A Disciplina da Comunicação Comercial nos Mercados Turísticos

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As Disciplinas da Comunicação Comercial nos Mercados Turísticos Apontamentos de Direito Comunitário europeu e de Direito Comparado

Manuel David Masseno Professor-Adjunto do Instituto Politécnico de Beja, Portugal@

1. Colocação do problema. 2. A disciplina da comunicação comercial nos mercados; 2.1. A assimetria informativa nos mercados e sua regulação; 2.2. A disciplina da comunicação no Direito Comunitário europeu. 3. Os regimes da comunicação nos mercados turísticos; 3.1. Nas viagens turísticas; 3.2. No time-sharing; 3.3. Nos estabelecimentos hoteleiros.

1. No intento de aproveitar da melhor maneira esta oportunidade de contacto directo com os colegas brasileiros, proponho-me ensaiar uma aproximação ao Direito Comunitário europeu do Turismo. Como é de comum conhecimento, não existe uma base jurídica própria no Tratado que institui a Comunidade Europeia, nem muito menos um Política Comunitária de Turismo1. Ainda assim, é viável uma reconstrução dogmática da Disciplina assente nos diplomas legais que regulam matérias pertinentes para o Direito do Turismo, atendendo aos respectivos enunciados e trabalhos preparatórios, bem como à delimitação da matéria constante dos instrumentos de natureza política aprovados pelas instâncias comunitárias com a finalidade de promover o desenvolvimento do sector2.

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Apenas em 1992 com o Tratado de Maastricht foi introduzida uma brevíssima referência a “Medidas [no sector]do turismo.”, na última alínea do Art.º 3.º (actual Art.º 3.º n.º 1 alínea u) do Tratado que institui a Comunidade Europeia. 2 Como já foi repetidamente perspectivado pela Doutrina, cfr. M. COCA PAYERAS: “La protección jurídica del turista en el derecho comunitario europeo” in AA.VV.: Turismo y defensa del consumidor, Palma de Maiorca, Direcció General de Consum - Govern Balear, 1991, p. 31 et seq., C. NOTARSTEFANO: “Legislation communautaire en matière de tourisme” in Revue de Tourisme, n.º 1, 1994, p. 2 et seq., Idem: Esquisse de la Legislation Touristique Communautaire Relative a la Protection du Touriste, Aix-en-Provence, Centre des Hautes Études Touristiques – Cahiers du Turisme, Série C n.º 184, 1984, M. FRAGOLA: Profilo comunitario del turismo, Padova, CEDAM, 1996, e Idem: “L’azione comunitaria em materia di turismo” in V. FRANCESCHELLI – G. SILINGARDI (Direttori): Manuale di Diritto del Turismo, Torino, Giappichelli, 1999, p. 40 et seq., J. DOWNES: “European Union Progress on a Common Tourism Sector Policy” in Travel & Tourism Analyst, n.º 1, 1997, p. 74 et seq., Idem: “EU Legislation and the Travel Industries” in Travel & Tourism Analyst, n.º 5, 2000, p. 49 et seq., K. TONNER: “Politique du tourisme de l’Union européenne et protection des consommateurs” in Revue européenne de droit de la consommation, 1998, p. 1 et seq., e ainda a síntese de R. A. De LACERDA BADARÓ: “Direito do Turismo na União Europeia: breves considerações” in Cadernos de Direito. Cadernos do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba, Vol. 1, n.º 2, 2002, p. 93 et seq.. 1

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Contudo, proponho-me ir um pouco além e dar conta da transposição do Direito Comunitário europeu para os Ordenamentos dos Estados-Membros3, mostrando a harmonização4 em curso do Direito Europeu do Turismo, numa perspectiva explicitamente comparatística5. Porém, as limitações próprias de uma comunicação impõem-me que restrinja o objecto deste tentame. Assim, centrar-me-ei em alguns dos institutos jurídicos6 basilares do Direito do Turismo: o contrato de viagem organizada, o direito de utilização de imóveis a tempo parcial (time-sharing) e a classificação dos estabelecimentos hoteleiros. Em cada um, fixar-me-ei apenas nas disciplinas relativas à comunicação comercial; e limitar-me-ei a expor aos regimes vigentes nos Estados-Membros da Europa do Sudoeste, i.e., Espanha, França, Itália e Portugal, os quais são ao mesmo tempo os mais próximos iusculturalmente do Brasil e os principais destinos turísticos europeus. Como última nota deste intróito, permito-me ainda avançar com a possibilidade de a disciplina específica da comunicação comercial nos mercados de serviços turísticos constituir um dos pontos de apoio para a construção de algo que podemos designar, um

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Sobre esta matéria, tenham-se em consideração as perspectivas diversificadas de G. F. MANCINI: “L’incorporazione del diritto comunitario nel diritto interno degli stati membri delle comunità europee” na Rivista di diritto europeo, p. 87 et seq., de R. ALONSO GARCÍA: Derecho Comunitario, Derechos Nacionales y Derecho Comun Europeo, Madrid, Civitas, 1989, sobretudo p. 33 et seq., e ainda de M. REBELO De SOUSA: “A transposição das directivas comunitárias para a ordem jurídica nacional” in Legislação. Cadernos de ciência da Legislação, nº.s 4/5, 1992, p. 69 et seq., e Idem, “A Transposição das Directivas Comunitárias na Ordem Jurídica Portuguesa” in AA.VV.: O Direito Comunitário e a Construção Europeia, Coimbra, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Coimbra Editora, 1999, p. 65 et seq.. 4 Para um aprofundamento da temática da harmonização dos regimes nacionais pelo Direito Comunitário europeu, cfr. L. MILLAN MORO: La armonización legislativa en la C.E.E., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, passim, D. VIGNES: “The Harmonisation of National Legislation and the EEC” na European Law Review, 1990, p. 358 et seq., e P. J. SLOT: “Harmonisation” também na European Law Review, 1996, p. 378 et seq., e ainda N. RUIZ: “A harmonização de legislações na Comunidade Económica Europeia” in Assuntos Europeus, 1985, p. 51 et seq.. 5 Na linha de F. SERVOIN: “Principes généraux relatifs au contrat de voyage en droit allemand, français et anglais” in Tourisprudence, 1990, n.º 2, p. 45 et seq., de F. MANIET: “La tutela del turista nei principali paesi europei e le iniciative comunitarie” e L. RIGHI: “La dimensione comunitaria del turismo ed il sua impatto sull’ordinamento italiano” ambos in G. SILINGARDI – V. ZENO-ZENCOVICH (a cura di): La tutela del turista, Roma, Edizioni Scientifiche Italiane, 1993, pp. 53 et seq. e 73 et seq., de C. NOTARSTEFANO: Les Droits du touriste Européen. Analyse juridique comparée dans les États membres de l’U.E., Bari, Cacucci, 2001, e, sobretudo, de F. BOULANGER: Tourisme et Loisirs dans les Droits Privés Européens, Paris, Economica, 1996. 6 Sobre o conteúdo e alcance construtivo desta noção, cfr. K. LARENZ: Metodologia da Ciência do Direito, (Trad.), Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 12 et seq., bem como os apontamentos de M. REALE: Lições Preliminares de Direito, Coimbra, Almedina, 1982, pp. 190-191, J. De OLIVEIRA ASCENSÃO: O Direito. Introdução e Teoria Geral. Uma Perspectiva Luso-Brasileira, Coimbra, Almedina, 1993, pp. 400-401, e sobretudo de A. MENEZES CORDEIRO: Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, T. I, Coimbra, Almedina, 1999, p. 15 et seq..

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tanto barbaramente aliás, como “Direito Turístico Industrial” ou “Direito Industrial do Turismo”7, de acordo com a perspectiva adoptada.

2. Antes de iniciar propriamente a análise concreta dos regimes, entendo ser necessário assentar nalguns pontos firmes. O primeiro deles prende-se com a compreensão dos mercados como unidades jurídicas de relações de troca e não como realidades prévias e exteriores, simplesmente reguladas pelo Direito8. Por outras palavras, cada mercado 7

Este permitiria uma reconstrução sistemática dos regimes especiais sobre os sinais distintivos das empresas turísticas que encontramos, v.g., no Direito português em atenção ao teor do Art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 209/97, de 13 de Agosto, no que se refere às firmas das agências de viagens e aos nomes dos respectivos estabelecimentos, preceito análogo ao vigente no Ordenamento espanhol com base na Orden de 14 de abril de 1988, por la que se aprueban las normas reguladoras de las agencias de viages, cfr. A. RECALDE CASTELLS: “Las Agencias de Viages” in R. GRACÍA MACHO – A. RECALDE CASTELLS (Dirigido por): Lecciones de Derecho del Turismo, Valencia, Tirant lo blanc, 2000, pp. 173174, ou no Direito italiano, neste caso com base no Art.º 9.º (§§) 8.º e 9.º da Legge 17 maggio 1983, n. 217, Legge Quadro per il turismo e interventi per il potenziamento e la qualificazione dell'offerta turistica, cfr. G. COGO: Diritto dell’economia per il turismo, Milano, FrancoAngeli, 1989, p. 220, M. CARTELLA – F. MORANDI: “Pubblicità commerciale e segni distintivi nelle attività turistiche” in V. FRANCESCHELLI – G. SILINGARDI (Direttori): op. cit., pp. 282-288, para além das Denominaciones Geoturísticas criadas pela Orden del Ministerio de Información y Turismo de 31 de marzo de 1964, sobre as quais vide M.ª M. GÓMEZ LOZANO: “La denominación geoturística como herramienta estratégica de la promoción de los destinos turísticos en España. Consideraciones sobre su régimen jurídico” in Revista de Derecho Mercantil, nº 236, 1999, p. 695 et seq., questão retomada desenvolvidamente em Idem: Los Signos Distintivos en la Promoción de Destinos Turísticos, Cizur Menor, Aranzadi, 2002, e ainda a possibilidade de protecção jurídica das obras gastronómicas perspectivada por J.-P. BRANLARD: Droit et Gastronomie. Aspect juridique de l’alimentation et des produits gourmands, Paris, L.G.D.J./Gualino, 1999, p. 250 et seq.. Isto, na consideração do Direito Industrial como o ramo do Direito que tem por objecto a regulação da informação nos mercados, e incluindo as disciplinas relativas à apropriação da informação, sobre estas cfr. P. PERLINGIERI: “L’informazione come bene giuridico” in Rassegna di diritto civile, 1990, n.º 2, p. 326 et seq., também R. PARDOLESI – C. MOTTI, “L’informazione come bene” in G. De NOVA (a cura di), Dalle res alle new properties, Milano, FrancoAngeli, 1991, p. 37 et seq., bem como M.ª E. GONÇALVES: Direito da Informação, Coimbra, Almedina, 1994, p. 7 et seq., e A. C. SANTOS – M.ª E. GONÇALVES – M.ª M. LEITÃO MARQUES: op. cit., 565 et seq.; assim, modifico a posição que havia expresso a propósito das construções dogmáticas do Direito Industrial em “Novas Variações Sobre um dos Temas do Direito Agrário Industrial” in Boletim do Ministério da Justiça - Documentação e Direito Comparado, n.º 77/78, 1999, pp. 310-312, aproximando-me das teses de V. MENESINI: Introduzione al diritto industriale. La libertà espressiva e i suoi princìpi, Torino, Giappichelli, 1995, sobretudo p. 67 et seq., e ainda mais de E. BOCCHINI: “Il diritto industriale nella società dell’informazione” in Rivista di diritto industriale, I, 1994, p. 23 et seq., sobretudo pp. 37-49, embora não acompanhando o A. na sua recente perspectivação do Direito Comercial como o direito da microeconomia da informação, cfr. Idem: Introduzione al diritto commerciale della new economy, Padova, CEDAM, 2001, p. 19 et seq.; para uma panorâmica do estado da doutrina em diversos Ordenamentos, cfr. H. BAYLOS CORROZA: Tratado de Derecho Industrial, Madrid, Civitas, 1993, p. 45 et seq., A. CHAVANNE – J.-J. BURST: Droit de la propriété industrielle, Paris, Dalloz, 1998, p. 1 et seq., G. GHIDINI: Profili evolutivi del diritto industriale. Proprietà intellettuale e concorrenza, Milano, Giuffrè, 2001, p. 8 et seq.., e, entre os portugueses, P. SENDIM: “Uma Unidade do Direito de Propriedade Industrial” in Direito e Justiça, vol. II, (1981-1986), p. 161 et seq., C. OLAVO: Propriedade Industrial, Coimbra, Almedina, 1997, p. 31 et seq., e J. De OLIVEIRA ASCENSÃO: op. cit., p. 65 et seq. e 87 et seq.. 8 Na linha dos resultados do debate sobre as relações entre o Direito e o Mercado desencadeado por N. IRTI, “Persona e mercato” in Rivista di diritto civile, 1995, I, p. 289 et seq., e retomado em “Concetto giuridico di mercato e dovere di solidarietà” in Rivista di diritto civile, I, 1997, p. 185 et seq., em L’ordine giuridico del mercato, Roma, Laterza, 1998, e ainda em “Teoria generale del diritto e problema del

