A doutrina das \'relações especiais de poder\' ante os direitos fundamentais : art. 46 L. 8.112

Nº CNJ RELATOR APELANTE ADVOGADO APELANTE PROCURADOR APELADO ORIGEM

: 0003825-06.2011.4.02.5001 : JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO : ODILEA DESSAUNE DE ALMEIDA : JERIZE TERCIANO ALMEIDA E OUTRO : UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES : OSWALDO HORTA AGUIRRE FILHO : OS MESMOS : 1ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA/ES (201150010038250) RELATÓRIO

Trata-se recursos de Apelação interpostos por Odilea Dessaune de Almeida e pela Universidade Federal do Espirito Santo - UFES (fls. 197/215 e 255/291), contra a r. sentença proferida pelo d.Juízo da 1ª VF Cível de Vitória-ES (fls. 185/192), da qual transcrevo: SENTENÇA Trata-se de ação de rito ordinário, ajuizada por ODILEA DESSAUNE DE ALMEIDA em face da UNIVE RSIDADE FE DE RAL DO E SPÍRIT O SANTO - UFES, em que requer, ao final, a procedência do pedido para declara nulo a deliberação da Ré no sentido de determinar a restituição ao erário de valores das parcelas recebidas de boa fé, assim como a condenação no ressarcimento dos valores já descontados, além da condenação nos ônus da sucumbência. A autora alega que é servidora pública federal aposentada do quadro docente da Universidade Ré e que recebe em seus proventos a vantagem que era prevista no art. 192 da Lei nº 8.112/90. Ocorre que no mês de julho de 2010 foi notificada, por meio do ofício nº 1283/2010, a respeito do suposto pagamento indevido da vantagem prevista no art. 192, I da Lei nº 8.112/90, razão pela qual passaria a sofrer descontos a título de reposição ao erário, em sua folha de pagamento. [...] Dispositivo. Ante o exposto, JUL GO P ARCI AL ME NT E

PROCEDENTE O PEDIDO para determinar que a Ré se abstenha de efetuar os descontos dos valores indevidamente pagos a maior à autora, tendo em vista o caráter alimentar dos mesmos e do fato de terem sido percebidos de boa-fé, em razão de erro da Administração Pública. No caso de já ter havido algum desconto, a título de reposição ao Erário, nos proventos da autora, deve ser ressaltado que a presente decisão limitou os efeitos do reconhecimento da ilegalidade no tempo, de forma que a obrigação de não fazer irradia seus efeitos apenas após a publicação desta, não havendo que se falar em condenação na devolução do que já fora pago. Confirmo a antecipação dos efeitos da tutela já deferida [...]. A 1ª Apelante ajuizou a presente ação com pedido de tutela antecipada, buscando a suspensão de descontos em seu contracheque a título de reposição ao erário e a condenação da Demandada ao ressarcimento dos valores já descontados. Na condição de servidora pública federal aposentada do quadro de docentes da UFES, a Demandante alega receber em seus proventos a vantagem prevista no art. 192 da Lei 8.112/1990, destacando que em julho de 2010 foi notificada pela Universidade, mediante Ofício 1283/2010DRH/UFES, de 27.7.2010 (fl.25), acerca do pagamento indevido, referente ao período de fevereiro de 2009 a julho de 2010, gerando um débito da ordem de R$ 10.747,29, segundo a planilha de fl.26. Assinala ter apresentado defesa no procedimento administrativo 23068.745326/2010-61, indeferida pela Administração, consoante Ofício 1399/2010-DRH/UFES (fls.35/37), que lhe comunicou alteração no valor da vantagem do art.192, I, da referida lei, e o ressarcimento ao erário, na forma do art. 46 da Lei 8.112/1990. Deferimento da antecipação dos efeitos da tutela para determinar a suspensão dos descontos. Agravo de Instrumento interposto pela UFES, fls. 61/98. Irresignada ante a sentença de parcial procedência, a Demandante apela, pleiteando a reforma parcial do julgado, a fim de que a UFES seja condenada a lhe restituir os valores descontados, ao argumento de que a Administração descontou por quase um ano "praticamente a metade dos valores” pretendidos, sendo que a servidora não concorreu de forma alguma para os equívocos no pagamento, cujos valores foram recebidos de boa-fé. Demais, ressalta a orientação do verbete 34 da Súmula da A.G.U.,

