A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O SUPOSTO ABUSO DO DIREITO PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO

A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O SUPOSTO ABUSO DO DIREITO PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO The Disregard of Legal Entity and Alleged Abuse of Procedural Law in Justice of Work Rodrigo Saraiva Marinho1 Resumo A Desconsideração da Personalidade Jurídica é um instituto que deveria ser usado em situações excepcionais com a finalidade de atingir o patrimônio pessoal dos sócios da pessoa jurídica que não dispõe de bens para o pagamento das suas dívidas, sendo, em regra, aplicado o instituto em situações relacionadas a fraude, entretanto em algumas restritas hipóteses poderia ser aplicado o referido instituto independente de qualquer fraude, atingido diretamente o patrimônio dos sócios, a desconsideração só poderia ter sua lógica aplicada em sociedades empresárias em que a responsabilidade do acionista é limitada as suas quotas ou as suas ações, em casos expecionalíssimos. O presente ensaio tem como objetivo verificar como ocorre a decretação da Disregard Doctrine no âmbito da Justiça do Trabalho e se poderia haver abuso de poder por parte dos juízes trabalhistas. Para que essa abordagem fosse feita foram analisadas as decisões do Tribunal Superior do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho do Rio Grande do Sul, do Paraná, de São Paulo, do Rio de Janeiro, de Minas Gerais e da Bahia. Além disso, foi efetuada uma pesquisa legislativa na Consolidação das Leis do Trabalho, no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil para verificar como deveria se dar a aplicação da desconsideração no âmbito dos Tribunais Trabalhistas. O método encontrado para a análise jurisprudencial foi a consulta nas páginas eletrônicas dos tribunais citados, aos acórdãos pertinentes, mediante o critério de busca “desconsideração da personalidade jurídica”. Palavras-chave: Desconsideração da Personalidade Jurídica; Justiça do Trabalho; Consolidação das Leis Trabalhistas; Código de Defesa do Consumidor; Código Civil.

Abstract The Disregard of Legal Entity is an institute that should be used in exceptional cases in order to reach the personal assets of the shareholders of the corporation that has no assets to pay its debts, and is generally applied in situations Institute related fraud, however in some restricted cases could be applied such Office independent of any fraud, directly affected the wealth of shareholders, ignoring your logic could only be applied to business corporations in which the shareholders' liability is limited to their quotas or their actions in cases exceptionals. This paper aims to determine how does the Disregard Doctrine is applied under Labour Justice and if there could be misfeasance by labor lawyers. To accomplish this approach decisions from Superior Labour Court and Regional Labour Courts of Rio Grande do Sul, Paraná, São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais and Bahia were analyzed. In addition, a legislative survey was conducted in the Consolidated Labor Laws, the Code of Consumer Rights and the Civil Code to verify how should the Disregard Doctrine be applied under the Labor Courts. The method used for case law analysis was the research of related decisions in the Court’s websites, by the search criteria "disregard doctrine”.

                                                                                                                        1

Advogado. Mestrando pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Especialista pela FESAC/UECE em Direito Processual Civil. Professor das disciplinas de Processo Civil e Direito Empresarial da graduação e pós-graduação da Faculdade Christus, da Pós Graduação da Faculdade Ateneu, Professor convidado da Fundação Escola Superior de Advocacia do Estado do Ceará – FESAC.    

Keywords: Disregard of Legal Personality, Labour Courts; Labor Laws; Code of Consumer Protection, Civil Code.

1 Introdução O presente ensaio tem por objetivo analisar a desconsideração da personalidade jurídica perante a justiça do trabalho, bem como como essas decisões são aplicadas e se, de fato, existe abuso de direito processual nas decisões proferidas pelos magistrados dessa justiça especializada. No presente ensaio foi analisada a legislação brasileira que permite a desconsideração da personalidade jurídica, bem como a jurisprudência de diversos tribunais trabalhistas em torno da matéria. Para se fazer essa análise é necessário demonstrar o que é o abuso do direito processual e se ele poderia ser cometido pelo juiz, já que é pacíficia a aplicação do abuso de direito processual em relação as partes e até mesmo aos seus advogados. A partir dessa perspectiva foi verificado se as decisões que foram coletadas nos seguintes tribunais: Tribunal Superior do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho dos Estados do Rio Grande do Sul, do Paraná, de São Paulo, do Rio de Janeiro, de Minas Gerais e da Bahia, estariam eivadas de abuso pelo juiz. Além disso, foram analisadas as disposições legais existentes no Código Civil, que positivou a desconsideração na legislação brasileira, bem como a referência ao Código de Defesa do Consumidor, na qual, conforme será verificado, alguns magistrados trabalhistas aplicam essa legislação nos tribunais acima citados. Vale destacar que não existe qualquer dispositivo legal previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, razão pela qual as referências legislativas apontadas no parágrafo anterior são tão importantes. O presente trabalho é dividido em cinco partes, sendo a próxima parte numerada, que é a segunda, sobre os aspectos gerais da desconsideração da personalidade jurídica. A terceira irá tratar sobre abuso de direito processual e até que ponto os juízes brasileiros teriam discricionariedade para decidir da forma que entendem cabível em suposto arrepio a atual legislação. A quarta parte irá destacar como é tratado na Consolidação das Leis do Trabalho,    