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consiste num estatuto de normas positivas e à pluralidade de estatutos normativos corresponde uma multiplicidade de mercados. Mais, a emergência de uma “Economia de Mercado” numa determinada Sociedade resulta sempre de uma decisão política à qual o Direito confere substantividade9. Aliás, a consideração de mercados sem regulação apenas pode ser tida em conta enquanto ponto de referência contra-factual, ao não corresponder a qualquer realidade historicamente registada10, mesmo no quadro do actual processo de globalização económica11. mercato” in Rivista di diritto civile, 1999, I, p. 1 et seq., nele participando Autores de primeira grandeza como N. LIPARI: “Riflessioni di un giurista sul rapporto tra mercato e solidarietà” in Rassegna di diritto civile, 1995, 1, p. 24 et seq., Idem, “Il mercato: attività privata e regole giuridiche” in E. ROOK BASILE – A. GERMANÓ (a cura di), Agricoltura e diritto. Scritti em onore di Emilio Romagnoli, Vol. I, Milano, Giuffrè, 2000, p. 37 et seq., e Idem, “Diritto e mercato della concorrenza” in Rivista di diritto commerciale, 2001, I, p. 315 et seq., A. JANNARELLI, “L’attività: profili generali. La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori” in N. Lipari (a cura di), Diritto privato europeo, Vol. II, Padova, CEDAM, 1997, p. 489 et seq., e Idem, Il diritto dell’agricoltura nell’era della globalizzazione, Bari, Cacucci, 2001, p. 35 et seq., G. OPPO, “Impresa e mercato” in Rivista di diritto civile, 2001, I, p. 421 et seq., ou P. SCHLESINGER, “Persona e mercato” in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1996, p. 797 et seq., e que levou à realização de uma obra colectiva com os contributos de alguns dos melhores juristas transalpinos como G. AZZARITI, p. 3 et seq., L. ELIA, p. 17 et seq., P. SCHLESINGER, p. 29 et seq., G. TREMONTI, p. 39 et seq., G. IUDICA, p. 45 et seq., A. BALDASSARE, p. 53 et seq., G. ROSSI, p. 63 et seq., S. VECA, p. 73 et seq., M. DRAGHI, p. 81 et seq., M. LIBERTINI, p. 95 et seq., B. LIBONATI, p. 103 et seq., e G. CHRIRICHIELLO, p. 141 et seq., todos em Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, Roma, Laterza, 1999; nada comparável é a capitulação da doutrina francesa face ao pensamento económico dominante, cfr. v.g. J. BEAUCHARD, Droit de la distribution et de la consommation, Paris, PUF, 1996, p. 77 et seq., ou B. REMICHE, “Direito económico, mercado e interesse geral” in AA.VV.: Filosofia do Direito e Direito Económico. Miscelâneas em honra de Gérard Farjat, (trad.), Lisboa, Instituto Piaget, 2001, p. 281 et seq.. 9 Como é demonstrado pelo próprio processo de contrução do Mercado Interno pela Comunidade Europeia; para um aprofundamento do conteúdo e implicações desta, cfr. as considerações essencialmente prospectivas de N. FORWOOD – M. CLOUGH: “The Single European Act and Free Movement. Legal Implications of the Provisions of the Completion of the Internal Market” in European Law Review, 1986, p. 383 et seq., e de C.-D.: “The Internal Market Following the Single European Act” in Common Market Law Review, 1987, p. 361 et seq., e o balanço de N. STOFFEL VALLOTTON: “Algunas consideraciones sobre las nociones de ‘mercado común’ y ‘mercado interior’ en el Tratado de la Comunidad Europea” in Gaceta Jurídica de la C. E. y de la Competencia, D, 1995, p. 155 et seq., bem como A. SOUTO de MIRANDA: “A livre prestação de serviços e a realização do Mercado Interno” in Temas de Direito Comunitário, Coimbra. Almedina, p. 123 et seq., sobretudo pp. 164-169, a propósito do Art.º 8.º-A (actual Art.º 14.º) introduzido pelo Acto Único Europeo de 1986 no Tratado que institui a Comunidade Europeia; complementado em 1992 com o Tratado de Maastricht, no qual e a propósito da União Económica e da União Monetária é explícito que “1. Para alcançar os fins enunciados no artigo 2.º, a acção dos Estados-Membros e da Comunidade implica, nos termos do disposto no presente Tratado, a adopção de uma política baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados-Membros, no mercado interno e na definição de objectivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência.”, Art.º 4.º. 10 Como bem demonstra M. S. GIANNINI: Diritto publico dell’economia, Bologna, il Mulino, 1989, p. 21 et seq.; aliás, mesmo durante os tempos de domínio político e cultural do Liberalismo económico, os mercados foram juridicamente conformados de acordo com as decisões de regime económico assumidas, cfr., na perspectiva do Direito Público, M. S. GIANNINI: op. cit., p. 26 et seq., e V. MOREIRA: A Ordem Jurídica do Capitalismo, Lisboa, Caminho, 1987, p. 39 et seq., e, entre os comercialistas, J. GIRÓN TENA: “Las transformaciones en los presupuestos ideológicos y socio-económicos de la época de la codificación” in Tendencias Actuales y Reforma del Derecho Mercantil (Estudios), Madrid, Civitas, 1986, p. 45 et seq., e sobretudo de F. GALGANO: Lex mercatoria, Bologna, il Mulino, 2001, p. 87 et

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Nestes termos e em síntese extrema, em cada mercado encontramos sempre regras relativas ao acesso dos operadores e à admissibilidade dos bens à transacção, ao respectivo funcionamento e ainda à informação passível de nele circular12.

2.1. A última referência conduz-nos ao papel fulcral que a informação desempenha nos mercados, ao ponto de estes poderem ser entendidos como sistemas de informação ao serviço da alocação dos recursos. Esta perspectiva justifica uma breve aproximação ao pensamento económico que se ocupa desta questão, mas com finalidades simplesmente

seq., ausente das constituições formais, a ordenação dos mercados cabia então aos códigos civil e comercial, os quais assumiam uma relevância constitucional ao polarizarem o sistema de Fontes do Direito Privado; a este propósito e apenas como apontamento, é interessante verificar que em Portugal o primeiro Código Comercial (1833) antecedeu numa larga geração o primeiro Código Civil (1867), enquanto no Brasil a dilação foi de quase três gerações, de 1850 para 1917. Isto, apesar de a Constituição brasileira de 25 de Março de 1824 e a Carta Constitucional portuguesa de 1826 estabelecerem ambas “Organizar-se-há, quanto antes, hum Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bazes da Justiça e Equidade.”, respectivamente no n.º 18.º do Art.º 179.º e no § 17.º do Art.º 145.º; sobre a relevância constitucional dos códigos, vide F. TOMÁS y VALIENTE: Códigos y Constituciones (1808-1978), Madrid, Alianza Editorial, 1989, p. 111 et seq., N. IRTI: L’età della decodificazione, Milano, Giuffrè, 1979, p. 5 et seq., e M. REIS MARQUES: O Liberalismo e a Codificação do Direito Civil em Portugal. Subsídios para o Estudo da Implantação em Portugal do Direito Moderno, Coimbra, Almedina, 1987, sobretudo p. 120 et seq., além do contributo fundamental de N. IRTI: “L’età della decodificazione” in Diritto e società, 1978, p. 613 et seq.. 11 Na ausência de uma regulação pública e a exemplo do que ocorrera sete séculos antes, os agentes económicos construiram a sua própria Ordem, a propósito desta nova lex mercatoria e além do escrito seminal de B. Goldman: “Frontières du droit et ‘lex mercatoria’” in Archives de philosophie du droit, n.º 9, 1964, p. 177 et seq., cfr. as reflexões de J. M. GONDRA ROMERO: “La moderna ‘lex mercatoria’ y la unificación de Derecho del comercio internacional” in Revista de Derecho Mercantil, n.º 127, 1973, p. 7 et seq., e de M. E. KLECKNER: “Lex mercatoria e l’‘oltre’” in M. COSTANZA (a cura di): Oltre il diritto, Padova, CEDAM, 1994, p. 97 et seq., e a síntese de F. GALGANO: op. cit., p. 232 et seq., e ainda, em Língua Portuguesa, os desenvolvimentos de L. De LIMA PINHEIRO: Contrato de Empreendimento Comum (joint venture) em Direito Internacional Privado, Lisboa, Cosmos, 1998, p. 605 et seq., e as contextualizações de J. E. FARIA: O Direito na Economia Globalizada, São Paulo, Malheiros, 1999, maxime p. 160 et seq., e de M.ª R. FERRARESE: Le istituzioni della globalizzazione, Bologna, il Mulino, 2000, passim. 12 É sabido que a doutrina tem dado pouca atenção ao estudo institucional dos mercados, ainda assim podem referir-se os trabalhos de R. FRANCESCHELLI: “Il mercato em senso giuridico” in Giurisprudenza commerciale, 1979, p. 501 et seq., M. LIBERTINI: “Il mercato: i modelli di organizzazione” em F. GALGANO (Diretto da): Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Vol. III, Padova, CEDAM, 1979, p. 337 et seq., J. BEAUCHARD: op. cit., pp. 66 et seq. e 82 et seq., bem como a amplíssima reconstrução diacrónica de V. DONATIVI: “Concorrenza e mercato nel prisma dell’ordinamento giuridico: appunti per una ricostruzione storica” in Rivista di diritto industriale, I, 1992, p. 260 et seq., mais correntes são os que do mesmo se ocupam desde uma das suas dimensões basilares, a disciplina da concorrência, entre estes e ficando-nos pelos autores portugueses, cfr. J. SIMÕES PATRÍCIO: Direito da Concorrência (aspectos gerais), Lisboa, Gradiva, 1982, A. C. SANTOS – M.ª E. GONÇALVES – M.ª M. LEITÃO MARQUES: Direito Económico, Coimbra, Almedina, sobretudo p. 297 et seq., e ainda E. MENDES: “Direito da concorrência desleal e direito da concorrência” in AA.VV.: Concorrência Desleal, Coimbra, Almedina, 1997, p. 87 et seq..

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interpretativas dos regimes positivos e não já para defender posições de política legislativa, como é aliás comum entre os economistas...13 Em concreto e no quadro da incerteza sobre a qualidade dos bens objecto de negociação, releva a assimetria informativa, i.e., a distribuição desigual da informação entre os agentes económicos suscetível de condicionar as decisões destes. Nesta matéria, a distinção fundamental estabelece-se entre os “bens de pesquisa”, os “bens de experiência” e os “bens de confiança”. Muito sucintamente, temos que na primeira cabem os bens cuja qualidade pode ser previamente apreciada pelo adquirente, na segunda aqueles cuja qualidade só pode ser apreciada após a compra e na última estamos perante bens não susceptíveis de apreciação organoléptica, pelo menos para a generalidade das pessoas. Se atendermos especificamente aos serviços, maxime aos serviços turísticos, resulta patente que os mesmos não são enquadráveis entre os “bens de pesquisa”. Mais ainda, a eventual recolha directa de informações sobre a qualidade dos serviços turísticos implicaria custos desproporcionados em atenção às distâncias envolvidas. Consequentemente, neste sector assume especial relevo a denominada “sinalização” da qualidade, a qual pode assumir diversas modalidades, todas elas com nítidas implicações jurídicas. Assim, a idoneidade dos prestadores pode ser assegurada através do controlo do respectivo acesso ao mercado ou com o estabelecimento de garantias, voluntárias ou legais. Porém, limitar-nos-emos a abordar a disciplina do discurso dirigido pelos operadores profissionais aos consumidores, i.e., a que se refere ao discurso publicitário em sentido amplo14. Pois, ainda que esta disciplina não possa ser 13

Atendendo essencialmente aos trabalhos fundacionais de G. J. STIEGLER: “The Economics of Information” in The Journal of Political Economy, vol. 69, 1961, p. 213 et seq., e de G. A. AKERLOF: “The Market for ‘lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mecanism” in Quarterly Journal of Economics, n.º 84, 1970, p. 488 et seq., complementados pelos de H. BEALES – R. CRASWELL – P. SALOP: “Information Remedies for Consumer Protection” in American Economic Review, vol. 71, 1970, p. 410 et seq., e de P. NELSON: “Information and Consumer Behavior” in Journal of Political Economy, vol. 78, 1970, p. 311 et seq., e M. DARBY – E. KARNI: “Free Competition and the Optimal Amount of Fraud” in Journal of Law and Economics, n.º 16, 1973, p. 67 et seq.; mesmo não partilhando as orientações aí assumidas, uma boa explanação dos argumentos do debate sobre a questão pode encontrase em F. ARAÚJO: “Uma nota sobre carros usados” in AA.VV.: Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Professor João Lumbrales, Coimbra, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Coimbra Editora, 2000, p. 181 et seq., sendo ainda de referir a síntese operada por J. TIROLE: Théorie de l’organization industrielle, t. I, Paris, Economica, 1993, p. 209 et seq.. 14 Sobre esta questão a bibliografia é desmesurada, pelo que me limito a referir os estudos de C. REIS: “Análise do Discurso Publicitário” in Técnicas de Análise Textual, Coimbra, Almedina, 1981, p. 449 et seq., de J. MARTINS LAMPREIA: A Publicidade Moderna, Lisboa, Presença, 1995, p. 68 et seq., de A. GUEDES PINTO: Publicidade: Um Discurso de Sedução, Porto, Porto Editora, 1997, p. 25 et seq., e a incisiva síntese de M. ATAÍDE-FERREIRA: “O consumidor e a publicidade” in Economia & Prospectiva, Vol. II, n.º 1, 1998, O Comércio. Um Sector Chave, p. 135 et seq..

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desligada da da concorrência desleal, a qual regula essencialmente a comunicação nos mercados atendendo aos interesses dos demais operadores profissionais15, as assimetrias informativas legitimam não apenas a imposição de deveres reforçados de veracidade, como também a de obrigações positivas de informar e ainda a consideração específica dos efeitos do discurso no que se refere à parte mais débil, o consumidor16.

