral sobre extradição.42

Outro caso, não menos importante, que pode ser relatado é Almonacid Arellano e outros vs. Chile, tendo como objeto a validade do decreto-lei chileno nº 2.191 (lei de anistia chilena), que impediu a sanção dos responsáveis pela execução de Almonacid Arellano. Entendendo que os responsáveis pelo fato não podiam ficar impunes, tendo em vista que “los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables

39

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Barrios Altos vs. Perú. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: . Acesso em: 22 abr. 2011, p. 13. 40 Nesse sentido, a Corte Interamericana de Direito Humanos decidiu: “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Sentença Caso Barrios Altos vs. Perú. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: . Acesso em: 22 abr. 2011, p. 50). 41 PIOVESAN, Flávia. Pinochet e direitos humanos. Folha de São Paulo. São Paulo, 7 nov. 1998. Disponível em: . Acesso em: 21 abr. 2011. 42 PIOVESAN, Flávia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Lei de Anistia: O Caso Brasileiro. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Fortaleza, ano 7, n. 10, p. 419 – 436, nov. 2009, p. 426.

reconocido en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes”43, a Corte Interamericana decidiu que “ [...] el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando um obstáculo para la continuación de las investigaciones de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su caso, el castigo de los responsables”. Pode-se constatar, portanto, que desde o fim da Segunda Guerra Mundial, o sistema internacional de direitos humanos tem atuado fortemente para a punição de agentes estatais que praticam(ram) atos crueis, desrespeitando, desta forma, a Dignidade da Pessoa Humana. Pode-se observar, uma forte atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que vem, como se pode constatar em sua jurisprudência, firmando o entendimento que o caminho mais correto a ser adotado é a punição desses agentes.

3 A IMPUNIDADE PERPETRADA PELA LEI DE ANISTIA E O RISCO PARA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO

Como se sabe, o STF, em abril de 2010, se manifestou a respeito da Lei de Anistia. A referida Corte afirmou que esta lei não vai de encontro com os preceitos da Constituição Federal, tendo que ser mantida, uma vez que decorre de um acordo celebrado, não se caracterizando uma autoanistia, não podendo, dessa forma, se enquadrar nos casos rechaçados pela jurisprudência internacional.44 Todavia, há discussões na referida decisão. Muitos autores entendem que a Lei de Anistia não possue legalidade, tendo em vista que vai de encontro com o Direito Internacional dos Direitos Humanos e chegando-se a afirmar que as leis de anistias, que foram elaboradas pelas ditaduras, “não são verdadeiras leis, não passam de aberração jurídica, uma afronta à recta ratio”.45

43

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Sentença Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: . Acesso em: 22 abr. 2011, p. 49. 44 Vide voto do Ministro Cezar Peluso na ADPF 153. (STF, ADPF 153-DF, Rel. Min. Eros Grau, julgado em: 29/04/2010, DJU de 30.04.2010, p. 210) 45 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O fim das leis de auto-anistia. Mortos e Desaparecidos Políticos. Disponível em: . Acesso em: 22 abr. 2011.

Para entender o motivo da Lei nº 8.863/79 não ser válida, faz-se necessário fazer uma breve digressão, apresentando o modo que ela foi promulgada e o real motivo de sua promulgação.

3.1 A “promulgação” da Lei de Anistia

Como se sabe, o Brasil viveu, por vinte e um anos, em um regime ditatorial, sendo governado por militares que eram eleitos de forma indireta, como era exigido no art. 74 da Emenda Constitucional nº 1/69,46 e que foi marcado por perseguições políticas, prisões, limitações dos direitos e desrespeito à Dignidade da Pessoa Humana, isto é, havia um grande desrespeito aos direitos humanos previstos nos tratados internacionais. Os agentes estatais, se apoiando em atos institucionais, que chegavam a ter mais força do que a própria Constituição (demonstrando a pouca importância que era dado a esta),47 praticavam atos atrozes em nome da segurança nacional. Era comum pessoas não serem submetidas à julgamento,48 presas, torturadas e mortas49. Devido a forte oposição que o governo sofria – um dos fortes opositores era a Igreja Católica – o regime militar, sob o comando do Presidente da época, General Geisel, iniciou um processo de abertura “lenta, gradual e segura”50 com o intuito de controlá-la “no caminho 46