bem como se há ou não abuso de poder na jurisprudência dos tribunais trabalhistas. A quinta parte é destinada a conclusão. O método encontrado para a análise jurisprudencial foi qualitativo, por meio de consulta nas páginas eletrônicas dos tribunais citados, aos acórdãos pertinentes, mediante o critério de busca “desconsideração da personalidade jurídica”. Dessa forma, será amplamente demonstrada como é a jurisprudência dos tribunais trabalhistas acima referidos sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica e se a aplicação é feita da forma correta e, de forma, sucinta serão demonstrandas as possíveis consequências desse ato. 2 A Desconsideração da Personalidade Jurídica A desconsideração da personalidade jurídica ou teoria da penetração (disregard doctrine, disregard of legal entity, em inglês; Durchgriff der juristischen Person, em alemão), é um instituto importado dos direitos europeu e norte-americano, usado para coibir os descomedimentos dos sócios, fazendo com que estes respondam com seus próprios patrimônios pelas dívidas do ente coletivo, ocorrendo, assim, um afastamento episódico da autonomia patrimonial. A doutrina brasileira, por meio de Rubens Requião2, introduziu no final da década de 1960, a partir de decisões jurisprudenciais dos Estados Unidos da América, da Inglaterra e da Alemanha, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, tendo sido regulamentada no Brasil no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, na Lei de Infrações à Ordem Econômica (Lei n. 8.884/94 - Lei Antitruste), na Lei n. 9.605/98 e no art. 50 do Código Civil de 2002, e, mesmo assim, de forma bastante perfunctória, sem mais detalhes procedimentais. A doutrina e a jurisprudência atuais são pacíficas quanto à sua aplicação, contudo, ainda não a abordam de forma uniforme. Segundo Fábio Konder Comparato, “o abuso caracteriza-se pela circunstância do desvirtuamento desse benefício, estabelecendo-se a desconsideração como uma técnica para superar essa disfunção.3                                                                                                                        

2 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 2002, v. 803, set. 2002, p. 751-764 3 COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima, Rio de Janeiro, Forense,1983, p. 286.    

Segundo Ovídio A. Batista da Silva, também poderia ser considerado abuso “(…) quando a sociedade seja utilizada pelos sócios com o fito de prejudicar terceitos, ou sirva de anteparo para permitir a prática de negócios ilegais.”4 O Conselho de Justiça Federal propôs o enunciado apresentado na IV Jornada de Direito Civil, afirmando o seguinte:

Abusa da personalidade jurídica da sociedade o sócio que dela se vale, com intuito de fraude (sentido lato), para obter vantagem indevida, para si ou para outrem. Nesse caso, responderá solidária e ilitimitadamente pelas obrigações sociais.

A Doutrina da Penetração, como também é chamada, divide-se em teoria maior e teoria menor. A teoria maior requer o preenchimento de condições legais mais robustas, tais como a caracterização do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial, conforme se depreende do art. 50 do Código Civil. A teoria maior exige ao menos a constatação de um requisito para que o juiz possa aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. A teoria maior objetiva caracteriza-se pela confusão patrimonial ou pela desorganização societária e a teoria maior subjetiva exige o elemento anímico, ou seja, a vontade de fraudar a lei ou de lesar terceiros e o credor prejudicado deve provar essa intenção. Também pode caracterizar a teoria subjetiva quando o magistrado, utilizando-se de seu livre convencimento, entender que houve fraude ou abuso de direito, superando a organização estatutária ou contratual da pessoa jurídica. Para tanto, é necessário fundamentação porque utiliza a livre persuasão, com base em elementos de convicção presentes nos autos. Fábio Comparato defende que vem de longa (a) data a orientação de que a responsabilidade decorrente da desconsideração é espécie de gênero responsabilidade por ato ilícito (ou quando menos assemelhável), devendo, portanto, observar, no que cabível, os pressupostos e instrumentos referentes à estrutura do instituto (dano, nexo de causalidade e ação ou omissão antijurídica)5.