2.2. Colocando-nos agora no quadro geral dos Tratados constitutivos da Comunidade Europeia, temos que toda a disciplina assenta na liberdade de informação, tanto activa como passiva, i.e., na liberdade de comunicar ideias e recebê-las sem constrangimentos por parte de Poderes públicos ou privados17. Na esfera propriamente económica, a liberdade de informação é considerada no âmbito do mercado interno e no da protecção dos interesses dos consumidores18, em articulação 15

Em torno da articulação entre ambas as considerações, cfr. os trabalhos de T. ASCARELLI: “Teoria della concorrenza e interesse del consumatore” in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1954, p. 877 et seq., de P. G. JAEGER: “Valutazione comparativa di interessi e concorrenza sleale” in Rivista di diritto industriale, I, 1970, p. 7 et seq., de G. SCHRICKER: “Concorrenza sleale e tutela dei consumatori” também in Rivista di diritto industriale, I, 1974, p. 114 et seq., e de J. AZEMA: “La protection des intérêts économiques des consommateurs par le droit français de la concurrence” in J.-P. PIZZIO (édition): Droit des Consommateurs: sécurité, concurrence, publicité. Droit français et Droit communautaire, Louvain, Story Scientia, 1987, p. 71 et seq., e ainda, na doutrina portuguesa, os contributos de J. C. MOITINHO De ALMEIDA: “Publicidade e os direitos do consumidor” in Progresso do Direito, 1984, n.º 2, p. 29 et seq., de A. De MACEDO VITORINO: “Visão integrada da concorrência desleal” e M. MENEZES LEITÃO: “A concorrência desleal e o direito da publicidade” in AA.VV.: op. cit., pp. 127 et seq. e 137 et seq., de J. De OLIVEIRA ASCENSÃO: Concorrência Desleal, Coimbra, Almedina, 2002, p. 137 et seq., e ainda de J. SIMÕES PATRÍCIO: op. cit., p. 66 et seq.. 16 Para uma perspectivação múltipla dos dados fundamentais do problema e além da panorâmica de N. REICH: “L’information du Consommateur” in N. REICH – H.-W. MICKLITZ: Le Droit de la Consommation dans les Pays Membres de la CEE. Une Analyse Comparative, Wokingham, Van Nostrand Reinhold, 1981, p. 32 et seq., cfr. os contributos de P. G. JAEGER: “Pubblicità e ‘principio di verità’” em Rivista di diritto industriale, I, 1971, p. 331 et seq., de J. A. GÓMEZ SEGADE: “Notas sobre el Derecho de Información del Consumidor” in Revista Jurídica de Cataluña, 1980, n.º 3, p. 699 et seq., e de P. NETTO LÔBO: “A informação como direito fundamental do consumidor” in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 3, 2001, p. 23 et seq., bem como de C. FERREIRA De ALMEIDA: Os Direitos dos Consumidores, Coimbra, Almedina, 1982, pp. 179-183, e de J. F. SINDE MONTEIRO: Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Coimbra, Almedina, 1989, p. 371 et seq., entre a doutrina portuguesa. 17 Ainda que desde uma perspectiva desligada dos mercados e centrada na liberdade de informação como um direito fundamental, para a perspectivação dogmática do tema é muito significativo o contributo de L. PIGNATARO: “La tutela dell’informazione nel diritto comunitario” in Rivista di diritto europeo, 1992, p. 35 et seq.. 18 Para uma panorâmica diacrónica desta intervenção vide a síntese G. ISAAC: “La Acción de la Comunidad Europea para la Protección de los Intereses Económicos y Jurídicos de los Consumidores” in Revista de Instituciones Europeas, 1979, p. 819 et seq., e os estudos de L. KRÄMER: La CEE et la Protection du Consommateur, (trad.), Louvain, Story Scientia, 1988, de M. De SOLÁ – M. JEUNIAUX: “La politique communautaire en faveur des consommateurs” in Revue du marché unique européen, 1992, p. 65 et seq., e ainda de J. STUYK: “European Consumer Law After the Treaty of Amsterdam: Consumer Policy em or Beyond the Internal Market?” in Common Market Law Review, 2000, p. 367 et seq., e, em Língua Portuguesa, J. PEGADO LIZ: Introdução ao Direito e à Política do Consumo, Lisboa, Notícias, 1999, p. 97 et seq. e, sobretudo, A. M.ª GUERRA MARTINS: “O Direito Comunitário do Consumo” in

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mútua19. Com este fundamento, o Direito Comunitário derivado ocupa-se da disciplina da informação nos mercados sobretudo a propósito da regulação da publicidade, em especial no que à repressão da publicidade enganosa se refere20. Todavia, este não é o único eixo em que o objectivo de reduzir as assimetrias informativas se manifesta no Direito Comunitário europeu. Ao estabelecer os regimes dos sinais distintivos, o Direito Europeu de Marcas21 considera-as essencialmente como canais de comunicação atribuídos em exclusivo aos respectivos titulares e utilizáveis dentro dos limites da disciplina do discurso publicitário22, de onde decorre a proibição L. MENEZES LEITÃO (Coordenação de): Estudos do Instituto de Direito do Consumo, Vol. I, Coimbra, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Almedina, 2002, p. 63 et seq.. 19 Por forma a conseguir uma consideração contextualizada e além das obras referidas na n. 14, cfr. os estudos de L. KRÄMER: op. cit., p. 89 et seq., e de M. BLAISE: “La protection des consommateurs par le droit communautaire de la concurrence” in J.-P. PIZZIO (édition): op. cit., p. 79 et seq.. 20 Como resulta cristalinamente do enunciado dos Art.ºs 1.º e 2.º da Directiva 84/450/CEE, do Conselho de 10 de Setembro de 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade enganosa, no Jornal Oficial n.º L 250, de 19 de Setembro de 1984 p. 17 et seq., sucessivamente modificada; sobre esta temática considerem-se os contributos de G. ALPA – M. BESSONE: Il consumatore e l’Europa, Padova, CEDAM, 1979, p. 81 et seq., maxime pp. 85-86, G. ISAAC: op. cit., pp. 824-826, C. LEMA DEVESSA: “Nuevas Perspectivas del Derecho Europeo de la Publicidad” in Actas de Derecho Industrial, n.º 6, 1979-80, p. 75 et seq., D. HOFFMAN: “Publicité et protection des consommateurs en droit communautaire” in J.-P. PIZZIO (édition): op. cit., p. 137 et seq., L. KRÄMER: op. cit., pp. 126-129, M. De SOLÁ – M. JEUNIAUX: op. cit., pp. 95-98, M. LEROY – B. MOUFFE: Le Droit de la Publicité, Bruxelles, Bruyant, 1996, p. 389 et seq., e ainda M. P. TENREIRO: “O Regime Comunitário da Publicidade Enganosa” in AA.VV., Comunicação e Defesa do Consumidor, Coimbra, Instituto Jurídico da Comunicação/Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1996, p. 199 et seq.. 21 A Primeira Directiva 89/104/CEE, do Conselho de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas no Jornal Oficial n.º L 040, de 11 de Fevereiro de 1989, p. 1 et seq., e o Regulamento (CE) n.º 40/94, do Conselho de 29 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária, no Jornal Oficial n.º L 011, de 14 de Janeiro de 1994, p. 1 et seq.; sobre o Direito Europeu de Marcas, cfr. em geral e por todos M. ABELL – M. ANTIGHAM: “Trademarks em the European Community” in The Comparative Law Yearbook of International Business, vol. 14, 1992, p. 279 et seq., C. FERNÁNDEZ-NOVOA: El sistema comunitario de marcas, Montecorvo, Madrid, 1995, C. HEATH: “Trademark rights em Europe” in European Review of Private Law, 1996, p. 289 et seq., F. BENUSSI: Il marchio comunitario, Milano, Giuffrè, 1996, p. 25 et seq., e M. LOBATO GARCÍAMIJÁN: La Marca Comunitaria, Bologna, Real Colegio de España, 1997, já em Língua Portuguesa cfr. M. NOGUEIRA SERENS: A “vulgarização” da marca na Directiva 89/104/CEE, de 21 de Dezembro de 1988 (id est, no nosso Direito futuro), Coimbra, Almedina, 1995, H.-G. KOPPENSTEINER: “Aspectos da marca comunitária” in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n.º 74, 1998, p. 131 et seq., A. Da SILVA CARVALHO: Marca Comunitária. Os motivos absolutos e relativos de recusa, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, J. De OLIVEIRA ASCENSÃO: “A Marca Comunitária” in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 3, 2001, p. 93 et seq., e ainda A. v. MÜHLENDAHL: “A Protecção das Marcas na Europa: o sistema da marca comunitária seis anos depois” in Economia & Prospectiva, n.º 19, 2002, A Propriedade Industrial, p. 25 et seq.. 22 É esta uma concepção que tem vindo a afirmar-se nos últimos anos, cfr. M. LEHMAN: “Rafforzamento della tutela del marchio attraverso le norme sulla concorrenza sleale” in Rivista di Diritto Industriale, I, 1988, pp. 27-29, C. GIELEN: “Harmonisation of Trade Mark Law em Europe: the First Trade Mark Harmonisation Directive of the European Council” in European Intellectual Property Review, 1992, p. 264, A. KAMPERMAN SANDERS – S. M. MANIATIS: “A Consumer Trade Mark: Protection based on Origem and Quality” também in European Intellectual Property Review, 1993, p. 406 et seq., G. SENA: Il nuovo diritto dei marchi, Milano, Giuffrè, 1998, pp. 22-24, C. GALLI: Funzione del marchio e ampiezza della tutela, Milano, Giuffrè, 1996, pp. 111-113, C. G. D. PICKERING: Trade Marks em

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da deceptividade originária ou superveniente da marca face aos destinatários da comunicação como um dos seus principais traços caracterizadores23. Acrescente-se que esta perspectiva é confirmada pelo teor de um recente Livro Verde da Comissão, no qual a noção “comunicação comercial” é proposta como um conceito operatório susceptível de integrar “Todas as formas de comunicação destinadas a promover produtos, serviços ou a imagem de uma empresa ou organização junto dos consumidores finais e/ou distribuidores” 24. Sempre no âmbito do Direito Comunitário europeu, penso poder ser estabelecido um paralelismo muito útil entre a temática que nos ocupa e a mais desenvolvida das disciplinas sectoriais: a que tem por objecto a comunicação comercial nos mercados de géneros alimentícios25, para cuja extensão e densidade muito contribui o facto de nela confluirem as disciplinas da livre circulação de mercadorias, da política agrícola comum e de defesa dos consumidores26. Theory and Pratice, Oxford, Hart Publishing, 1999, p. 36 et seq. e 85 et seq., e na doutrina portuguesa M. NOGUEIRA SERENS: “A Proibição da Publicidade Enganosa: Defesa dos Consumidores ou Protecção (de alguns) dos Concorrentes” in AA.VV.: Comunicação e Defesa do Consumidor, op. cit., p. 229 et seq., sobretudo p. 238. 23 Conforme ao Art.º 3.º da Primeira Directiva e os correspondentes Art.ºs 7.º e 50.º Regulamento; sobre esta questão e para um panorama de várias doutrinas nacionais, vejam-se I. MARTEAU-ROUJOU De BOUBEE: Les Marques Déceptives, Paris, Litec, 1992, sobretudo p. 69 et seq. e 316 et seq., G. SENA: “Veridicità e decettività del marchio” in Rivista di diritto industriale, I, 1993, p. 331 et seq., Idem: “Ancora sulla decettività del marchio” também in Rivista di diritto industriale, II, 1994, p. 5 ess., C. G. D. PICKERING: op. cit., p. 98 et seq., A. CASADO CERVIÑO: Derecho de marcas y protección de los consumidores, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 74-83, e G. GHIDINI: op. cit., p. 123 et seq.. 24 O Livro Verde da Comissão, sobre a Comunicação Comercial no Mercado Interno, de 8 de Maio de 1996; sobre este atente-se no comentário de C. MISKEM – A. VAHRENWALD: “Commercial Communications in the Internal Market – At What Price?” in European Intellectual Property Review, 1996, n.º 11, p. 621 et seq.; para um maior aprofundamento do alcance previsto e obtido com a Comunicação em causa, é especialmente significativo o teor do Documento de Trabalho sobre a Comunicação Comercial no Mercado Interno que o antecedeu, bem como a Comunicação da Comissão Conselho Europeu, ao Parlamento Europeu e ao Conselho Económico e Social no Seguimento do Livro Verde sobre a Comunicação Comercial no Mercado Interno de 1998, e o Relatório do Parlamento sobre Comunicação da Comissão Conselho Europeu, ao Parlamento Europeu e ao Conselho Económico e Social no Seguimento do Livro Verde sobre a Comunicação Comercial no Mercado Interno de 1999. 25 No que ao Direito Comunitário da Alimentação se refere, e além do Livro Branco sobre a segurança alimentar, COM (1999) 719, Janeiro de 2000, são incontornáveis as monografias de P. DEBOYSER: Le Droit communautaire relatif aux denrées alimentaires, Louvain, Story scientia, 1989, de R. O’OROURKE, European Food Law, Bembridge, Palidan, 1999, e de L. COSTATO: Compendio di Diritto Alimentare, Padova, CEDAM, 2002, p. 38 et seq., e os estudos de A. GERARD: “Evolution de la réglementation communautaire des aliments” in Alimentalex. Revista Internacional de Derecho Alimentario, n.º 2E, 1990, p. 35 et seq., P. DEBOYSER: “Le marché unique des produits alimentaires” in Revue du marché unique européen, 1991, p. 63 et seq., Ch. CASTANG: “Politique et droit de l’alimentation dans la CEE” in Alimentalex. Revista Internacional de Derecho Alimentario, n.º 8, 1992, p. 39 et seq., e Idem, “Principes généraux d’une réglementation des denrées alimentaires dans la Communauté Européenne” in Rassegna di diritto e tecnica dell’alimentazione, I, 1993, p. 277 et seq.. 26 Para uma abordagem integrada destas vertentes, considerem-se os textos de A. IANNARELLI: “La circolazione dei prodotti agricoli nella Comunità europea: dal principio del mutuo riconoscimento alla tutela della qualità” in E. ROOK BASILE (a cura di): Il sistema agro-alimentare e la qualità dei

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É este um sector no qual a assimetria informativa é também acentuada e onde nos confrontamos ou com bens de experiência ou com bens de confiança27. Logo e a par do que teremos a oportunidade de verificar a propósito dos serviços turísticos, na disciplina da comunicação comercial tendo por objectos géneros alimentícios encontramos regimes específicos no que respeita à comunicação comercial, com uma acentuação dos deveres de veracidade e de informação positiva28. Por outro lado, nestes mercados os segmentos mais elevados caracterizam-se por integrarem essencialmente bens de confiança, como tal necessitados de regimes de certificação da respectiva qualidade, como ocorre com os produtos da agricultura biológica29 ou com os produtos tradicionais30.