Art. 74. O Presidente será eleito, entre os brasileiros maiores de trinta e cinco anos e no exercício dos direitos políticos, pelo sufrágio de um colégio eleitoral, e sessão pública e mediante votação nominal. 47 Ferdinand Lassall conclui que “os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas de poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 40). (Grifo original) 48 Essa previsão era estabelecida pelo art. 11 do Ato Institucional nº 5 com a seguinte redação: “Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”. 49 Sobre as conseqüências da decretação do Ato Institucional nº 5, Roberto Ribeiro Martins afirma que abriu-se “uma nova onda punitiva, a terceira, de duração ilimitada 1583 cidadãos brasileiros perderam seus direito políticos, seus mandatos parlamentares, ou foram destituídos de suas funções até junho de 1977. Desta feita, as universidades e instituições científicas foram particularmente atingidas, como a Universidade de São Paulo, a Universidade Federal do Rio de Janeiro e o Instituto Oswaldo Cruz. De Márcio Moreira Alves a Alencar Furtado, o AI-5 cassou o voto de 6.353.974 brasileiros. Há nova onda de prisões e milhares de pessoas são encarceradas. A tortura como tratamento aos presos políticos e o assassinato e ‘desaparecimento’ de cidadãos encarcerados passam a ser denunciados pelos mais variados setores, com freqüência, até os dias atuais” (MARTINS, Roberto Ribeiro. Anistia ontem e hoje. 3. ed. São Paulo: Brasiliense, 2010, p 155). 50 FAUSTO, Boris. História do Brasil. 13. ed. São Paulo: EDUSP, 2009, p. 489.

de uma indefinida democracia conservadora, evitando que a oposição chegasse muito cedo ao poder”.51 Em 1979, é sancionada pelo Presidente Figueiredo a Lei nº 6.683/79, outrossim conhecida como Lei de Anistia, que era uma das principais lutas dos opositores do então regime vigente52. Sobre isso, o historiador Boris Fausto ensina:

Em agosto de 1979, Figueiredo tirou das mãos da oposição uma de suas principais bandeiras: a luta pela anistia. A lei de anistia aprovada pelo Congresso continha entretanto restrições e fazia uma importante concessão à linha-dura. Ao anistiar “crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política”, a lei abrangia também os responsáveis pela prática de tortura [...].53

É mister ressaltar que a ideia de anistia sempre esteve presente no período da ditadura militar.54 Contudo, ela nunca tinha sido aprovada pelo Poder Executivo. Pelo contrário, este decreta o AI-5, que faz com que possibilitava o governo punir sumariamente qualquer pessoa que fosse contra o regime. Constata-se, portanto, que a ideia de anistiar os presos políticos não era algo novo, mas uma luta que esteve presente em boa parte do regime militar e tinha apoio de vários setores da sociedade. Objetivava uma anistia geral e irrestrita para pessoas que estavam presas, exiladas ou banidas do território nacional55, com direitos políticos cassados, ou seja, era essencial a concessão de uma anistia para os indivíduos que, de alguma forma, foram prejudicados pela ditadura. Destarte, não se podia incluir nesse grupo de pessoas os agentes estatais responsáveis pela prática de crimes perversos, que atacaram gravemente o próprio princípio da Dignidade Ibid., p. 489 – 490. A Igreja Católica também clamava pela anistia, como pode se perceber em um apelo de D. Paulo Evaristo Arns, citado no livro de Roberto Ribeiro Martins, que pedia uma “anistia generosa para os presos políticos de nossa terra” (MARTINS, op. cit., p. 167). 53 FAUSTO, op. cit., p. 504. 54 Uma das reivindicações da UNE, que funcionava irregularmente em 1968, era que fosse decretada anistia para os professores e alunos punidos pelo então regime vigente. Outro episódio que pode ser citado é a rejeição do projeto de autoria do deputado Paulo Macarini, no qual foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e que concedia anistia “a todos os estudante, trabalhadores e intelectuais punidos por atos relacionados com as manifestações intelectuais [...]”(MARTINS, op. cit., p.152 - 153). 55 Estabelecia o art. 1º do Ato Institucional nº 13 que “o Poder Executivo poderá, mediante proposta dos Ministros de Estado da Justiça, da Marinha de Guerra, do Exército ou da Aeronáutica Militar, banir do território nacional o brasileiro que, comprovadamente, se tornar inconveniente, nocivo ou perigoso à segurança nacional”. 51 52