sustentando a decadência da Administração (art.54 da Lei 9.784/1999); a proteção constitucional à coisa julgada e ao direito adquirido; ocorrência de violação ao princípio da segurança jurídica, e a necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente e da aquiescência do servidor quanto aos descontos na folha de pagamento. Por suas vez, requer a UFES em sua apelação a atribuição de efeito suspensivo e reforma do julgado, argumentando que a sentença que manteve a tutela antecipada viola o disposto no art. 475, I, do CPC, e afronta ao entendimento do STF, frisando a necessidade de devolução dos valores aos cofres públicos, em virtude da determinação da ControladoriaGeral da União e em respeito aos princípios da legalidade e moralidade. Destaca ser possível à Administração a revisão dos atos viciados, não possuindo a servidora direito adquirido ao regime jurídico no qual se aposentou, frisando que o princípio da legalidade “impede que possa extrair efeitos jurídicos de atos administrativos nulos” (fl. 270) e salientando os termos do verbete 473 da Súmula do E.STF. Contrarrazões às fls. 222/254 e 295/305. Parecer da d. Procuradoria Regional da República, opinando pelo provimento do recurso da Demandada, fls.315/322 É o relatório. Peço dia para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado VOTO O EXMO JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) Trata-se de recursos de Apelação interpostos contra sentença de parcial procedência, que determinou à Demandada a suspensão de descontos dos valores indevidamente pagos a maior à Demandante, tendo em vista o caráter alimentar dos mesmos e recebimento de boa-fé, em razão de erro da Administração Pública, ressaltando que, no caso dos descontos já realizados, “a presente decisão limitou os efeitos do reconhecimento da ilegalidade no tempo, de forma que a obrigação de não fazer irradia seus efeitos apenas após a publicação desta, não havendo que se falar em condenação na devolução do que já fora pago.” Na condição de servidora pública federal aposentada do Quadro da UFES, a Demandante alega receber em seus proventos a vantagem prevista no art. 192 da Lei 8.112/1990, destacando ter sido notificada pela Universidade, mediante Ofício 1283/2010, de 27.7.2010 (fl.25), acerca do pagamento indevido da aludida vantagem, referente ao período de

fevereiro de 2009 a julho de 2010, gerando um débito da ordem de R$ 10.747,29, segundo a planilha de fl.26. A defesa apresentada pela servidora no procedimento administrativo 23068.745326/2010-61 foi indeferida pela Administração, que por meio do Ofício 1399/2010-DRH/UFES (fl.35) comunicou-lhe a alteração no valor da vantagem e a necessidade de ressarcimento ao erário, na forma do art. 46 da Lei 8.112/1990. Em suas razões recursais, pugna a Demandante pela condenação da UFES a restituir-lhe os valores descontados, ao argumento de que a Administração descontou por quase um ano "praticamente a metade dos valores” pretendidos, não tendo a servidora concorrido de forma alguma para os equívocos no pagamento, cujos valores foram recebidos de boa-fé. Demais, ressalta a orientação do verbete 34 da Súmula da A.G.U., sustentando a decadência da Administração (art.54 da Lei 9.784/1999); a proteção constitucional à coisa julgada e ao direito adquirido; ocorrência de violação ao princípio da segurança jurídica, e a necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente e da aquiescência do servidor quanto à realização de descontos na folha de pagamento. Por suas vez, requer a UFES a atribuição de efeito suspensivo ao julgado, bem como sua reforma, argumentando que a sentença viola o disposto no art. 475, I, do CPC, por manter a tutela antecipada, e afronta entendimento do STF. Frisa a necessidade de devolução dos valores aos cofres públicos, considerando a determinação da Controladoria-Geral da União e os princípios da legalidade e moralidade, destacando, ainda, a orientação do verbete 473 da Súmula da Suprema Corte. A controvérsia refere-se, em suma, à possibilidade de a Administração, em tais casos, estabelecer unilateralmente os descontos nos contracheques dos servidores. Ressalto, inicialmente, que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão emitiu a Nota Técnica 147/2009/COGES/DENOP/ SRH/MP em 03.8.2009 (fls.29/31), tratando do pagamento da vantagem do art. 192, I, da Lei 8.112/1990, da qual transcrevo: [...] 2.Como se pode observar, o servidor que cumpriu os requisitos para se inativar com proventos integrais até 10/12 [...], data da publicação da Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, que revogou o art.192, inciso I, da Lei nº 8.112, de 1990, ao se aposentar, perceberá os seus proventos relativos à remuneração do padrão imediatamente superior aquele que se encontra posicionado, entendendo-se por remuneração: “o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei”,