prodotti. Profili tecnici, economici e giuridici, Milano, Giuffrè, 1992, p. 259 et seq., e de C. BLUMANN: Politique Agricole Commune. Droit Communautaire Agricole et Agro-Alimentaire, Paris, Litec, 1996, pp. 135 et seq., 207 et seq. e 223 et seq., bem como G. SGARBANTI: “Politica di qualità e circolazione delle merci: dal principio del mutuo riconoscimento all’attestato di specificità” in F. SALARIS (a cura di) : I “messaggi” nel mercato dei prodotti agro-alimentari, Torino, Giappichelli, 1997, p. 94 et seq., e ainda A. GERMANÒ – E. ROOK BASILE, La disciplina comunitaria ed internazionale del mercato dei prodotti agricoli, Torino, Giappicheli, 2002, p. 49 et seq.. 27 A propósito desta questão e por todos, cfr. G. L. CRAMER – C. W. JENSEN : Agriculture Economics and Agrobusiness, New York, Wiley, 1991, maxime p. 52 et seq., L. PILATI – G. RICCI, “Concezioni di qualità del prodotto ed asimmetria informativa lungo il sistema agro-alimentare” in Rivista di economia agraria, 1991, n.º 3, p. 431 et seq., M. CHAMBOLLE : “L’information des consommateurs sur les aspects nutritionnels et technologiques des aliments” in F. NICOLAS – E. VALCESCHINI (éditeurs): Agro-alimentaire: une économie de la qualité, Paris, INRA/Economica, 1995, p. 106 et seq., e B. RUFFIEUX – E. VALCESCHINI : “Biens d’origine et compétence des consommateurs: les enjeux de la normalisation dans l’agro-alimentaire” in Revue d’économie industrielle, n.º 75, 1996, p. 133 et seq.. 28 Em concreto, o Art.º 16.º do muito recente Regulamento (CE) n.° 178/2002, do Parlamento Europeu e do Conselho de 28 de Janeiro de 2002, que determina os princípios e normas gerais da legislação alimentar, cria a Autoridade Europeia para a Segurança dos Alimentos e estabelece procedimentos em matéria de segurança dos géneros alimentícios, in Jornal Oficial n.º L 03,1 de 1 de Fevereiro de 2002, p. 1 et seq., enuncia a regra fundamental na matéria e a Directiva 2000/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Março de 2000, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à rotulagem, apresentação e publicidade dos géneros alimentícios, in Jornal Oficial n.º L 109, de 6 de Maio de 2000, p. 29 et seq., a qual veio substituir a repetidamente modificada Directiva 79/112/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1978, desenvolve os regimes; sobre esta problemática e além do apontamento de G. ISAAC: op. cit., pp. 830-831, vide os estudos de P. DEBOYSER: op. cit., p. 193 et seq., G. CRIPPA: “L’informazione del consumatore nella politica alimentare della Cee” in Rassegna di diritto e tecnica dell’alimentazione, 1991, n.º 1, p. 137 et seq., de M. V. JEANNIN: “La publicité pour les denrées alimentaires” in Alimentalex, Revista Internacional de Derecho Alimentario, n.º 9, 1993, p. 469 et seq., de M. GABRIOTTI: “Etichettatura, presentazione e pubblicitè dei prodotti alimentari” in Rivista giuridica del ambiente, 1994, p. 381 et seq., de C. BARROS: “La información alimentaria y el consumidor” também in Alimentalex. Revista Internacional de Derecho Alimentario, n.º 15, p. 33 et seq., e de A. Di LAURO: “La comunicazione pubblicitaria comparativa nel settore agroalimentare tra verità e suggestione” in Rivista di diritto agrario, I, 2000, p. 87 et seq., bem como os contributos contextualizados de R. O’OROURKE: op. cit., p. 25 et seq., de L. COSTATO: op. cit., pp. 209-212 e 239 et seq., e ainda de A. GERMANÒ – E. ROOK BASILE: op. ult. cit., p. 111 et seq.. 29 O Regulamento (CEE) n.º 2092/91, do Conselho de 24 de Junho de 1991, relativo ao modo de produção biológico de produtos agrícolas e à sua indicação nos produtos agrícolas e nos géneros alimentícios, in Jornal Oficial n.º L 198, de 22 de Julho de 1991, p. 1 et seq.; sobre este diploma, cfr. I. CARO-PATÓN CARMONA: “La protección de los consumidores en la PAC: en particular, el Reglamento 2092/91 sobre la producción agrícola ecológica” in Revista de Derecho Agrario y

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3. Fazendo um breve ponto de ordem, fixar-nos-emos em seguida nas disciplinas da comunicação comercial constantes dos dois diplomas mais relevantes no que ao Direito Comunitário privado do Turismo concerne: as

Directivas31 sobre Viagens

Organizadas32 e sobre o Time-Sharing33. A exposição completar-se-á pelo apreciar contextualizado da Recomendação34 sobre a Informação Hoteleira35 com as disciplinas nacionais vigentes. Em todo o caso, cumpre não perder de vista a circunstância de Alimentario, n.º 21-22, 1993, p. 47 et seq., L. COSTATO: “Il regolamento Cee sul metodo di produzione biologico” in E. ROOK BASILE (a cura di): op. cit., p. 289 et seq., F. SALARIS: “Attestazioni concorrenziali: il label di biologicità” in F. SALARIS (a cura di): op. cit., p. 115 et seq., e ainda os apontamentos de J. C. DIAS: “A Agricultura Biológica. O que é e como está regulada” in Vida Rural, 1992, n.º 12, p. 12 et seq., e Idem: “A Agricultura Biológica: produção, venda e sistemas de fiscalização” também in Vida Rural, 1993, n.º 1, p. 13 et seq.. 30 O Regulamento (CEE) n.º 2081/92, do Conselho, de 14 de Julho de 1992, relativo à protecção das indicações geográficas e denominações de origem dos produtos agrícolas e dos géneros alimentícios, e o Regulamento (CEE) n.º 2082/92 do Conselho, de 14 de Julho de 1992, relativo aos certificados de especificidade dos produtos agrícolas e dos géneros alimentícios, ambos in Jornal Oficial n.º L 208, de 24 de Julho de 1992, pp. 1 et seq. e 9 et seq.; no que concerne estes regimes e por todos, cfr. R. PELLICER ZAMORA: “Les premiers pas d’une politique communautaire de défense de la qualité des denrées alimentaires. La nouvelle réglementation sur les spécificités, les appellations d’origine et les dénominations géographiques” in Revue du marché unique européen, 1992, n.º 4, p. 127 et seq., M.ª M. MAROÑO MARGALLO: “El Reglamento (CEE) número 2081/1992, del Consejo, del 14 de julio, relativo a la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimentícios” in Actas de Derecho Industrial, n.º 14, 1991-1992, p. 793 et seq., M. KOLIA: “Monopolising Names em Foodstuffs: The New Legislation” in European Intellectual Property Review, 1992, p. 333 et seq., Ch. LISTER: “The naming of foods: the European Community’s rules for non-brand food product names” in European Law Review, 1993, p. 179 et seq., L. SORDELLI: “Le indicazioni geographiche e le denominazioni di origine dei prodotti agro-alimentari alla luce del Regolamento CEE n.º 2081/92” in Il diritto industriale, 1994, p. 837 et seq., G. G. La VILLA: “Denominazioni di origine e indicazioni geografiche nel diritto comunitario” in Il diritto industriale, 1995, p. 154 et seq., L. PETRELLI: “Prodotti dop e igp e certificazione” in Rivista di diritto agrario, I, 1999, p. 72 et seq., e ainda A. RIBEIRO De ALMEIDA: Denominação de Origem e Marca, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 249 et seq.. 31 Nos precisos termos do Art.º 249.º (anteriormente o Art.º 189.º) do Tratado que institui a Comunidade Europeia; a bibliografia disponível sobre estas matérias é quase inexaurível, ainda assim e por todos cfr. a síntese de E. GRABITZ: “As fontes do direito comunitário: os actos das instituições comunitárias” in AA.VV.: Trinta Anos de Direito Comunitário, Luxembourg, Comissão das Comunidades Europeias, 1981, pp. 89-91, J.-V. LOUIS: A Ordem Jurídica Comunitária, Luxembourg, Comissão Europeia, 1993, pp. 110-114, K.-D. BORCHARDT: O ABC do direito comunitário, Luxembourg, Comissão Europeia, 2000, pp. 65-69, assim como J. MOTA De CAMPOS: op. cit., p. 111 et seq., e, especificamente, L. MILLÁN MORO: op. cit., p. 272 et seq.. 32 A Directiva 90/314/CEE, do Conselho de 13 de Junho, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados, in Jornal Oficial n.º L 158, de 23 de Junho de 1990, p. 59 et seq.. 33 A Directiva 94/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de Ministros das Comunidades Europeias de 26 de Outubro, relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis, in Jornal Oficial n.º L 280, de 29 de Outubro de 1994, p. 83 et seq.. 34 Nos termos do Art.º 249.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia; também sobre estes este actos a doutrina é vasta, ainda assim atente-se na abordagem monográfica de E. CORTESE PINTO: “Le raccomandazioni nel diritto della Cee” in Rivista di diritto europeo, 1989, p. 339 et seq., bem como as referências constantes das obras gerais de E. GRABITZ: op. cit., pp. 91-92, de L. MILLÁN MORO: op. cit., p. 339 et seq.., de J.-V. LOUIS: op. cit., p. 115, de K.-D. BORCHARDT: op. cit., pp. 70-71, e ainda de J. MOTA De CAMPOS: op. cit., p. 131 et seq.. 35 Por extenso, a Recomendação do Conselho de 22 de Dezembro de 1986, relativa à informação normalizada nos hotéis existentes, in Jornal Oficial n.º L 384, de 31 de Dezembro de 1986, p. 54 et seq..

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estarmos perante diplomas que pretendem alcançar uma harmonização mínima, i.e., os Estado-Membros podem conservar ou aprovar regimes mais exigentes para os consumidores36. Acrescento ainda duas precisões. Em primeiro, malgrado ser certo que uma explanação completa da matéria exigiria também um estudo da articulação dos regimes da comunicação comercial com as disciplinas das cláusulas contratuais gerais, tanto em geral como no que tange aos diplomas em análise, afigura-se-me fundamental distinguir entre a determinação do regulamento contratual objecto dos regimes das cláusulas contratuais gerais e os aplicáveis aos procedimentos de formação do contrato, sobretudo atendendo à especialmente acentuada assimetria informativa que se verifica entre o profissional e o consumidor nestes mercados37. Por outro lado e apesar de as Directivas em análise constituirem também pontos de apoio fundamentais para a construção de um Direito Europeu dos Contratos, ultrapassa em muito o objectivo deste estudo tentar sequer um esboço de enquadramento deste regimes naquele Direito38.

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Como agora permite expressamente o Art.º 153.º n.º 5 (anterior Art.º 129.ºA n.º 5) do Tratado que institui a Comunidade Europeia; a propósito do alcance desta noção vejam-se os contributos de K. MORTELMANS: “Harmonisation minimale et droit de la consommation” na Revue européenne de droit de la consommation, 1988, p. 3 et seq., e de M. DOUGAN: “Minimum Harmonization and the Internal Market” in Common Market Law Review, 2000, p. 853 et seq.. 37 Nesta matéria rege a Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, in Jornal Oficial n.º L 095, de 21 de Abril de 1993, p. 29 et seq.; a bibliografia sobre esta questão é infindável, pelo que me limito a indicar os estudos em Língua Portuguesa de J. De SOUSA RIBEIRO: O Problema do Contrato. As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual, Coimbra, Almedina, 1999, maxime p. 585 et seq., e de A. PINTO MONTEIRO: “Contratos de adesão/cláusulas contratuais gerais” in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 3, 2001, p. 131 et seq., onde podem ser encontradas informações bibliográficas exaustivas, sobretudo na primeira das obras referidas; ainda que esta dimensão não tenha escapado à Doutrina, cfr. v.g. M. ARATO: “Le condizioni generali di contratto ed i viaggi turistici organizzati” in Rivista di diritto commerciale, 1982, I, p. 357 et seq., E. ROPPO: “Contratti turistici e clausule vessatorie” in G. SILINGARDI – V. ZENO-ZENCOVICH (a cura di): op. cit., 95 et seq.. 38 A propósito desta problemática e além da Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o direito europeu dos contratos, COM (2001) 398, Julho de 2001, são incontornáveis as referências a R. SACCO: “Il sistema del diritto privato europeo: le premesse per un codice europeo” e O. LANDO: “European Contract Law” ambos in L. MOCCIA (a cura di): Il diritto privato europeo: problemi e prospettive, Milano, Giuffrè, 1993, pp. 87 et seq. e 117 et seq., bem como os balanços de A. SCHWACHTGEN: “Nouveau droit des contrats et protection des consommateurs. Concepts de réglementation de l’Union Européenne et leurs répercussions sur les ordres juridiques nationaux: Une introduction” in W. HEUSEL (herausgebegen von): Neues europäisches Vertrangsrecht und Verbraucherschutz, Trier, ERA, 1999, p. 15 et seq., e ainda S. GRUNDMAN: “La struttura del diritto europeo dei contratti” in Rivista di diritto civile, 2002, I, p. 365 et seq., inclusive para referências bibliográficas adicionais; e, em Portugal, as sínteses de G. ALPA: “Il codice civile europeo: ‘e pluribus unum’” in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 2, 2000, p. 141 et seq., e de J. SIMÕES PATRÍCIO: Do Euro ao Código Civil Europeu. Aspectos da convergência legislativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 91 et seq..