da Pessoa Humana, com base no argumento da segurança nacional e em atos normativos elaborados pelo Poder Executivo, que, na visão de Cesare Beccaria, é inaceitável.56 Todavia, isso não ocorreu, pois foi “promulgada” a Lei nº 6.683/79 que estabeleceu, propositalmente, em seu art. 1º, § 1º, que os crimes conexos são aqueles delitos de “qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política”. Sobre o suposto acordo para a elaboração desta lei e o benefício dado aos torturadores, leciona Flávia Piovesan:

Quanto à lei de anistia de 1979, que abrange crimes políticos praticados entre 1961 a 1979, há que se afastar a insustentável interpretação de que, em nome da conciliação nacional, a lei de anistia seria uma lei de “duas mãos”, a beneficiar torturadores e vitimas. Esse entendimento advém da equivocada leitura da expressão “crimes conexos” constante na lei. [...] Não se pode falar entre fatos praticados pelo delinqüente e pelas ações de sua vitima. A anistia perdoou a estas e não a aquelas; perdoou as vitimas e não os que delinqüem em nome do Estado [...]. 57

Percebe-se, portanto, que o referido dispositivo foi elaborado de forma obscura, não definindo os crimes considerados conexos, abrindo-se, dessa forma, uma brecha para que os referidos agentes públicos pudessem ficar impunes, gerando, por conseguinte, um sentimento de impunidade nas vítimas e nos seus familiares.

3.2 A impunidade gerada pela observância da Lei de Anistia e a divergência do STF à Constituição de 1988 e à Corte Interamericana de Direitos Humanos

Assim como nos países da América Latina que tiveram uma ditaduras similares com a do Brasil, o principal objetivo – importante ser frisado novamente – da Lei de Anistia de 1979 não era perdoar os perseguidos por esse governo, mas fazer com que os verdadeiros criminosos, os agentes públicos que desrespeitaram os direitos humanos e praticaram vários crimes tipificados no Código Penal (homicídio, desaparecimento forçado, abuso de autoridade, lesões corporais, estupro e atentado violento ao pudor, ocultação de cadáver etc) “A primeira consequência desses princípios é que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social” (BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2. ed. Bauru: EDIPRO, 2010, p. 28 – 29). 57 PIOVESAN, op. cit., p. 428. 56

ficassem impunes. Por isso Antônio Augusto Cançado Trindade afirma que as leis de autoanistia são perversas, pois “pretendem subtrair da Justiça os responsáveis por crimes contra a humanidade”.58 Todavia, o Supremo Tribunal Federal não entende dessa forma. Segundo o entendimento majoritário desta Corte, a qual entende que a referida lei foi recepcionada pela Constituição e chegando a Ministra Ellen Gracie a afirmar, em seu voto, que:

[...] a anistia, inclusive daqueles que cometeram crimes nos porões da ditadura, foi o preço que a sociedade brasileira pagou para acelerar o processo pacífico de redemocratização, com eleições livres e a retomada do poder pelos representantes da sociedade civil.59

Contrariamente ao posicionamento do referido órgão jurisdicional, encontram-se vários autores e à Corte Interamericana de Direitos Humanos, que entendem que essas as leis de auto-anistia não possuem válidade, uma vez que elas perpetuam a impunidade, o que não é aceito na comunidade jurídica internacional, pois entende-se que, se não existir exemplos de punições, as pervesidades que foram anistiadas podem ser novamente praticadas. Nesse sentido, Antônio Augusto Cançado Trindade afirma:

O dever dos Estados de investigação e punição dos responsáveis por violações dos direitos humanos encontra-se relacionado com seu dever de prover reparações devidas às vítimas de tais violações. É ademais, dotado de caráter preventivo, combatendo a impunidade para evitar a repetição dos atos violatórios dos direitos humanos. No tocante à dimensão preventiva do combate à impunidade, cabe ter presente a advertência contida no preâmbulo do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1988, ao afirmar sua determinação de por um fim à impunidade dos perpetradores dos crimes mais graves que preocupam a comunidade internacional como um todo, e de “assim contribuir à prevenção de tais crimes”. 60

58

TRINDADE, op.cit., p. 26. STF, ADPF 153-DF, Rel. Min. Eros Grau, julgado em: 29/04/2010, DJU de 30.04.2010, p. 153. 60 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, v. 2, p. 407. 59

Como se observa, é essencial para a garantia dos direitos humanos que as leis de anistias sejam invalidadas para possibilitar a punição dos algozes da ditadura.61 Outro fato que demonstra ser um empecilho, relatado, por exemplo, nos votos dos Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, é a possível prescrição dos crimes praticados na época da ditadura. O Código Penal, em seu art. 109, estabelece o prazo prescricional máximo de vinte anos para punir um criminoso. Seguindo esse entendimento, ficaria impossível a punição dos delitos praticados antes de 1979. De fato, consoante predominante doutrina e jurisprudência, consagra-se o princípio da prescritibilidade para os crimes existentes no ordenamento jurídico, salvo as exceções previstas pelo poder constituinte originário62 Todavia, urge ressaltar que este não é o posicionamente de parte da doutrina, pois, consoante leciona Piovesan, a tortura “é crime de lesa humanidade, considerado imprescritível pela ordem internacional”.63 Frise-se que, em idêntico sentido se posiciona a Corte Interamericana de Direitos Humanos, entendendo que não podem ser aplicados os prazos prescricionais aos crimes que afrontaram a Dignidade da Pessoa Humana, como destacado alhures. Ademais, a Constituição, em seu art. 5º, XLIII, estabeleceu que são “insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, [...] e os definidos como crimes hediondos”, comprovando que o constituinte, devido ao repúdio que esses delitos causam, não os beneficiou com o referido instituto (anistia). Salienta-se, outrossim, que o § 2º, do referido artigo, afirma que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, concluindo-se, por conseguinte, que a garantia estabelecida no direito

No “caso Gomes Lund e Outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, decidiu a Corte que “ [...] o Brasil deve adotar todas as medidas que sejam necessárias para assegurar que a Lei de Anistia e as leis de sigilo não continuem a representar um obstáculo para a persecução penal contra graves violações de direitos humanos[...]”. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Sentença Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: . Acesso em: 22. abr. 2011, p. 95) 62 A Constituição, no seu art. 5º, inciso XLII e XLIV prevê que a prática de racismo e a “ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” são crimes imprescritíveis. 63 PIOVESAN, op. cit., p. 428. 61

internacional de punir agentes públicos responsáveis pelos referidos delitos tem de ser cumprida. Por último, deve ser salientado que a não aplicação de uma punição gera um sério risco ao Estado Democrático de Direito, pois, por ser um país com a impunidade legalizada e aceita pelo Supremo Tribunal Federal, há o risco de futuramente ser instaurada uma nova ditadura, na qual não há Estado de Direito que, segunda Julia Maurmann Ximenes, “[...] emerge da formação que normalmente se chama de Estado Liberal e de uma necessidade básica: controlar o uso arbitrário do poder por parte do Estado”.64 Observa-se, portanto, que o Estado de Direito nasceu com o objetivo de limitar o poder do Estado, não permitindo a prática da arbitrariedade e do abuso de poder contra a população. Todavia, isso não ocorre em uma ditadura, pois o direito não consegue limitar o poder

ditador, gerando, assim, desrespeitos aos direitos fundamentais estabelecidos na

Constituição, bem com a violação dos fundamentos da República Federativa do Brasil, como a Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, CF), causando insegurança para todo o país, uma vez que agentes públicos poderão prender, torturar e matar qualquer pessoa, tendo a certeza de que não serão punidos.