                                                                                                                        4

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. 5. ed. São Paulo: RT, 2002. v. 2, p. 73. 5 COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p . 274-275.    

Vale destacar que Dinamarco afirma que "(...) o pilar fundamental do presente estudo é, portanto, a afirmação de que sem fraude não se desconsidera a pesonalidade jurídica, sendo extraordinários na ordem jurídica os casos de desconsideração6". A teoria menor é menos sofisticada do que a teoria maior, pois a sua aplicação pressupõe o simples inadimplemento para com os credores, sem ao menos analisar os reais motivos que levaram a sociedade a deixar de se obrigar perante terceiros. Para a aplicação dessa teoria, basta a demonstração do prejuízo do lesado para que a autonomia patrimonial da empresa seja afastada, de acordo com Gustavo Bandeira: Com efeito, os casos em exame, que envolvam relação de consumo, e que a falta, insuficiência ou inadequação do patrimônio da pessoa jurídica impeçam a repação dos danos causados ao consumidor, na verdade carcterizam relativazação da pessoa jurídica, na medida em que, tratando-se de relação de consumo, o princípio da autonomia patrimonial não pode se sobrepor ao princípio da defesa do consumidor e do meio ambiente, regente de toda e qualquer atividade econômica, conforme o art. 170, V e VI, da CF7.

Nesta, qualquer hipótese de comprometimento do patrimônio societário implica na utilização da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, depende simplesmente de requisitos objetivos, como se observa no Código de Defesa do Consumidor (art. 28, § 5°), na Lei de Infrações à Ordem Econômica (Lei n. 8.884/94 - Lei Antitruste) e na Lei n. 9.605/98, que trata das condutas lesivas ao meio ambiente. Vale destacar que não existe qualquer previsão legal na Consolidação das Leis Trabalhistas sobre a desconsideração da personalidade jurídica. Todavia, fica a dúvida se a deverá ser aplicado o Código Civil, conforme o artigo 50, ou o artigo 28, do Código de Defesa do Consumidor. Essa situação será analisada no quarto capítulo. No próximo capítulo será analisado o abuso de poder, qual a relação do sistema brasileiro com o common law, como pode acontecer abuso de poder no referido sistema, bem como se poderá ocorrer abuso por parte do magistrado no sistema brasileiro e se esse abuso poderá ser cometido pelo judiciário e em quais circunstâncias.                                                                                                                         6

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, v. 1, 5 ed., São Paulo: Malheiros, 2002. 7 BANDEIRA, Gustavo. Relativização da Pessoa Jurídica – a falta de patrimônio e a responsabilidade do sócio. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.    

3 Abuso do Direito Processual. O direito tem como uma de suas características a tentativa da busca pela justiça, todavia algumas injustiças podem ocorrer e uma delas é, sem dúvida, o abuso dos direitos processuais. O sistema brasileiro tenta regular esse abuso com algumas limitações, como, por exemplo, a litigância de má-fé e as multas que podem ser direcionadas para as partes atuantes no processo. Todavia, se questiona se esse abuso de poder, bem como suas consequências, não poderiam ser imputados também aos advogados e aos juízes do processo. No presente estudo vamos nos manter no abuso do poder do juiz. O juiz é um servidor público vinculada ao estado e, por sua vez, somente poderá fazer aquilo que é autorizado por lei. Todavia, o juiz também tem uma função importantíssima ao direito que é ofertar a justiça, dando a cada um o que é seu. Porém, até qua ponto vai esse limite? O juiz pode fazer o que quiser? Segundo Michele Taruffo, o “abuso do direito processual é em certa medida concebido como uma classe de atos e condutas conflitantes com a eficiência da administração da justiça.”8 Obviamente medidas dilatórias por parte dos advogados devem e já são punidas no Brasil, inclusive se admite que recursos possam ser considerados meramente protelatórios, ainda que a parte tenha esse direito previsto e amparado pela lei. Todavia, se um juiz deferir uma decisão em arrepio da lei, se for inclusive contrária a lei, o magistrado também não estaria abusando do direito processual, já que estaria ferindo a eficiência da administração da justiça? Para se fazer um rápido paralelo, é importante destacar que no sistema common law, de acordo com Marcio Louzada Carpena, o magistrado poderá exercer plenamente a sua criatividade buscando a efetivação da justiça: Sem dúvida, a abertura do sistema permite que o juiz aja da maneira que lhe parecer mais correto não somente para atingir o fim último do processo

                                                                                                                        8

 TARUFFO, Michele. Abuso de Direitos Processuais: Padrões Comparativos de Lealdade Processual (relatório geral). Revista de Processo – REPRO 177. 2009, p. 165  