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3.1. Anteriormente à adopção Directiva sobre as Viagens Organizadas em 1990 verficava-se uma grande diversidade de regimes entre os Estados-Membros da Comunidade Europeia39. Contrariando esta fragmentação, apenas a Bélgica e a Itália haviam aprovado e ratificado a Convenção Internacional Relativa ao Contrato de Viagem (CCV), enquanto Portugal se limitou a aprová-la40. Como é demonstrado pela base jurídica em que assenta41, esta Directiva enquadra-se numa perpectiva integrada de construção do mercado interno ao procurar a superação das disparidades entre as legislações nacionais susceptíveis de criar obstáculos à livre prestação de serviços e distorcer concorrência no sector, para além de intentar a atenuação da desconfiança dos nacionais de um Estado-Membro para adquirir viagens noutro Estado-Membro devido à desigual protecção dos consumidores, bem como

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Uma análise aprofundada da situação anterior consta da Proposta de Directiva do Conselho relativa às viagens organizadas, incluindo férias organizadas e circuitos organizados, COM(88) 41 final, in Jornal Oficial n.º C 96, de 12 de Abril de 1998, p. 5 et seq.; sobre o conteúdo da mesma e além da perspectivas explicitamente comparatísticas de F. SERVOIN: op. cit., pp. 45-47, e de J. DOWNES: “Legal Liabilities in the European Travel Trade: The EC Package Travel Directive, Part 1” in Travel & Tourism Analyst, n.º 1, 1993, p. 83 et seq., cfr. G. COGO: op. cit., pp. 243-246, K. TONNER: “La directive européenne sur les voyages à forfait” in Revue européenne de droit de la consommation, 1990, pp. 102-104, A. AURIOLES MARTÍN: “La Directiva sobre viajes combinados y la adaptación a la normativa española de Agencias de viajes” in Revista de Derecho Mercantil, n.º 206, 1992, pp. 830-831, S. ZUNARELLI: “La Direttiva CEE n. 90/314 del 13 giugno 1990 concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti ‘tutto compreso’” in G. SILINGARDI – V. ZENO-ZENCOVICH (a cura di): op. cit., p. 27 et seq., M. FRAGOLA: op. cit., p. 266 et seq., P. De La HAZA DÍAZ: El Contrato de Viaje Combinado. La responsabilidad de las agencias de viajes, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 39 et seq., e R. ÁRCARONS i SIMÓN: “Lex turística. L’aplicació de la directiva comunitària sobre viatges combinats” in Estudis de Turisme de Catalunya, n.º 6, Junho de 2000, pp. 18-19, além de M. MIRANDA: O Contrato de Viagem Organizada, Coimbra, Almedina, 2000, pp. 68-69. 40 Sobre a origem, o conteúdo e a relevância da Convenção Internacional Relativa ao Contrato de Viagem (CCV), Bruxelas de 23 de Abril 1970, vide G. MINERVINI: “Le contrat touristique” in AA.VV., Rapports Généraux au IXe Congrès International de Droit Comparé. Téhéran 27 septembre – 7 octobre 1974, Bruxelles, Bruylant, 1977, p. 437 et seq., maxime pp. 443-445, E. ROPPO: “Commento della Convenzione internazionale relativa al contratto di viaggio ratificata con l. 27-12-1977, n. 1984” in Le Nouve Leggi Civili Commentate, 1978, pp. 1757 et seq., C. NOTARSTEFANO: “Lineamenti giuridici dei rapporti turistici” in Rivista di diritto commerciale, 1993, I, pp. 593-597, e F. BOULANGER: op. cit., pp. 7-88, bem como M. MIRANDA: op. cit., pp. 45-46 e 68-69. 41 O Art.º do Art.º 100.º-A (actual Art.º 95.º) do Tratado que institui a Comunidade Europeia, introduzido pelo Acto Único Europeu em 1986; a propósito do sentido e implicações deste preceito como instrumento ao serviço da efectivação do Mercado Interno prevista para 1992, cfr. H. J. GLAESNER: “L’article 100A: un nouvel instrument pour la realisation du marché commun” in Cahiers de Droit Européen, 1989, p. 615 et seq., B. LANGEHEINE: “Le rapprochement des législations nationales selon l’article 100A du traité CEE: L’harmonisation communautaire face aux exigences de protection nationales” in Revue du marché commun, 1989, p. 347 et seq., R. ADAM: “Il diritto del mercato interno: l’art. 100A e l’armonizzazione delle legislazioni” in Rivista di diritto europeo, 1993, p. 681 et seq., e as considerações gerais de R. BARENTS: “The internal market unlimited: some observations on the legal basis of community legislation” in Common Market Law Review, 1993, p. 85 et seq., de B. PETER: “La base juridique des actes en droit communautaire” in Revue du marché commun et de l’union européenne, 1994, p. 324 et seq., e ainda de G. M. ROBERTI: “La giurisprudenza della Corte di giustizia sulla ‘base giuridica’ degli atti comunitari” in Foro Italiano, IV, 1991, c. 99 et seq..

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ultrapassar a situação de inferioridade dos consumidores relativamente aos organizadores e distribuidores. No que à comunicação comercial se refere42, a Directiva parte da prática dos discursos publicitários no mercado das viagens organizadas43, em cujas estratégias retóricas releva a produção e a difusão de brochuras susceptíveis de captar a atenção e sobretudo despertar a imaginação dos consumidores44. Assim e além de acentuar o dever geral de veracidade do discurso45 e de estabelecer deveres específicos de informação46, a disciplina centra-se precisamente na documentação disponibilizada aos consumidores. Embora não exija a entrega de brochuras relativas a cada viagem organizada, a Directiva determina que a informação nelas contida é vinculativa para o organizador e deverá sempre indicar os elementos do contrato a celebrar47. Outrossim e sem reservas, podemos afirmar que a grande novidade deste regime no quadro do Direito Comunitário consiste em tornar contratualmente vinculativo o discurso publicitário dos agentes económicos profissionais, isto por forma impedir a consideração anterior e corrente das mensagens contidas nos documentos como simples convites a contratar 48. 42

Sobre este regime e por todos, vide A. SUBREMON: “Harmonisation des législations en Europe: la directive ‘voyages à forfait’” in Tourisprudence, 1990, n.º 2, pp. 6-7., K. TONNER: op. ult. cit., p. 98 et seq., J. DOWNES: “Legal Liabilities in the European Travel Trade: The EC Package Travel Directive, Part 2” in Travel & Tourism Analyst, n.º 2, 1993, p. 69 et seq., maxime pp. 74-76, C. NOTARSTEFANO, op. ult. cit., p. 598, M. FRAGOLA: op. cit., pp. 276-277, F. BOULANGER: op. cit., pp. 28-29, A. LEZZA: “I contratti di viaggio” in N. LIPARI (a cura di): op. cit., Vol. II, pp. 671-676, F. INDOVINI FABRIS: Legislazione turistica, Padova, CEDAM, 1997, pp. 291-294 e 298-300, M. CARTELLA – F. MORANDI: op. cit., pp. 257-257, e C. NOTARSTEFANO: op. cit., pp. 38-39, além de M. MIRANDA: op. cit., pp. 69-71. 43 Sobre esta questão e por todos, cfr. as obras de referência de Ph. KOTLER – J. BOWEE – J. MAKENS: Marketing for Hospitality and Tourism, Upper Saddle River – NJ, Prentice Hall, 1999, de N. MORGAN – A. PRITCHARD: Advertising em Tourisme and Leisure, Oxford, Butterworth-Heinemann, 2000, e ainda de A. V. SEATON – M. M. BENNETT: The Marketing of Tourism Products: Concepts, Issues and Cases, London, Thomson Learning, 2000. 44 A propósito dos mecanismos de decisão de compra de viagens e o papel das estratégias de comunicação dos profissionais do sector, vejam-se os contributos de A. V. SEATON, “Tourism behavior” in A. V. SEATON – M. M. BENNETT: op. cit., 2000, p. 55 et seq., e de J. SWARBROOKE – S. HORNER: Consumer Behavior em Tourism, Oxford, Butterworth-Heinemann, 2001, maxime p. 51 et seq., bem como as considerações tecidas por M. BAPTISTA: Turismo. Desenvolvimento Sustentável, Lisboa/São Paulo, Verbo, 1997, p. 301 et seq.. 45 Assim, conforme ao Art.º 3.º n.º 1 da Directiva. 46 Por força do Art.º 4.º n.º 1 alínea a) da Directiva. 47 Em concreto e de acordo com o Art.º 3.º n.º 2 da Directiva. 48 Por força do Art.º 3.º n.º 2 (§ 2) da Directiva; a propósito da a integração publicitária do contrato e além das referências que faremos a propósito da transposição da regra constante do preceito para os vários Ordenamentos, permito-me remeter para a abordagem geral e comparatística de M. R. WILL: “A Mensagem Publicitária na Formação do Contrato” in AA.VV.: Comunicação e Defesa do Consumidor, op. cit., p. 259 et seq., bem como para as considerações de J. A. TORRES LANA: “La integración de la publicidad en la oferta contractual turística” in AA.VV.: Turismo y defensa del consumidor, op. cit., p. 73 et seq., ao articular a disciplina da Directiva com o Direito interno espanhol já então vigente.

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Sucintamente exposta a disciplina comunitária, cumpre passar a uma breve análise da transposição da Directiva para os Ordenamentos objecto deste estudo, i.e., para o espanhol, o francês, o italiano e o português49. Começando por Espanha, a Directiva foi transposta em 199550 e como principal traço caraterizador do respectivo regime temos a obrigatoriedade de as agências disponibilizarem um programa ou folheto informativo contendo os elementos essenciais de cada viagem proposta apresentados de uma forma clara e verdadeira51, o qual vincula quem o elabora ou distribui52. Por sua vez, em França a Directiva foi recebida em 199253. Neste caso, o Legislador interno optou por não se referir especificamente à proibição de a comunicação

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Sobre esta matéria é em especial relevante o Relatório sobre a aplicação da Directiva 90/314/CEE relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados na legislação nacional dos Estados-Membros da CE, elaborado pela Direcção-Geral Saúde e Protecção do Consumidor, SEC (199) 1795 final, ainda que o mesmo se centre na disciplina das garantias e apenas se ocupe tangencialmente do tema objecto do presente estudo. 50 A transposição foi operada através da Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados; além das considerações prospectivas de I. QUINTANA CARLO: “La adaptación del Derecho español a la normativa comunitaria sobre viajes combinados” in Estudios sobre Consumo, n.º 22, 1991, p. 43 et seq., sobre esta questão têm especial interesse os contributos de P. MARTÍNEZ ESPÍN: “Notas a la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados” in Revista de Derecho Privado, 1996, p. 464 et seq., C. LASARTE ALVAREZ: “Protección al consumidor y carácter vinculante del folleto informativo en los viajes combinados (en torno a la Ley 21/1995, de 6 de julio, y la jurisprudencia precedente)” in Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1997, p. 2197 et seq., M. RUIZ MUÑOZ: “Guía explicativa de la Ley de Viajes Combinados” in Estudios sobre Consumo, n.º 37, 1997, p. 103 et seq., P. MANTÍNEZ ESPIN: “La législation des voyages à forfait en droit espagnol” in Revue européenne de droit de la consommation, 1997, p. 2 et seq., P. De la HAZA: op. cit., maxime p. 96 et seq., R. ÁRCARONS i SIMÓN: op. cit., pp. 20-22, C. BOLDÓ RODA: “El contrato de viaje combinado” in R. GRACÍA MACHO – A. RECALDE CASTELLS (Dirigido por): op. cit., 2000, p. 225 et seq., maxime pp. 232-234, e ainda A. AURIOLES MARTÍN: Introducción al Derecho Turístico. Derecho Privado del Turismo, Madrid, Tecnos, 2002, p. 138 et seq., maxime pp. 146-150. 51 Conforme ao Art.º 3.º da Ley 21/1995. 52 Agora de acordo com o Art.º 3.º da mesma Ley; sobre o alcance deste preceito vide as abordagens de M.ª J. SANTOS MORÓN: “El folleto o programa informativo y la forma del contrato de viajes combinados” in Estudios sobre Consumo, n.º 42, 1997, p. 23 et seq., C. LASARTE ÁLVAREZ, “Protección al consumidor y carácter vinculante del folleto informativo en los viajes combinados” in Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1997, 2197 et seq., e P. De La HAZA DÍAZ: “La oferta publicitaria de los viajes combinados” in Estudios sobre Consumo, n.º 47, 1998, p. 9 et seq.; aliás, chegou a ser defendido por I. QUINTANA CARLO: op. cit., p. 48 que não teria sido necessário enunciar esta regra ao vigorar em Espanha o Art.º 8.º da Ley 26/1984, general de defensa de los consumidores y usuarios, a propósito do qual cfr. M. GARCÍA AMIGO: “La Defensa de los Consumidores desde el Derecho Privado” in Revista de Derecho Privado, 1985, p. 395 et seq., maxime pp. 408-410, M. PASCUAU LIAÑO: “Comentario al art. 8 LCU” in R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO – J. SALAS HERNÁNDEZ (coord.): Comentarios a la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, Madrid, Civitas, 1992, p. 143 et seq., e E. CORRAL GARCÍA: “La protección de los consumidores a través de la eficacia contractual de la publicidad” in Actualidad Civil, n.º 38.º, 2000, p. 1399 et seq., sem esquecer a pontualização prospectiva de J. A. TORRES LANA: op. cit., p. 78. 53 Através da Loi n° 92-645, du 13 juillet 1992, fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjours, sucessivamente regulamentada pelo Décret n° 94490, du 15 juem 1994, pris en application de l'article 31 de la Loi n° 92-645 du 13 juillet 1992 fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjours; sobre