CONCLUSÃO

O Brasil viveu um período marcado por perseguições, desaparecimentos forçados, tortura mortes que eram praticados por agentes públicos que praticavam esses atos com base na segurança nacional e em atos institucionais elaborados por ditadores, os quais tinham como objetivo a manutenção dos seus poderes, pouco importando para o bem estar da população e o respeito aos direitos humanos e à Dignidade da Pessoa Humana. A Lei de Anistia – ou melhor, de auto-anistia – teve, como principal objetivo, a perpetração da impunidade dos algozes. Na esperança de obter a declaração do não

64

XIMENES, Julia Maurmann. Reflexões sobre o conteúdo do Estado Democrático de Direito. Instituto de Educação Superior de Brasília. Disponível em: . Acesso em: 18 abr. 2011, p. 3.

recepcionamento do referido dispositivo pela atual ordem constitucional, o Conselho Federal da OAB ingressou com uma ADPF. Todavia, a ação, data venia, foi julgada incorretamente pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou-a improcedente. Ao se analisar as decisões de outros países que tiveram uma ditadura semelhante do Brasil, percebe-se que foi adotado o entendimento contrário ao da Corte brasileira, isto é, esses Estados invalidaram as leis de anistias, punindo os carrascos responsáveis crueldades pelos seus respectivos crimes. Vale ressaltar, outrossim, que a Corte Interamericana de Direitos Humanas tem firmado jurisprudência no sentido de punir essas pessoas. Para isso, estabeleceu a invalidação das leis de anistias para o proporcionamento das respectivas punições, bem como a imprescritibilidade dos crimes que lesam os direitos humanos, como a tortura e o genocídio. Portanto, conclui-se que o STF agiu incorretamente ao ratificar a recepção da Lei nº 6.683/79 pela atual Carta Magna, indo de encontro com tratados internacionais e as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, perpetrando, destarte, a impunidade que o referido disposito gerou aos criminosos (agentes públicos responsáveis pelo sofrimento de inúmeras pessoas), bem como pondo em risco o Estado Democrático de Direito, uma vez que novos ditadores poderão surgir com a certeza de que o seu governo não será limitado pelo direito e que não serão punidos.

REFERÊNCIAS

ARQUIDIOCESE DE SÃO PAULO. Brasil: nunca mais. 19. ed. São Paulo: Vozes, 1985. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2. ed. Bauru: EDIPRO, 2010. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Sentença Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em:

. Acesso em: 22 abr. 2011. _____. Caso Barrios Altos vs. Perú. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: . Acesso em: 22 abr. 2011. _____. Sentença Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: . Acesso em: 22. abr. 2011. FAUSTO, Boris. História do Brasil. 13. ed. São Paulo: EDUSP, 2009. [S.A]. Holocausto: a estratégia de purificação racial de Hitler. São Paulo: Escala, [S.D.]. LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. MARTINS, Roberto Ribeiro. Anistia ontem e hoje. 3. ed. São Paulo: Brasiliense, 2010. PIOVESAN, Flávia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Lei de Anistia: O Caso Brasileiro. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Fortaleza, ano 7, n. 10, p. 419 – 436, nov. 2009. _____. Pinochet e direitos humanos. Folha de São Paulo. São Paulo, 7 nov. 1998. Disponível em: . Acesso em: 21 abr. 2011. PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 2. ed. Bahia: Jus Podivm, 2010. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, v. 2. _____. O fim das leis de auto-anistia. Mortos e Desaparecidos Políticos. Disponível em: . Acesso em: 22 abr. 2011. XIMENES, Julia Maurmann. Reflexões sobre o conteúdo do Estado Democrático de Direito. Instituto de Educação Superior de Brasília. Disponível em: . Acesso em: 18 abr. 2011