   

(satisfazer aquele que tem razão), mas também para permitir que ele se desenvolva corretamente. 9 No que se refere à discricionariedadde do juiz no Direito norte-americano, Antonio Gidi bem frisou: “Em face da extrema flexibilidade dos poderes discricionários do juiz, diversas medidas podem ser tomadas visando à superação de dificuldades. O limite é apenas o da criatividade das partes e do Juiz.”10

Todavia, o sistema do Brasil ainda é majoritariamente o civil law, não podendo o juiz abrir mão do texto legal, o qual delimita a sua conduta. Confirmando tal afirmação, Lênio Streck destaca que se alguém “defender a aplicação da “literalidade” de uma lei, por exemplo, passou a ser um pecado mortal.”11 Todavia, cumprir a literalidade nada tem haver com ser positivista, como se isso fosse bom ou não, e sim cumprir os regramentos do estado democrático de direito, os quais foram eleitos democraticamente pelo povo. Não cumprir a lei proposta, no que tange, por exemplo a decretação da desconsideração da personalidade jurídica, seria um claro abuso do direito processual. Lênio Streck arremata defendendo a aplicação da lei da seguinte forma: Por tudo isso, “cumprir a letra da lei” significa sim, nos marcos de um regime democrático como o nosso, um avanço considerável. A isso, deve-se agregar a seguinte consequência: tanto aquele que diz que texto e norma (ou vigência e validade) são a mesma coisa como aquele que diz que estão “descolados” (no caso, as posturas axiologistas, realistas, etc.), são positivistas. Como positivistas são hoje os juristas que apostam na

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CARPENA, Márcio Louzada. Os poderes do Juiz no Common Law. Revista de Processo – REPRO 180. 2010, p. 200. 10 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: Ed. RT, 2007. 11 STRECK, Lênio. O (Pós-) Positivismo e os Propalados Modelos de Juiz (Hércules, Júpiter E Hermes) – Dois Decálogos Necessários. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdadade de Direito de Vitória. No. 7, 2010, jan/jun, p. 15-45.    

discricionariedade judicial…! Ou em ativismo judiciais irresponsáveis (o que dá no mesmo). Seja isso para o bem ou para o mal.12 Tal visão denota a importância do cumprimento da lei para que dessa forma se cumpra o objetivo do estado democrático do direito, defendendo o princípio do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, evitando, dessa forma, o abuso do direito processual. No próximo capítulo será verificado se existe abuso de direito processual na decretação da desconsideração da personalidade jurídica, bem como, caso exista, qual a forma que ocorre esse abuso.

4 A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Justiça do Trabalho A Consolidação das Leis Trabalhistas não faz qualquer referência a disregard doctrine, tendo, portanto, que fazer uso da legislação comum para que se aplique a desconsideração da personalidade jurídica. No artigo 769 da Consolidaçao das Leis do Trabalho é destacado que “nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título.” Ora, se subsidiariamente se usa o Código de Processo Civil para sanar as omissões de direito processual da Consolidação das Lei Trabalhistas, por razões óbvias deve ser usado o Código Civil para sanar as omissões de direito material. Todavia, em muitos casos não é isso que ocorre, tendo juízes que não aplicam o artigo 50 do Código Civil da forma devida e outros que aplicam, de forma ainda mais equivocada, o Código de Defesa do Consumidor. Para fazer a presente análise será apresentado um julgado como parâmetro e para demonstrar que essa decisão não se trata de um fato isolado, serão colacionados outras decisões nas notas de rodapé. Conforme pode se verificar da decisão, os magistrados admitem o uso do Código de Defesa do Consumidor sobre a desconsideração da personalidade jurídica proferida no Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região, o qual afirma o seguinte:

                                                                                                                        12

 Ibid,  p.  41.  

   

Ora, se é pefeitamente possível e aplicável a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade em favor do consumidor e da ordem econômica, muito mais o é em favor do empregado, principalmente se considerarmos o caráter alimentar das verbas trabalhistas e o fato de que o risco do empreendimento constituiria ônus que não pode ser repassado ao trabalhador (art. 2.o da CLT), dado que este não recebe os lucros da empresa. Processo TRT/BH 00860-2005-081-03-00-4-AP.