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comercial veicular de informações enganadoras, em atenção à disciplina geral da publicidade54. Consequentemente, o regime assenta na previsão de um dever alargado de informação prévia à celebração do contrato por parte das agências de viagens 55, a qual as vincula plenamente56. Como referi, ao tempo da adopção da Directiva em Itália vigorava a CCV57, havendo aquela sido transposta apenas em 1995 para o Ordenamento nacional58, a que se seguiu uma profusa legiferação regional em resultado da distribuição constitucional das competência em matéria turística59. No que respeita ao conteúdo da disciplina da comunicação comercial e além de acentuar o dever específico de veracidade que impende sobre os operadores profissionais do sector60, o Legislador regula o teor da

o conteúdo destes diplomas legais vide D. RUBIO-AYACHE: Droit du Tourisme – agences de voyages, Paris, BPI, 1994, p. 66 et seq., M. DENEU – P. COURTIN: Droit et droit du tourisme, Rosny, Bréal, 1996, p. 293 et seq., e sobretudo P. PY: Droit du Tourisme, Paris, Dalloz, 1996, p. 256 et seq.. 54 Pelo Art.º 44.º da Loi 73-1193 du 27 Décembre 1973, Loi d’orientation du commerce et de l'artisanat, preceito entretanto substituído pela Loi 93-949, du 26 Juillet 1993, a qual introduziu a matéria no Art.º L121 et seq. do Code de la Consommation; sobre este regime e por todos cfr. J. BEAUCHARD: op. cit., p. 313 et seq.. 55 Conforme ao Art.º 15.º da Loi, ao qual acresce o Art.º 64.º do Décret; ainda a este propósito é interessante verificar que, diferentemente da Directiva, a Loi emprega o termo “écrit”, o que conduz a doutrina a entender que, além das brochuras, também os jornais, revistas, documentos contratuais e todos os suportes, incluindo o Minitel, precusor francês da Internet, estão abrangidos pela previsão, cfr. D. RUBIO-AYACHE: op. cit., pp. 68-69, F. BOULANGER: op. cit., p. 31, M. DENEU – P. COURTIN: op. cit., pp. 295-296, e P. PY: op. cit., pp. 265-267. 56 Conforme ao Art.º 16.º da Loi, também este complementado pelo Art.º 97.º do Décret. 57 O conteúdo normativo da CCV integrou o Ordenamento italiano através da Legge 27 dicembre 1977, n. 1084. Ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale relativa al contratto di viaggio (CCV), firmata a Bruxelles il 23 aprile 1970; a propósito desta são incontornáveis os contributos de V. CUFFARO: “Contratto turistico” in Digesto IV – Discipline privatistiche – Sezione Civile, Vol. IV, Torino, UTET, 1989, pp. 297-298, e de E. ROPPO: op. cit., pp. 1772-1773, tendo ainda interesse as referências de C. NOTARSTEFANO, op. ult. cit., pp. 593-994, e de G. SILINGARDI: Turismo: legislazione e prassi contrattuale, Milano, Etas, 1993, pp. 107-108 et seq., e ainda, em confronto com o regime introduzido pela Directiva, de F. INDOVINI FABRIS: ob. cit, pp. 273 e 283. 58 Através do Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 111; sobre a mesma, cfr. A. LEZZA: op. cit., Vol. II, pp. 683-685, F. INDOVINI FABRIS: op. cit., pp. 333-335, G. SILINGARDI – F. MORANDI: La “vendita di pacchetti turistici”. La direttiva 13 giugno 1990, n. 90/314/CEE, ed il d.lg. 17 marzo 1995, n. 111, Torino, Giappichelli, 1998, maxime p. 8 et seq., G. CIURNELLI: “Il contratto di viaggio e la vendita dei ‘pacchetti turistici’” in V. FRANCESCHELLI – G. SILINGARDI (Direttori): op. cit., pp. 411-413, M. CARTELLA – F. MORANDI: op. cit., pp. 257-259, e ainda G. CASTOLDI: Legislazione del turismo, Milano, HOEPLI, 2001, pp. 157-158 59 Sobre o conteúdo desta, vide a exposição de M. CARTELLA – F. MORANDI: op. cit., pp. 259-264. 60 Por força do Art.º 8.º n.º 4 do d.lg. 17 marzo 1995, n. 111, preceito que necessita ser articulado com a disciplina geral da publicidade, constante do Decreto Legislativo 25 gennaio 1992, n. 72, entretanto modificado pelo Decreto Legislativo 25 febbraio 2000, n. 67, Attuazione della direttiva 84/459/CEE em materia di pubblicità ingannevole; sobre esta disciplina cfr. M. S. DESARIO – U. MORERA: “Riflessioni critiche a margine della nuova disciplina sulla pubblicità inganevole (d. Lgs. N. 74 del 1992)” in Rivista di diritto commerciale, I, 1993, p. 427 et seq., e as considerações contextualizadas de G. ALPA: Il diritto dei consumatori, Roma, Laterza, 1995, p. 77 et seq., nesta matéria releva ainda a jurisprudência administrativa da Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, referida e comentada por M. CARTELLA – F. MORANDI: op. cit., pp. 267 et seq..

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documentação distribuida aos consumidores61, a qual embora não sendo de elaboração obrigatória é vinculativa para as agências que optarem por disponibilizá-la62. Já em Portugal, a Directiva foi transposta em 1993 no âmbito de uma reforma global da disciplina do sector63. No que à comunicação comercial concerne, a nova disciplina distingue-se por ampliar o correspondente âmbito de aplicação para além do exigido pela Directiva e consolidar normas antes dispersas. Em concreto, deparamo-nos com a previsão de dois níveis de exigência: do primeiro, aplicável a todas as viagens turísticas, incluindo as viagens por medida64, constam deveres positivos de informação65, impondo-se que o respectivo conteúdo seja não apenas verdadeiro66 como completo67; 61

Conforme ao Art.º 9.º n.º 1 do d.lg. 17 marzo 1995, n. 111; esta disciplina não é particularmente inovadora, pois já anteriormente vigorava um sistema de controlo público do conteúdo da comunicação comercial no sector, i.e., desde o Art.º 16.º da Legge 30 dicembre 1937, n. 2650, retomado pelo Art.º 8.º do D.P.R. n. 630/55 e 2.º da Legge 31 luglio 1959, n. 617, os programas, os anúncios relativos à organização de viagens colectivas de carácter turístico ou cruzeiros não poderiam ser publicados nem distribuídos sem aprovação prévia e a indicação da mesma nas próprias publicações, a aprovação dependia do requisito de serem explicitamente precisadas as indicações sobre o itinerário da viagem ou do cruzeiro, o preço, a especificação dos serviços fornecidos, as respectivas classes, qualidades e quantidades, as condições de reembolso dos montantes pagos a data e os termos da autorização, como referem G. COGO: op. cit., pp. 238-239, G. SILINGARDI: op. cit., p. 107, e ainda M. CARTELLA – F. MORANDI: op. cit., pp. 264-267. 62 Em virtude do disposto no Art.º 9.º n.º 2 do d.lg. 17 marzo 1995, n. 111, o que leva F. INDOVINO FABRIS: op. cit., pp. 332-334, a reconduzir esta norma à figura da oferta ao público prevista no Art.º 1336.º do Codice Civile, sem ter em conta que do mesmo artigo resulta uma mais fácil revogabilidade, o que respresenta exactamente contrário do regime em análise; sobre a noção de oferta ao público no Direito italiano vide E. ROPPO: O Contrato, (trad.), Coimbra, Almedina, 1988, pp. 79-81. 63 Pelo Decreto-Lei n.º 198/93, de 27 de Maio, regula o regime jurídico das agência de viagens e turismo, modificado pelo Decreto-Lei n.º 209/97, de 13 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 12/99, de 11 de Janeiro, alterações que resultaram em retrocessos do grau de protecção inicialmente conferido aos consumidores, o qual em muito ultrapassava os mínimos exigidos pela Directiva, ainda que em aspectos do regime apenas tangencialmente relevantes para o objecto deste estudo; sobre estes diplomas legais, vide M. MIRANDA: op. cit., pp. 81-82, M. FROTA et al.: Direitos do Consumidor de Produtos e Serviços Turísticos, Lisboa, Instituto Nacional de Formação Turística, Lisboa, 1995, pp. 23-24 e 28-30, e ainda os apontamentos de M. FROTA: “O contrato de viagens turísticas” in Revista Portuguesa de Direito do Consumo, n.º 22, 2000, p. 57 et seq., e P. ROMANO MARTINEZ: Contratos Comerciais, S. João do Estorial, Principia, 2001, pp. 42-48; para o estudo da evolução legislativa portuguesa é incontornável o contributo de M. MIRANDA: op. cit., pp. 78-81, tendo também algum interesse referir a disciplina dos cruzeiros, muito esquematicamente regulado no Art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 349/86, de 17 de Outubro, regula o contrato de transporte de passageiros por mar, com referência explícita no preâmbulo à CCV; sobre este diploma vide A. PALMA CARLOS: “O Contrato de Transporte Marítimo” in AA.VV.: Novas Perspectivas do Direito Comercial, Coimbra, Almedina, 1988, p. 11 et seq., maxime p. 15. 64 Assim, conforme ao Art.º 17.º n.ºs 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 198/93, cfr. M. MIRANDA: op. cit., p. 102 et seq.. 65 Em virtude do Art.º 18.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 198/93. 66 Assim, de acordo com o Art.º 18.º n.º 4 do Decreto-Lei n.º 198/93, o qual se articula com o princípio da veracidade publicitária presente Art.ºs 10.º e 11.º do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro; sobre esta questão vide M. LOUREIRO: Marketing e Comunicação. Instrumentos Jurídicos, Lisboa, Texto, 1994, p. 77, M. NOGUEIRA SERENS, op. ult. cit., p. 243 et seq., M. MENEZES LEITÃO: op. cit., p. 145 et seq., e ainda A. MENEZES CORDEIRO: op. cit., I, pp. 411412; anteriormente do Art.º 29.º na primeira versão do Código da Publicidade, aprovado pelo DecretoLei n.º 421/80, de 30 de Setembro, já decorriam consequências análogas às actuais, cfr. as referências de M. MIRANDA: op. cit., pp. 135-136 n. 230 e, sobretudo, as implicações gerais dele retiradas por C.

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do segundo, restrito às viagens organizadas, resulta a obrigatoriedade de os organizadores elaborarem e distribuírem programas das viagens68, os quais são agora inequivocamente vinculativos para as agências de viagens69.

3.2. Passando a abordar a Directiva do Time-Sharing, verifica-se que a situação era distinta da anterior ao apenas pré-existirem regimes positivos nacionais em França, em Portugal e no Reino Unido70. Ainda assim e apesar de a extrema agressividade dos FERREIRA De ALMEIDA: op. cit., p. 905; uma última nota prende-se com a eventualidade de se verificarem problemas de transposição da Directiva na segunda versão da disciplina, neste sentido, M. MIRANDA: op. cit., pp. 138-139, ao abordar a eliminação no Art.º 22.º n.º 1 da menção “[...] as agências devem informar o cliente de todas as cláusulas a incluir no contrato” pelo Decreto-Lei n.º 209/97, de 13 de Agosto, entende que tal é irrelevante em consequência do efeito directo que decorreria da própria Directiva, sobre esta noção e por todos cfr. K.-D. BORCHARDT: op. cit., pp. 38-39, e P. QUINTAS: Da Problemática do Efeito Directo nas Directivas Comunitárias, Porto, Dixit, 2000, sobretudo p. 89 et seq., de onde poderia resultar um dever de indemnizar por parte do Estado português, a exemplo do que ocorreu com a Alemanha em resultado da Sentença do Tribunal de Justiça de 8 de Outubro de 1996, Erich Dillenkofer, Christian Erdmann, Hans-Jürgen Schulte, Werner, ursula e Trosten Knor contra a República Federal da Alemanha. Pedido de decisão prejudicial: Landsgericht Bonn. Casos Conjuntos C178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/94 in Colectânea da Jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, 1996, p. I-04845, ao não haver este transposto atempadamente a o instituto previsto no Art.º 7.º da Directiva, cfr. M.ª V. CUARTERO RUBIO: “Viajes combinados y derecho de los particulares a una indemnización” in La Ley – Unión Europea, n.º 4222, 5 de Fevereiro de 1997, pp. 10-12, C. GÓMEZ De La CRUZ TALEGÓN: “Normativa comunitaria en materia turística y su aplicación por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas” in A. AURIOLES MARTÍN (coord.): Derecho y Turismo (I y II Jornadas de Derecho Turístico, Málaga, 1998-99), Sevilla, Consejería de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, 2000, p. 37 et seq., C. NOTARSTEFANO: op. cit., pp. 57-59, e também M. MIRANDA: op. cit., pp. 72-74, e ainda M. FRAGOLA: “L’influenza del diritto comunitario nella disciplina del contratto di viaggio ‘tutto compreso’: la recente giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee” in L. MENEZES LEITÃO (Coordenação de): op. cit., p. 297 et seq., além das considerações prospectivas de G. PORCELLI: “Nuovi orientamenti normativi e giurisprudenziali della CEE in materia di applicabilità delle direttive CEE e di tutela dei consumatori: quali consequenze e quali spazi di tutela per gli operatori del turismo” in Rivista giuridica del turismo e delle comunicazioni, 1992, n.º 2, p. 3 et seq.. 67 De acordo com o Art.º 18.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 198/93. 68 Assim, o Art.º 20.º do Decreto-Lei n.º 198/93; a este propósito, impõe-se recordar que já o Art.º 36.º do Decreto-Lei n.º 478/72, de 28 de Novembro, estabelecera a obrigatoriedade de as agências colocarem à disposição dos clientes programas devidamente pormenorizados na organização de viagens turísticas ou colectivas, cfr. M. MIRANDA: op. cit., p. 80. 69 Em resultado do disposto no Art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 198/93, defendendo M. MIRANDA: op. cit., pp. 141-143, estarmos perante uma oferta ao público ainda que dotada de um regime especial; contudo, em atenção ao teor do Art.º 230.º n.º 3. do Código Civil, tenho-a por improcedente, sobre este instituto no Direito português cfr. C. FERREIRA De ALMEIDA: op. cit., p. 148 et seq., e Idem: Contratos, I, Conceito. Fontes. Formação, Coimbra, Almedina, 2000, p. 62 et seq., A. MENEZES CORDEIRO: op. cit., p. 298 et seq.; alternativamente, penso ser mais adequado entender este preceito como uma concretização da regra actualmente constante do Art.º 7.º n.º 5 da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, de defesa do consumidor, a propósito da qual são incontornáveis os contributos de C. FERREIRA De ALMEIDA: op. cit., p. 903 et seq., e Idem: “Relevância Contratual das Mensagens Publicitárias” in Revista Portuguesa de Direito do Consumo, n.º 6, 1996, p. 9 et seq.. 70 Para um aprofundamento desta problemática, vide a desenvolvida exposição de motivos constante da Proposta de Directiva do Conselho relativa à protecção dos adquirentes nos contratos de utilização de bens imóveis em regime de uso e fruição a tempo repartido, COM/92/220 final- SYN 419, in Jornal Oficial C 222 de 29 de Agosto de 1992, p. 5 et seq.; sobre o respectivo procedimento legislativo vide M. LECHAU: “Le Temps Partagé en Europe: vers une harmonisation” in Espaces, n.º 117, 1992, p. 57 et