conforme estabelece o art.41 da Lei nº 8.112, de 1990. 3.No caso dos servidores integrantes da Carreira de Magistério Superior, a composição remuneratória, com a edição da Medida Provisória nº 431, de 14 de maio de 2008, convertida na Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008, passou a ser de Vencimento Básico, Gratificação Específica do Magistério Superior e Retribuição por Titulação, conforme estabeleceu o art. 20 da lei em referência, in verbis: Art. 20. A partir de 1º de fevereiro de 2009, a estrutura remuneratória dos cargos integrantes da Carreira do Magistério Superior de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, será composta de: I - Vencimento Básico; II - Retribuição por Titulação - RT; e III - Gratificação Específica do Magistério Superior - GEMAS. 4.Assim, para o cálculo da vantagem do art. 192, I, da Lei nº 8.112, de 1990, o administrador público deverá utilizar as vantagens que compõem a estrutura remuneratória dos servidores integrantes da Carreira do Magistério Superior, que são Vencimento Básico, GEMAS e Retribuição por Titulação. 5. Para fins de informação, este Departamento já se pronunciou por intermédio da Nota Técnica nº 26/2009/DENOP/SRHMP, de 29/7/2009, cópia anexa, no sentido de ser perfeitamente legal que após o processo de reestruturação das tabelas remuneratórias, o benefício possa sofrer decréscimo ou até mesmo que o seu pagamento seja nulo, podendo ocorrer, no entanto, diminuição do quantum percebido a título de remuneração, proventos ou pensão [...]. Destarte, a UFES emitiu o Ofício de fl.25 em 27.7.2010 à Demandante, informando-lhe acerca do pagamento indevido e da necessidade de ressarcimento, salientando lhe ser garantido prazo de 10 dias para apresentação de defesa, que sendo considerada extemporânea ou indeferida autorizaria o ressarcimento aos cofres públicos, nos termos do art.46 da Lei 8.112/1990. Da análise da defesa administrativa realizada pela UFES extrai-se, fls. 36/37: [...] Da análise dos autos, observa-se que se trata da