A desconsideração da personalidade jurídica é normalmente utilizada no Direito do Trabalho atingindo os bens dos sócios com a finalidade de efetuar o pagamento das condenações judiciais decorrentes das relações trabalhistas, de acordo com a teoria menor, bastando a inexistência de bens patrimoniais da empresa para que seja autorizada pelo juiz a desconsideração da personalidade jurídica. Todavia, apesar da Consolidação das Leis do Trabalho não possuir qualquer previsão legal expressa acerca da desconsideração da personalidade jurídica, existe uma caracterização de grupo econômico, no qual os julgadores poderiam se basear para fundamentar as suas decisões conforme o preceituado no artigo 2o, parágrafo segundo, da CLT: Art. 2o. (…) Parágrafo segundo. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de empresa, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Entretanto, alguns julgadores baseiam suas decisões nas legislações especiais, como, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 28, conforme visto acima, de forma totalmente equivocado. Apesar do claro dispositivo legal no sentido da CLT ter que buscar o Código Civil para fundamentar suas decisões, os julgadores trabalhistas veem mais facilidades da desconsideração da personalidade jurídica conforme o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que são pouquíssimas as proteções empresariais aos sócios em casos de consumo.    

A maioria dos magistrados entendem que seria mais justa a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, conforme pode ser facilmente percebida pelaa decisões abaixo apresentadas, demonstrando claramente as decisões contrárias a lei que são proferidas pela justiça do trabalho.13                                                                                                                         13

A mera constatação de insolvência da empresa durante a execução é suficiente para permitir o pronto afastamento da personalidade jurídica e a consequente apreensão de bens particulares do sócio, dado que em hipótese alguma os trabalhadores respondem pelos riscos da atividade empresarial (CLT, art. 2o, caput). (TRT 2 - 01548200706702009 - aP - Ac. 6aT 20081030902 - Rel. Salvador Franco de Lima Laurino - DOE 28/11/2009) A desconsideração da personalidade jurídica no processo trabalhista é a mais ampla possível. O entendimento dominante é o de que a utilização deste instituto independe de fraude, abuso de poder ou ato ilícito dos sócios; basta o inadimplemento do crédito trabalhista e que a sociedade empregadora não disponha de patrimônio para suportar a execução.“ Baracat, Eduardo Milléo. A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada no processo do trabalho – interpretação à luz do princípio da dignidade da pessoa humana: Revista LTr. 72- 05/576, 2008, P. 583 TRT 3 - AP 00809-1999-087-03-00-1.; TRT - RS - AP- 00074-2000-021-04-00-3 88 A mera constatação de insolvência da empresa durante a execução é suficiente para permitir o pronto afastamento da personalidade jurídica e a consequente apreensão de bens particulares do sócio, dado que em hipótese alguma os trabalhadores respondem pelos riscos da atividade empresarial (CLT, art. 2o, caput). (TRT 2 - 01548200706702009 - aP - Ac. 6aT 20081030902 - Rel. Salvador Franco de Lima Laurino - DOE 28/11/2009) RESPONSABILIDADE DO SÓCIO RETIRANTE. PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, DA BOA-FÉ E DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. O ex-sócio que se beneficiou dos lucros advindos da força de trabalho do operário despendida enquanto o primeiro integrava a sociedade que o empregava, responde subsidiariamente pela dívida social contraída pela empresa com o ex-empregado, quando não encontrados bens suficientes para arcar com os débitos trabalhistas, por força dos princípios da função social do contrato, da boa-fé e da desconsideração da personalidade jurídica. TRT 5.o, Ag. Pet. No 00146-2004-016-05-00-5. EMENTA: SÓCIO COTISTA. RESPONSABILIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Não possuindo a empresa bens suficientes para suportar a execução forçada, devem os sócios – verdadeiros beneficiários do trabalho dos empregados – responder com seus patrimônios particulares pelas dívidas trabalhistas da sociedade. Aplicável o princípio da desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 50 do Código Civil, o qual permite sejam os bens dos sócios alcançados para o pagamento de créditos trabalhistas, respondendo estes, nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, e de insuficiência do capital social para o exercício de sua atividade empresarial. No direito do trabalho, ao se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a regra da responsabilidade limitada dos sócios é afastada, a fim de possibilitar ao empregado a satisfação total do seu crédito. Agravo não provido. – 1a Turma (processo 00778-1997-121-04-00-8 AP), Relatora a    

Tal siuação ocorre, em virtude da natureza do crédito ser, em regra, salarial, possuindo, portanto, caráter alimentar, além de ser relacionado à hipossuficiência do empregado, tendo a finalidade de assegurar a proteção da atividade jurisdicional. Segundo esses magistrados essa situação é bem mais semelhante a prevista nas relações civis. Conforme o aresto acima citado, bem como os colacionados na nota de rodapé, as decisões não obedecem os requisitos impostos no artigo 50 do Código Civil, como o abuso do