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promotores desta modalidade de alojamento turístico haver estado na origem do procedimento legislativo, esta Directiva funda-se na efectivação do mercado interno, com uma relevância secundária para a defesa dos interesses dos consumidores. Por outro lado, nela encontramos uma referência expressa ao princípio da subsidariedade71, com a consequência de a mesma se limitar à regulação de apenas dois aspectos do instituto em causa, o relativo à informação sobre os elementos constitutivos do contrato e o concernente aos trâmites de rescisão e retractação do contrato, rementendo os restantes para a esfera dos Ordenamentos dos Estados-Membros. No que toca propriamente à comunicação comercial, a disciplina vai além disposto na Directiva sobre as viagens organizadas pois o vendedor de direitos de utilização temporária de imóveis é obrigado a elaborar e a remeter a qualquer interessado um documento contendo a informação essencial sobre os mesmos72. Na linha da antes citada Directiva, as informações constantes do documento são vinculativas73 e integram qualquer contrato que venha a ser celebrado com quem as tiver recebido, desde que o consumidor assim o determine74. A exemplo do que fizemos anteriormente, cabe acompanhar a transposição desta disciplina para os Ordenamentos que estamos a seguir75.

seq., M. FRAGOLA: op. cit., pp. 316-321, o apontamento de S. VENEZIANO: “La multiproprietà” in N. LIPARI (a cura di): op. cit., Vol. I, pp. 392-394, A. CEPAS PALANCA: “El proceso de elaboración de la Directiva 94/47/CE” in AA.VV.: Presente y futuro del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2000, p. 13 et seq., e ainda o recente artigo de F. GARRON: “La protection du consommateur sur le marché européen des droits de séjour à temps partagé” in Revue trimestrielle de droit européen, 2002, n.º 3, p. 223 et seq.. 71 Nos termos do Art.º 5.º § 2 (anterior art.º 3.ºB) do Tratado que institui a Comunidade Europeia; é esta também uma temática que, pela sua relevância, tem conduzido à multiplicação de estudos doutrinários, pelo que me limito a referênciar a principal doutrina portuguesa, designadamente os estudos de F. De QUADROS: O Princípio da Subsidariedade no Direito Comunitário após o Tratado da União Europeia, Coimbra, Almedina, 1995, passim, de N. RUIZ: “O princípio da subsidiariedade e a harmonização de legislações na Comunidade Europeia” in AA.VV.: A União Europeia na Encruzilhada, Coimbra, Almedina, 1996, p. 129 et seq., e de A. M. GUERRA MARTINS, op. ult. cit., p. 148 et seq.. 72 De acordo com o Art.º 3.º n.º 1 da Directiva. 73 Conforme ao Art.º 3.º n.º 2 § 2 da Directiva. 74 Por força do Art.º 4.º da Directiva; para um aprofundamento desta questão vide M. FRAGOLA: “Procedure comunitarie comunitarie per la conclusione dei contratti c.d. di multiproprietà: problemi vecchi e nuove iniziative poste dalla direttiva 94/47/CE” in Rivista di diritto europeo, 1995, p. 803 et seq., e Idem: op. cit., pp. 323-324, F. BOULANGER: op. cit., 110-111, F. GARRON: op. cit., p. 263 et seq., e ainda Ch. MARTIN: “L’aquisition d’un droit d’utilisation de biens immobiliers. La directive du 26 Octobre 1994” in Revista Portuguesa de Direito do Consumo, n.º 1, 1995, p. 93 et seq.. 75 Também neste caso é também incontornável o Relatório sobre a aplicação de Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Outubro de 1994 relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis, igualmente da responsabilidade da Direcção-Geral Saúde e Protecção do Consumidor, SEC (1999) 1795 final, seguido de perto por C. NOTARSTEFANO: op. cit., pp. 69-76.

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Assim, em Espanha, onde apesar de não existir legislação específica o time-sharing não era uma realidade desconhecida nem da Doutrina nem da prática contratual76, a Directiva foi transposta para o Ordenamento nacional em 1998. Substantivamente, o regime inclui regras sobre o discurso publicitário dos operadores profissionais77, proibindo em especial a utilização do termo “multipropiedad”78, e impõe a elaboração por parte destes de um documento informativo contendo um conjunto muito longo de informações sobre o imóvel em causa a entregar a quem o solicite e que terá a natureza de uma oferta vinculativa79, consequentemente o conteúdo do documento não poderá ser modificado sem o acordo do adquirente e integrará a regulamentação do contrato que vier a ser celebrado80. No caso da França a Directiva foi recebida em 199881, sucedendo a uma disciplina centrada num modelo societário82. Distintamente do ocorrido com a Directiva sobre as viagens organizadas, a publicidade relativa à alienação de direito de utilização temporária de imóveis é especialmente prevista e liga-se a um procedimento contratual singular

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. De acordo com este, a oferta do profissional é sempre feita por escrito

através de um documento enviado em duplicado e contendo um elenco de informações legalmente predisposto, sendo mantida de forma irrevogável durante sete dias, durante os quais o consumidor poderá analisar todas as implicações da proposta, devendo a

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Assente no princípio da autonomia contratual, esta realidade acompanhou o desenvolvimento turístico espanhol desde os anos 60 do século passado, cfr. a síntese F. BOULANGER: op. cit., pp. 102-103, bem como os artigos de F. J. GARCÍA MÁS: “En torno a la multipropiedad” e de A. PAU PEDRÓN: “Configuración jurídica de la multipropiedad en España” ambos in Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1964, p 1665 et seq., e 1988, p. 9 et seq., a monografia P. A. MUNAR BERNAT: Regímenes jurídicos de multipropiedad en Derecho comparado, Madrid, Ministerio de Justicia 1991, e os apontamentos de R. LINARES NOCI: “Algunas consideraciones sobre la multipropiedad” in Revista de Derecho Privado, 1996, p. 635 et seq... 77 De acordo com o Art.º 8.º n.º 5 da Ley. 78 Conforme aos Art.ºs 1.º n.º 4 e 8.º n.º 1 da Ley em causa. 79 Assim e por força do Art.º 8.º n.º 2 da mesma Ley. 80 Assim, conforme ao Art.º 9.º n.º 4., ainda da Ley. 81 A Loi n.º 98-556, du 8 juillet 1998, a qual inseriu os Art.ºs L121-60 a L121-76 no Code de la Consommation; sobre esta matéria, cfr. C. CHADELAT: “Concepts de la réglementation communautaire et leur conséquences pour le droit civil national. Droit d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers” in W. HEUSEL (herausgebegen von): op. cit., pp. 108-109, e também C. NOTARSTEFANO: op. cit., pp. 80-81. 82 Anteriormente vigorava a Loi n.º 86-18, du 6 janvier 1986, relative aux sociétés d’attribution d’immeubles en jouissance à temps partagé, a qual impunha que em todos os documentos que atestassem a aquisição de partes ou acções das sociedades em causa constasse claramente que essa aquisição atribuía apenas a qualidade de sócio e não a de proprietário do imóvel, e que da publicidade não poderia constar qualquer referência à (multi)propriedade, sobre esta disciplina considere-se P. PY: op. cit., p. 237 et seq., sobretudo p. 241, F. BOULANGER: op. cit., p. 105 et seq., maxime p. 106, e ainda F. GARRON: op. cit., pp. 237-240. 83 Constante do Art.º L. 121-69.

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respectiva aceitação ser também escrita e constante de um dos exemplares, a ser devlvido ao emitente84. Como em Espanha, em Itália não existia uma disciplina legal desta realidade 85, tendo a Directiva sido transposta em 1998, aliás de um modo praticamente literal86. Desta opção resultaram normas reguladoras da publicidade que tiver por objecto estes direito87, embora admita expressamente a utilização do termo “multiproprietà” nos casos em que o contrato constitua um direito real88, às quais acresce o dever de elaborar e entregar a todos os interessados um documento informativo que contenha os elementos legalmente previstos por parte de quem pretenda vender este tipo de direitos89, resultando o seu conteúdo imodificável salvo por acordo expresso do adquirente90. Embora Portugal houvesse sido o primeiro País europeu a dispor de uma disciplina própria para o time-sharing91, a qual regulava inclusivamente a publicidade relativa a estes direitos92, a plena adequação do Ordenamento à Directiva levou à aprovação de um novo diploma legal, o que ocorreu apenas em 199993. Neste, é regulado não apenas o conteúdo das mensagens publicitárias94, proibindo a utilização de expressões como

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Nos precisos termos do Art.º L. 121-63 e do Art.º L. 121-64. Ainda que a questão fosse perspectivada, cfr. D. Dalla VALLE: “Multiproprietà como nuova formula turistica” in Politica del Turismo, 1991, n.ºs 5-6, pp. 43-45, e a respectiva natureza jurídica profusamente debatida pela doutina privatística, por todos vide D. De MARTINI, Proprietà e disponibilità dei beni negli investimenti comuni, nel leasing, nella multiproprietà, Padova, CEDAM, 1988, p. 184 et seq., com referências bibliográficas exaustivas. 86 Através da Legge 24 aprile 1998, n. 128, Legge Comunitaria 1995-1997, e do sucessivo Decreto legislativo 9 novembre 1998, n. 427; sobre esta disciplina, cfr. G. SEPE: “Implementing European Directives on unfair terms, distance contracts, consumer credit and timesharing” ” in W. HEUSEL (herausgebegen von): op. cit., pp. 157-160, G. TASSONI: “La multiproprietà” in V. FRANCESCHELLI – G. SILINGARDI (Direttori): op. cit., pp. 195-196, e ainda P. MARTINELLO: “La nouvelle loi italienne sur la multipropriété” in Revue européenne de droit de la consommation, 1999, p. 1 et seq.. 87 De acordo com o Art.º 4.º n.º 2 do d.lg. 9 novembre 1998, n. 427, integrado pelo Art.º 2.º n.º 2. 88 Nos termos do Art.º 4.º n.º 1 do mesmo d.lg.. 89 Por força ainda do Art.º 2.º n.º 1 do d.lg.. 90 Conforme ao Art.º 2.º n.º 3 sempre do d.lg.. 91 Através do Decreto-Lei n.º 355/81, de 31 de Dezembro, como reconhecem D. Dalla VALLE: op. cit., p. 45, e F. BOULANGER: op. cit., p. 102; entre as reacções da doutrina portuguesa da época, cfr. M. HENRIQUE MESQUITA: “Uma nova figura real: o direito de habitação periódica” na Revista de Direito e Economia, Ano VIII, n.º 1, 1982, p. 39 et seq., e J. De OLIVEIRA ASCENSÃO: Direito Civil – Reais, Coimbra, Coimbra Editora, 1983, p. 474 et seq.; este diploma foi objecto de ajustamentos de pormenor pelo Decreto-Lei n.º 268/83, de 4 de Outubro, e substancialmente modificado pelo Decreto-Lei n.º 130/89, de 18 de Abril, sucessão esta que culminou no Decreto-Lei n.º 275/93, de 5 de Agosto. 92 Assim, como dispunham o Art.º 43.º n.º 1 e o Art.º 44.º do Decreto-Lei n.º 275/93, de 5 de Agosto, cfr. I. PEREIRA MENDES: Direito Real de Habitação Periódica, Coimbra, Almedina, 1993, pp. 55-56, P. QUINTAS: Legislação Turística. Comentada, Porto, ECLA, 1994, p. 320, Idem: Comentários à Legislação Turística, Porto, ECLA, 1998, p. 115, e M. FROTA et al.: op. cit., pp. 110-112. 93 Pelo Decreto-Lei n.º 180/99, de 22 de Maio, regime do direito real de habitação periódica e do direito de habitação turística, entretanto alterado pelo Decreto-Lei n.º 22/2002, de 31 de Janeiro. 94 Por exigência do Art.º 43.º n.º 1 do Decreto-Lei. 85

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“(multi)propriedade”95, como determinado um controlo administrativo dos profissionais habilitados a aceder a este mercado96, seguindo-se a obrigação de elaborar e disponibilizar um documento informativo cujo conteúdo obrigatório é determinado pela lei que é feita impender sobre quem aliene direitos de utilização temporária de imóveis97, documento que não é unilateralmente modificável98 e integra o contrato que vier eventualmente a celebrar-se99.