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

Exma. Juíza Maria Helena Mallmann. EMENTA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE ANÔNIMA. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AOS ADMINISTRADORES. Aplicável na execução trabalhista a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar o gestor de sociedade anônima, acionista ou não, ocupante de cargo relevante na empresa. A medida encontra respaldo, entre outros diplomas, no art. 158 da Lei 6.404/76, e no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11/12/90), que em seu art. 28 não distingue entre os regimes jurídicos das Sociedades Anônimas e das Sociedades de Responsabilidade Limitada. Possível assim, na falta de bens da sociedade, proceder-se ao soerguimento do véu corporativo da executada para que siga a cobrança na pessoa de seus gestores. mormente in casu, ante as evidências de que o administrador (Diretor-Presidente) teria se apropriado, fraudulentamente, de importes monetários da empresa. Se o CDC garante a desconsideração da personalidade jurídica com vistas à defesa do consumidor, com muito mais razão há de agasalhar a pretensão do agravante, que intenta a cobrança de crédito de natureza alimentar. Configuraria inversão dos valores fundamentais tutelados pela Constituição Federal (art. 1o, iii e iV) que simples consumidor fosse destinatário de ampla proteção, podendo perseguir o patrimônio dos administradores (art.28 do CDC), e, e igual garantia não se ofertasse a quem efetivamente produziu os bens e serviços com sua força de trabalho. Também o Código Tributário Nacional, acolhe a disregard doctrine, assegurando a responsabilidade de gestores sem fazer distinção entre o regime jurídico das sociedades anônimas e das sociedades de responsabilidade limitada (art. 135). Oportuna e indispensável a incidência no processo trabalhista, da desconsideração da personalidade jurídica com vistas à garantia de efetividade das decisões judiciais, valendo lembrar que também o artigo 50 do Código Civil em vigor, dispõe sobre a responsabilidade dos administradores, com seus bens particulares, em caso de abuso da personalidade jurídica. TRT 2. Agravo provido. (Acórdão No: 20090140391, No: 02639199504602006)

   

direito, a má administração e a insolvência, confirmando a tese equivocada de Eduardo Milléo Barcat: A desconsideração da personalidade jurídica no processo trabalhista é a mais ampla possível. O entendimento dominante é o de que a utilização deste instituto independe de fraude, abuso de poder ou ato ilícito dos sócios; basta o inadimplemento do crédito trabalhista e que a sociedade empregadora não disponha patrimônio para suportar a execução.

Para os julgadores bastaria a mera inexistência de bens da empresa, somadas à falta de liquidez da sociedade empresária para cumprir o contrato de trabalho, caracterizando a má administração, ou mesmo a dissolução irregular, sendo razão suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica. Ao analisar o julgado acima, bem como os demais colacionados, restou claro a informação que para a justiça do trabalho a simples inexistência de bens por parte da pessoa jurídica já é requisito essencial, e único, para atingir o patrimônio dos sócios. Tal situação demonstra claramente o abuso de direito processual por parte dos magistrados trabalhistas. O magistrado trabalhista parece agir como se não tivesse uma regra própria, comentendo uma falha que as vezes pode ser imputada ao juiz no sistema common law, abusando, claramente, do direito processual14: “Pela liberdade e abertura do common law, na esfera processual, é dado ao juiz conduzir a demanda de forma que julgar mais adequada para conseguir resolver a controvérsia dentro daquilo que entender mais justo. Tal amplitude e flexibilidade, como se disse linhas atrás, dão ao magistrado poderes notáveis, o que, por alguns, é visto como um problema dentro do sistema, uma vez que em determinadas situações, dependendo da ideologia do magistrado pode, na prática, pode resultar em sistuações desastrosas.” Passando ao desastre, para esta justiça especializada é claro o entendimento que se o sócio possui bens, e a sociedade não, mesmo que a empresa tenha havido uma regular dissolução perante a Junta Comercial, com efetiva divisão dos lucros e dividendos sem qualquer pendência de outra natureza, caberá ao sócio responder por meio de seu patrimônio pessoal pelos débitos trabalhistas pendentes.                                                                                                                         14

 CARPENA,

Márcio Louzada. Os poderes do Juiz no Common Law. Revista de Processo – REPRO 180. 2010, p. 209.    

De forma equivocada, para os magistrados trabalhistas brasileiros, faz-se necessário somente a prova de que a empresa não possui bens suficientes para honrar a execução para que de forma automática seja redirecionada a execução aos sócios, cumprindo na opinião dos referidos magistrados o atendimento ao artigo 50 do Código Civil, quando na realidade estavam usando, ao arrepio da lei, o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor. A casuística nas relações trabalhistas com relação a disregard doctrine poderá atingir além da pessoa do sócio, como, por exemplo, os ex-sócios, os sócios quotista, as sociedades de capital aberto, os sócios gerentes e não gerentes, administradores ou não, majoritários e minoritários, com a seguinte justificativa: caso o sócio envolvido tenha se beneficiado da mão de obra do reclamante, mesmo que indiretamente, ao momento em que aquele sócio participava dos lucros da empresa e de sua máquina produtiva, deveriam ser responsabilizados. Ainda existem decisões que são fundamentadas, conforme os julgados acima apresentados, no artigo 50 do Código Civil. Todavia, a justiça do trabalho não respeita qualquer dos seus requisitos, para se ter uma idéia não se questiona se o sócio contribuiu, de alguma forma, para o inadimplemento relativamente ao funcionário, com a má-administração societária, ou qualquer ato fraudulento que tenha sido praticado dentro da empresa. A culpa, o dolo, que estão previstos no artigo 50 do Código Civil, por exemplo, o abuso de personalidade, o desvio de finalidade, ou a confusão patrimonial, são elementos completamente dispensáveis à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito da justiça do trabalho, o que é um perfeito contrasenso, visto que são requisitos previstos e essenciais no artigo citado. Como pode ser percebido facilmente pelas decisões colacionadas e, mesmo na decisão paradigmática, a desconsideração da personalidade jurídica ocorre, muitas vezes somente após a penhora de seus bens, rendimentos ou penhora on-line, sem o devido processo legal e a ampla defesa, ferindo princípios constitucionais positivados no artigo 5o, LIV e LV da Constituição da República de 1988. O Tribunal Superior do Trabalho15 tem ratificado esse tipo de decisão, sendo justificada essa posição em virtude de que caso houvesse a nulidade do ato da penhora                                                                                                                         15

AUSÊNCIA DE CITAÇÃO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NA LIDE NA FASE DE EXECUÇÃO. NULIDADE. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. O procedimento levado a efeito relativamente à inclusão dos sócios empresariais na lide, na fase de execução, mediante utilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica como também a ciência dos atos processuais subsequentes, deram-se em observância    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Despicienda, pois, sob a ótica processual, sua citação no processo de conhecimento, porquanto passaram a integrar a lide na fase satisfativa. AGRAVO DE PETIÇÃO. PENHORA. BENS DE EX-SÓCIO. TEORIA DA DESCONSTITUIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE EM FACE DO EXAURIMENTO DAS VIAS DE EXECUÇÃO SOBRE BENS DA EMPRESA. Verificada, na fase de execução, a insuficiência do patrimônio da empresa para a satisfação do crédito trabalhista, é cabível a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica a fim de possibilitar que bens de terceiro sejam atingidos com o intuito de efetivar o pagamento dos valores devidos ao empregado (Código Civil, art. 50, CDC, art. 28 c/c CTN, art.186). Demonstrado o exaurimento das vias executórias em relação à executada, sem identificação de bens providos de liquidez e passíveis de constrição, a penhora sobre bens de ex-sócio revela-se lícita e adequada aos princípios que norteiam o processo trabalhista. Precedentes do col. TST. Agravo conhecido e desprovido. (00954-2007-017-10-00-4 AP, 2 de junho de 2009, TRT 10 Região). SÓCIOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO NA FASE DE CONHECIMENTO. DESNECESSIDADE. A figura do sócio não se confunde com a pessoa jurídica que integra, uma vez que ambos têm existência e personalidade jurídica distintas (CC, art. 20). Os atos praticados pela pessoa jurídica, enquanto titular de direitos e obrigações, não se comunicam nem se transferem, simultânea e imediatamente, à pessoa física do sócio que dela faz parte. Assim é que não há justificativa plausível para que os sócios sejam acionados em qualquer demanda que envolva a sociedade da qual é componente. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, também conhecida como Disregard of Legal Entity Doctrine, tem como pressuposto, abuso de direito, excesso de poder, meios fraudulentos e insuficiência de bens da empresa. Soa, portanto, prematuro e precipitado acionar os sócios no processo de conhecimento quando previamente ausentes as extraordinárias situações que determinam a aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica, até porque tem esta o objetivo de assegurar a efetividade da atividade jurisdicional com o pagamento ao credor. A legitimidade do sócio, por conseguinte, somente surge no momento em que se constata a absoluta incapacidade da pessoa jurídica de adimplir as suas obrigações. Antes disso, nem sequer dispõe o credor de interesse processual para acioná-lo, visto que não é admissível atuação jurisdicional inútil. Poderá ter, isto sim, direito subjetivo superveniente de demandá-lo, como expressamente previsto no inciso II do art. 592 e art. 596, ambos do CPC. Recurso improvido. 06a VARA BRASÍLIA/DF 06-1176/2001 NA VARA DE ORIGEM DECISÃO: 19/07/2002, TRT 10 Região. Ementa: A desconsideração da personalidade jurídica tem dado margem a divergências jurisprudenciais no que se refere ao cerceio de defesa e à ofensa ao princípio do contraditório. Por isso, muito se discute acerca da inclusão do sócio na fase executiva, sem que o mesmo tivesse participado da fase cognitiva. Entendo que, ainda que o contrato de emprego tenha sido firmado com a pessoa jurídica, é admissível a participação de seus sócios no pólo passivo da lide, vez que o hipossuficiente não tem como prever a insuficiência financeira do empregador para arcar com ônus da execução. Além disso, a inclusão do sócio no pólo passivo da lide desde a fase cognitiva lhe permitirá o exercício do amplo direito de defesa constitucionalmente garantido. (ACÓRDÃO No 24318/07 5a. TURMA RECURSO ORDiNÁRiO No 01167-2002-016-05- 00-6-RO TRT 5.)