3.3. Para terminar, falta-nos apenas uma abordagem necessariamente sintética ao terceiro dos diplomas comunitários inicialmente referidos, a Recomendação relativa à informação normalizada nos hotéis existentes. Apesar de tratar-se de um dos diplomas comunitários em matéria turística mais antigos, na sua génese estiveram objectivos limitados e não dirigidos a uma harmonização necessária dos regimes nacionais100. No entanto, o mesmo possibilita um interessante contraponto e legitima a inclusão de um instituto adicional susceptível de completar o presente estudo da comunicação comercial nos mercados turísticos. Antes de mais, é interessante constatar que o Legislador ao optar pela figura da recomendação não ousou ultrapassar o nível do Soft Law101, além de ter sido obrigado a lançar mão da norma do Tratado que permite estender as competências comunitárias102. Materialmente, a Recomendação constata o facto de a maioria dos Estados-Membros possuía sistemas de classificação de hotéis orientados a descrever o conforto e os equipamentos dos estabelecimentos. Estes diferiam entre si em função dos critérios utilizados, os quais era sugerido que viessem a ser substituídos no futuro por um sistema 95

De acordo com Art.º 44.º do Decreto-Lei, retomando a norma anterior. Assim e como determina o Art.º 43.º n.º 2 do Decreto-Lei” 97 Conforme ao Art.º 43.º n.º 4 do Decreto-Lei. 98 Assim, como determina o Art.º 9.º n.ºs 3 e 4, sempre do Decreto-Lei. 99 Em concreto, o Art.º 43.º ainda do Decreto-Lei. 100 Os efeitos desta Recomendação não são aliás comparáveis aos da contemporânea Recomendação do Conselho de 22 de 1986 relativa à segurança dos hotéis existentes contra os riscos de incêndio; sobre o impacto real desta cfr. C. NOTARSTEFANO: op. cit., p. 87-96. 101 A propósito do papel do quase Direito no Ordenamento Comunitário europeu e por todos, cfr. K. C. WELLENS – G. M. BORCHARDT: “Soft Law in European Community Law” in European Law Review, 1989, p. 267 et seq., e F. SNYDER: “‘Soft law’ e prassi istituzionale nella Comunità europea” in Sociologia del diritto, 1993, p. 79 et seq.. 102 A propósito do sentido e das funções do Art.º 235.º (actual Art.º 308.º) do Tratado que institui a Comunidade Europeia; ao ser este preceito uma das pedras de fecho do Tratado, os contributos bibliográficos são imensos, assim e por todos cfr. os trabalhos de A. M.ª GUERRA MARTINS: O Art.º 235.º do Tratado da Comunidade Europeia. Clausula de Alargamento das Competências dos Órgãos Comunitários, Lisboa, LEX, 1995, maxime p. 117 et seq., e de M.ª L. DUARTE: A Teoria dos Poderes Implícitos e a Delimitação de Competências entre a União Europeia e os Estados-Membros, Lisboa, LEX, 1997, maxime p. 458 et seq.. 96

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de classificação dos hotéis no plano comunitário. Adicionalmente, com o objectivo de superar as diferenças linguísticas e tendo em conta outras particularidades locais, a Recomendação apontavava para a adopção em todos os Estados-Membros, em matéria de hotelaria, de informação normalizada que apresentasse os serviços oferecidos através de símbolos e traduzindo essa informação em símbolos gráficos codificados, i.e., em signos icónicos103. Ao não estar em causa qualquer harmonização dos regimes nacionais, seguir-se-á uma breve panorâmica das disciplinas vigentes nos Ordenamentos que temos vindo a abordar e limitadamente à classificação hoteleira. Assim, em Espanha e por força da distribuição constitucional das competências entre o Estado e as Comunidades Autónomas, vigora uma disciplina nacional desenvolvida por diplomas regionais104. Em todo o caso, a classificação dos hotéis é obrigatória105, sendo atribuída na sequência de um procedimento administrativo destinado a aferir do preenchimento dos requisitos técnicos predispostos pela lei106, manter-se-á até ocorrer nova apreciação107 e implica a respectiva publicitação108. Por sua vez, a disciplina vigente em França109 impõe também a classificação dos hotéis110, prevendo um procedimento administrativo destinado a determinar a adequação 103

Sobre a noção de símbolo icónico e de ícone, cfr. U. ECO: O Signo, (trad.), Lisboa, Presença, 1997, pp. 122-124, e M.ª E. RICARDO MARQUES: Introdução aos Estudos Linguísticos, Lisboa, Universidade Aberta, 1995, pp. 121-122; uma abordagem jurídica desta temática, aliás com referência expressa à Recomendação de quo, é efectuada por L. KRÄMER: op. cit., pp. 92-93. 104 O Real Decreto 1634/1983, de 15 de junio, sobre normas de clasificación de establecimientos hoteleros e pelo Real Decreto 2288/1983, de 27 de julio, por el que se establece la categoría recomendada por la calidad para los alojamiento hoteleros, integrados por múltiplas leis das Comunidades Autónomas; a propósito desta questão cfr. J. GARCÍA-VALDECASAS e J. PEDRERO: Introducción al Dereco. Edición especialmente dirigida al sector turístico, Madrid, Síntesis, 1996, pp. 340-342, R. ÁRCARONS i SIMÓN, Manual de Derecho Administrativo Turístico, Madrid, Síntesis, 1999, pp. 139-140, D. BLANQUER CRIADO, op .cit., pp. 375-378, e C. O. SANZ SALLA, “Los sujetos del turismo: los establecimientos hoteleros y las empresas de alojamiento turístico de carácter no hotelero” in (R. GRACÍA MACHO – A. RECALDE CASTELLS (Dirigido por): op. cit., pp. 91-93, C. FERNÀNDEZ RODRÍGUEZ: Derecho Administrativo Turístico, Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 197205, R. PÉREZ GUERRA: “La intervención administrativa en la clasificación de los establecimientos hoteleros: estudio comparativo en el Derecho turísticoespañol” in Documentación Administrativa, n.ºs 259-260, 2001, p. 315 et seq., e ainda A. AURIOLES MARTÍN: Introducción ... op. cit., p. 66 et seq.. 105 Também de acordo com o Art.º 3.º do Real Decreto 1643/1983. 106 Como estabelece o Art.º 4.º do mesmo Real Decreto. 107 Nos termos do Art.º 3.º n.º 7, sempre do Decreto-Lei n.º167/97. 108 Conforme ao Art.º 3.º n.º 8, ainda do Decreto-Lei n.º167/97. 109 Concretamente, o Décret n.º 66-371 du 13 juin 1966 e o Arrêté du 14 février 1986 fixant les normes et la procédure de classement des hôtels et des résidences de tourisme, modificado pelos Arrêtés des 27 avril 1988, 7 avril 1989, 10 avril 1991 e 18 juin 1992; sobre esta matéria, cfr. sobretudo P. PY : op. cit., pp. 141-154, e J.-F. BARBIERI – R. DUPEY – A. LAFFORGE: Droit Hôtelier. Hôtels, Cafées, Restaurants, Paris, Delmas, 1993, pp. 56-58, mas também M. DENEU – P. COURTIN: op. cit., pp. 208209; a propósito do regime anterior, constante do Arrêté du 16 Decembre 1969, vide L. BIHL: Droit des Hôtels, Restaurants et Campings, Paris, Litec, 1981, pp. 11-19.

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dos estabelecimentos às exigências legais111, ainda que seja admitida a possibilidade de derrogação pelo Ministro com a pasta do Turismo112, devendo a mesma ser afixada na fachada do próprio hotel113 e podendo ocorrer uma desclassificação ou retirada da classificação, nomeadamente por desconformidade às normas de classificação da categoria114. Ultrapassada uma classificação assente em critérios subjectivos, como a reputação do hotel na zona ou a categoria da clientela, à qual corresponde aliás uma curiosa concepção retórica de verdade, encontramos em Itália um regime semelhante ao constatado em Espanha, quer dizer, a Lei nacional remete para as Regiões a aprovação dos regimes aplicáveis, desde que sejam observados critérios objectivos que tenham em conta as dimensões dos alojamentos e os requisitos estruturais dos serviços oferecidos, bem como a qualificação dos trabalhadores115. Finalmente, em Portugal a classificação dos empreendimentos turísticos é obrigatória116, estabelecendo a Lei critérios no que às estruturas, aos equipamentos e aos serviços oferecidos se refere117, ainda que com possibilidades de derrogação118, regula o

110

Por força dos Art.ºs 1.º e 3.º do Arrêté du 14 févriér 1986. Nos termos do Art.ºs 7.º e 4.º também do Arrêté du 14 févriér 1986. 112 Nos termos do Art.º 8.º ainda do Arrêté du 14 févriér 1986. 113 Como dispõe o Art.º 5.º do Arrêté du 14 févriér 1986, regime este desenvolvido pelos Art.ºs 1.º e 2.º do Arrêté du 8 novembre 1999 relatif aux panonceaux des hôtels et restaurants de tourisme. 114 Por força do Art.º 10.º de novo do Arrêté du 14 févriér 1986. 115 Como dispõe o Art.º 7.º da Legge 17 maggio 1983, n. 217, Legge Quadro per il turismo e interventi per il potenziamento e la qualificazione dell'offerta turistica; sobre este regime vide M. P. CHITI: “Alberghi (disciplina amministrativa)” in Digesto IV – Discipline pubblicistiche, Vol. I, Torino, UTET, 1987, p. 159, G. COGO: op. cit, pp. 206-208, G. INFANTINO: Leggi al microscopio: La classificazione alberghiera” in Rivista giuridica del turismo e delle comunicazioni, n.º 2, 1991, p. 26 et seq., F. INDOVINI FABRIS: op. cit., pp. 168-169, L. RIGHI: “Le strutture ricettive” in V. FRANCESCHELLI – G. SILINGARDI (Direttori): op. cit., pp. 149-153, A. ANDREANI – L. CASAGNI LIPPI: Legislazione del turismo, Padova, CEDAM, 1997, pp. 105-110, e ainda G. CASTOLDI: op. cit., pp. 189-194,; cumpre acrescentar que a mesma não é afectada pela nova Legge 29 marzo 2001, n. 135, Riforma della legislazione nazionale del turismo, cfr. P. Troianiello: “Profili comunitari della riforma della legislazione turistica” in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2001, p. 483 et seq., e A. CICCHETTI: “L’organizzazione pubblica per la politica del turismo” in Commercio e servizi, 2001, p. 787 et seq. (e em Filodiritto); no que respeita a uma exposição sistemática e relativamente detalhada dos vários regimes regionais, têm interesse A. ANDREANI – L. CASAGNI LIPPI: op. cit., pp. 107-110, e A. ROMEO: Legislazione per i tecnici dei servizi della ristorazione, Bologna, Cappelli, 1999, pp. 125-131. 116 Por força do Art.º 34.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 167/97, de 4 de Julho, aprova o regime jurídico da instalação e do funcionamento dos empreendimentos turísticos, e desenvolvido pelo Art.º 119.º et seq. do Decreto Regulamentar n.º 36/97, de 25 de Setembro, regulamenta o regime jurídico da instalação e do funcionamento dos empreendimentos turísticos, modificado pelo Decreto Regulamentar n.º 16/99, de 18 de Agosto, cfr. P. QUINTAS: op. ult. cit., pp. 23-31; sobre o regime anterior, contido no Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de Setembro, e no Decreto Regulamentar n.º 8/89, de 21 de Março, sempre muito sinteticamente cfr. P. QUINTAS: op. cit., pp. 17-23 e 42-44, e de um modo apenas descritivo, M. FROTA et al.: op. cit., pp. 45-65. 117 Nos termos do Art.º 54.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º167/97. 118 Conforme ao Art.º 40.º n.ºs 1 e 2, também do Decreto-Lei n.º167/97. 111

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respectivo

procedimento

administrativo119,

as

eventuais

modificações

na

classificação120, e estabelece deveres no que diz respeito à relativa identificação, inclusivamente no que às mensagens publicitárias se refere.121 Como é patente, em todos os casos encontramos a obrigatoriedade de submeter os estabelecimentos hoteleiros a procedimentos administrativos de classificação e a divulgar os resultados ao mercado, configurando um sistema de certificação da qualidade dos serviços122 e à atribuição de marcas públicas obrigatórias expressas em estrelas123. Em suma, é esta uma situação bem distinta da da desregulação decorrente da nova abordagem, ao estabelecer apenas de regras mínimas em matéria de segurança e remeter para normas técnicas determinadas pelas entidades privadas representativas124.

119

Como resulta do Art.º 34.º n.º 3, complementado pelos Art.ºs 35.º n.º 1 e 36.º n.º 1, todos do DecretoLei n.º167/97. 120 De acordo com o Art.º 38.º n.º 1, sempre do Decreto-Lei n.º167/97. 121 Conforme ao Art.º 41.º n.º 3 e ao Art.º 43.º n.ºs 1 e 2, ambos do Decreto-Lei n.º167/97. 122 Sobre as disciplinas jurídicas da normalização e certificação da qualidade, cfr. G. IACONO: “La certification d’assurance qualitè: de nouvelles questions pour le droit?” na Revue internationale de droit économique, 1994, p. 63 et seq., J.-B. RACINE: “Normalisation, certification et droit de la concurrence” in Revue internationale de droit économique, 1994, p. 147 et seq., J. BEAUCHARD: op. cit., p. 284 et seq. e A. C. SANTOS – M.ª E. GONÇALVES – M.ª M. LEITÃO MARQUES: op. cit., p. 549 et seq.. 123 Sobre esta categoria e além de M. S. GIANNINI: op. cit., p. 43 et seq., cfr. R. DUSOLIER: “Les marques collectives et les marques de qualitè dans l’ancien droit et dans le droit moderne” in AA.VV.: Mélanges en honneur de Daniel Bastian, Paris, Libraries Techniques, Vol. II, Droit de la Propriété Industrielle, Paris, 1974, p. 27 et seq., N. DAWSON: Certification Trade Marks - Law and Practice, London, IPP, 1988, L. QUATTRINI: “Marchi collettivi, di garanzia e di certificazione” in Rivista di diritto industriale, I, 1992, p. 126 et seq., R. LARGO GIL: La Marcas de Garantía, Madrid, Civitas, 1993, passim, G. FLORIDIA: “Marchio nazionale di esportazione” in Digesto delle Discipline Privatistiche - Sezione Commerciale, vol. XI, Torino, UTET, 1993, p. 296 et seq., A. CHAVANNE – J.-J. BURST: op.cit., pp. 483 e 794-796, e A. RIBEIRO De ALMEIDA: op. cit., p. 354 et seq.. 124 Sobre esta e por todos, cfr. os sucessivos textos de J. McMILLAN: “Qu’est-ce la normalisation? Normes et règles et techniques et libre circulation des produits dans la Communauté” in Revue du marché commun, 1985, p. 93 et seq., Idem: “La ‘certification’, la reconnaissance mutuelle et le marché unique” in Revue du marché unique éuropéen, 1991, p. 181 et seq., e ainda Idem: “Une politique européenne pour la promotion de la qualité” in Revue du marché commun et de l’union européenne, 1997, p. 520 et seq., além de L. MILLÁN MORO: op. cit., p. 477 et seq.., U. COREA: “Qualità e certificazione: la strategia comunitaria” in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1993, p. 471 et seq., e J. PELKMANS: “The new approach to technical harmonization and standarization” in Journal of Common Market Studies, n.º 25, 1987, p. 249 et seq.; já em Língua Portuguesa, considerem-se A. De CASTRO: “Evolução da Normalização Europeia” in A. De CASTRO – F. KOLB: Política de Produto e Qualidade, Lisboa, Instituto Superior de Economia e Gestão, 1992, p. 111 et seq., K. VIEWEG: “Normas técnicas europeias e nacionais no mercado interno da Comunidade Europeia”, (trad.) in Revista de Direito e Economia, n.ºs 16/17/19, 1990-1993, p. 323 et seq., e A. C. SANTOS – M.ª E. GONÇALVES – M.ª M. LEITÃO MARQUES: op. cit., p. 559 et seq..