   

esvaziaria a figura da penhora on-line e de outros métodos de alcance dos bens, sendo que, alertado o executado, se inviabilizaria a satisfação do crédito. Resta claro que a decisão do TST viola os artigos 1o., 5o, incisos II, XXII, XXXV, LIV, LV e 93, IX, da Constituição Federal de 1988, além de violar o artigo 50 do Código Civil, que determina uma série de requisitos para a concessão da desconsideração da personalidade jurídica, violando totalmente a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal, demonstrando o abuso do direito processual, prejudicando sobremaneira os investimentos no Brasil. 5 Considerações Finais No presente ensaio foi apresentado o insituto da desconsideração da personalidade jurídica, o qual foi inicialmente utilizado no direito eurpeu e britânico, sendo importado pelo Brasil por Rubens Requião, que foi um dos primeiros a tratar sobre o tema no Brasil. A positivação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica deu-se inicialmente no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 28, sendo adotado posteriormente no artigo 50 do Código Civil. A partir daí foram apresentadas duas teorias, a maior e a menor, que precisariam ser utilizadas para a aplicação de qual regramento legal para a aplicação no caso em espécie. A teoria maior é a que exige qualquer indício de fraude, seja de desvio de finalidade, de abuso de poder, sendo aplicada, nesse caso, o artigo 50 do Código Civil. Por sua vez, para que ocorra a aplicação do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor não é necessária a fraude, podendo ser aplicada no caso de indenização que decorra do direito de consumo. Foi demonstrada a possibilidade de ocorrer abuso de de direito processual por parte dos juízes, já que a condenação pela parte ou por seus advogados já é completamente aceitável no direito brasileiro. Demonstrou o presente artigo da aplicação equivocada do instituto da desconsideração da personalidade jurídica na justiça trabalhista ao arrepio da lei e os critérios que o juiz trabalhista utiliza para a concessão da desconsideração da personalidade jurídica de forma plenamente equivocada.    

Restou claro que na legislação trabalhista da forma que o instituto é aplicado hoje, poderá comprometer e muito a segurança jurídica, configurando a abolição da responsabilidade limitada, tornando regra a a vulnerabilidade do patrimônio pessoal do sócio, em virtude de um claro abuso de direito processual por parte dos magistrados trabalhistas.

   

REFERÊNCIAS BANDEIRA, Gustavo. Relativização da Pessoa Jurídica – a falta de patrimônio e a responsabilidade do sócio. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. BARACAT, Eduardo Milléo. A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada no processo do trabalho – interpretação à luz do princípio da dignidade da pessoa humana: Revista LTr. 72- 05/576, 2008, P. 583. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. 5. ed. São Paulo: RT, 2002. v. 2, p. 73. CARPENA, Márcio Louzada Carpena. Os poderes do Juiz no Common Law. Revista de Processo 2010 – REPRO 180, São Paulo. COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima, Rio de Janeiro, Forense,1983. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2. COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p . 274-275. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, v. 1, 5 ed., São Paulo: Malheiros, 2002. GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: Ed. RT, 2007. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil, Vol.1: Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 313. REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 2002, v. 803, p. 751-764, set. 2002. Série Pensando o Direito No. 29/2010. Referência PRODOC BRA 07/004. SILVA. Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTR, 1999. p. 26. TARUFFO, Michele. Abuso de Direitos Processuais: Padrões Comparativos de Lealdade Processual (relatório geral). Revista de Processo – REPRO 177. 2009, p. 165