correção do valor devido a título de vantagem do art. 192, inciso I da lei nº 8.112/90, visto que a parametrização utilizada no sistema de pagamento (SIAPE) majorou o valor devido à interessada, portanto o objetivo da notificação é o de regularizar o pagamento da referida vantagem. Nesse ponto observa-se que o pagamento a maior decorreu de erro material administrativo, daí vê-se a necessidade de ressarcimento ao erário, visto que procedimentos equivocados ou mesmo ilegais não podem gerar direitos aos beneficiados.[...] Isto posto, entendemos que a Defesa apresentada deve ser INDEFERIDA, procedendo em seguida à alteração do valor da referida vantagem e o ressarcimento ao erário das importâncias impropriamente recebidas deverá se proceder em observância aos termos do art. 46 da Lei 8.112/90 [...]. (grifos nossos) Ao que se vê, a própria Administração reconhece que o pagamento indevido decorreu de erro material no sistema operacional, a ocasionar a inconsistência no pagamento no período de fevereiro de 2009 a julho de 2010, gerando um débito da ordem de R$10.747,29. Compulsando os autos, constato que a Demandante - docente aposentada - recebia sob a rubrica “Dif. Prov. Art.192, I, L.8112” importâncias em valores crescentes no período de janeiro de 2009 a julho de 2010 (R$ 527, 49 em janeiro/2009; R$ 896,86 em fevereiro/2009; R$ 900,78 até agosto/2009; R$ 1129,33 até agosto de 2010, fls.38 e 40/43), passando a R$ 721,42 em setembro de 2010 (fl.39) em razão do ajuste, restando mantidos os patamares da RT e da GEMAS. Nas circunstâncias, não se pode desconsiderar que o comportamento da Administração – a manutenção no pagamento dos valores ainda que em virtude do erro operacional – revelou uma estabilidade apta a gerar para a interessada situação de crença e confiabilidade, dada a presunção de legalidade do ato estatal, não havendo, ao longo desse período, indicação de irregularidade pela Administração, o que contribuiu para configuração de circunstância concreta de confiança por ela criada, a alicerçar segurança na perspectiva da servidora quanto à imutabilidade e consolidação do pagamento. Entendo existirem situações em que a Administração Pública deve arcar com eventual equívoco por ela cometido, como na espécie, e com efeitos decorrentes de mudanças na interpretação dos dispositivos ou de alterações normativas, em que a situação jurídica do administrado mostrase desfavorecida e atingida, não sendo cabível ou razoável imaginar que

durante o período assinalado a servidora não conduziu sua vida conforme a situação criada pelo comportamento estatal, não se concebendo a hipótese de que fique ela a mercê de alterações repentinas em sua esfera patrimonial. Outrossim, ainda que o pagamento seja devido, a Administração não pode decidir unilateralmente descontar no contracheque valores que apurou e definiu sem a manifestação do servidor, tendo em vista a interferência restritiva que eventual decisão desse porte assumirá em sua esfera patrimonial. Vale ressaltar que tal decisão unilateral não pode ser entendida como decorrência do poder de autotutela conferido à Administração, estabelecido no art.53 da Lei 9.784/1999 (“a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”). Quanto ao verbete 473 da Súmula do E.STF, editado antes da CRFB/1988, assinalo a necessidade de sua interpretação em afinidade ao sistema constitucional e às disposições do art. 54 da Lei 9.784/1999 porque não se pode desconsiderar que mesmo inválido um ato gera direitos concretos para o administrado, o que orienta, nesse contexto, a observância do contraditório e da ampla defesa. Ilustrativamente, aponto o entendimento esposado pelo Ex.mo Min. DIAS TOFFOLI no julgamento de processo sob sua relatoria, versando sobre revisão de contagem de tempo de serviço e de quinquênios de servidor público (Plenário, RE 594.296, DJe 10.2.2012). Na ocasião, alicerçado em vasta doutrina e entendimentos jurisprudenciais, o I. Relator teceu ponderações relativas ao aludido enunciado e ao exercício do contraditório, valendo transcrever de seu voto: [...] O recorrente pretendeu ver reconhecida a legalidade de seu agir, com respaldo no verbete da Súmula nº 473 desta Suprema Corte, editada ainda no ano de 1969, sob a égide, portanto, da Constituição anterior. [...] A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante, num processo judicial, quer seja um mero interessado, em um processo administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Ou seja, a partir de então, qualquer ato da Administração Pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão

deverá ser precedido de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Mostr a- se, então, necessár io, pr oceder - se à compatibilização entre o comando exarado pela aludida súmula e o direito ao exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, garantidos ao cidadão pela norma do art.5º, inciso LV, de nossa vigente Constituição Federal. [...] No caso presente, o cancelamento de averbação de tempo de serviço lançado no prontuário da recorrida, bem assim de quinquênios que lhe tinham sido concedidos, em razão dessa contagem de tempo, inegavelmente influíram em sua esfera de interesses, posto que alteraram o cômputo de seu tempo de serviço, para fins de concessão de quinquênios e mesmo de aposentadoria, e acarretaram, ademais, devolução de valores que lhe haviam sido pagos pelo recorrente. Indubitável, destarte, que essa retificação de seu tempo de serviço e essa ordem de devolução de valores que lhe foi imposta deveriam ter sido precedidas de regular processo administrativo, em que a servidora deveria ter respeitados seus direitos ao contraditório e à ampla defesa[...] Portanto, a ordem para a devolução de valores não pode ser determinada pela Administração sem regular procedimento administrativo dotado das aludidas garantias constitucionais, cumprindo destacar que o direito de defesa não se traduz na mera manifestação no processo - seja ele judicial ou administrativo -, devendo ser assegurada à parte a efetiva proteção à tutela almejada, que alberga os direitos à informação, de manifestação e de ver seus argumentos apreciados. A ideia de que a Administração Pública, para cobrança de dívidas, detém o poder de executar descontos na remuneração dos seus próprios servidores, sem observância às garantias do devido processo legal em sede jurisdicional, assim como afirmações do tipo "o servidor público não tem direito adquirido a regime estatutário", podem ser associadas ao resquício de uma concepção do final do Século XIX, quanto à denominada "relações especiais de poder", em que os servidores públicos, para satisfazerem suas pretensões decorrentes do vínculo que mantinham com o Estado, sujeitavam-se, sempre, a estatutos ou normas especiais contra as quais não

operavam os direitos fundamentais, a reserva da lei e a segurança jurídica. Essas relações especiais de direito público, constitucionalmente institucionalizadas, eram caracterizadas por uma ordem disciplinar estatutária própria, com força obrigatória unicamente interna, fundadas e limitadas, tanto por imposição da lei, como nas relações do serviço militar obrigatório, quanto por vontade do próprio interessado, como nas relações dos funcionários públicos e dos militares de carreira. Tal visão, à época atrelada a um Estado de Direito meramente formal, encontra-se hoje superada. Na Alemanha, a ruptura definitiva com a exegese de que as relações especiais de poder criavam espaços juridicamente livres se deu a partir da decisão do Tribunal Constitucional Federal, de 14 de março de 1972, em que foi afirmado que os direitos fundamentais também valem para a efetivação de penas administrativas. Nesse diapasão, se um servidor público alegar lesão a sua esfera patrimonial, a pretensão correspondente, mesmo quando decorrente diretamente do seu vínculo com a Administração, deve ser acobertada pelos direitos fundamentais. O servidor público não é, como já se entendeu no passado, objeto daquele “poder especial”, mas permanece como sujeito de direito. Constituído e estabelecido o débito, respeitado o contraditório, sua reposição ao erário é uma etapa subsequente, traduzindo uma pretensão condenatória da Administração, a demandar a existência de prévio processo jurisdicional, dotado das aludidas garantias constitucionais, com a participação ativa das partes, ressaltando que a autoexecutoriedade dos atos administrativos desafia o princípio da reserva da jurisdição apenas enquanto necessária à segurança ou diante de risco à vida (5ª Turma Especializada, AC 2008.51.01.011217-8, de minha relatoria, E-DJF2R 13.4.2012). Assim, instaurado o processo judicial nos moldes assinalados, concluído, restando comprovado e definido o montante a ser ressarcido, o pagamento forçado depende de execução judicial, limitando-se o art.46 da Lei 8.112/1990 ao cumprimento espontâneo, se o servidor anuir de plano com os valores estabelecidos e aquiescer quanto ao pagamento. Os parágrafos vinculados ao caput especificam como se dará a restituição: no 1º caso (§1º), determina o valor percentual mínimo de cada parcela, caso a restituição não se efetue em uma única vez; no 2º (§2º), que a restituição far-se-á em parcela única quando o pagamento indevido ocorrer no mês anterior ao processamento da folha. Portanto, o aludido dispositivo - inserido em tópico da lei a tratar dos direitos e vantagens do servidor - orienta a forma como a Administração poderá proceder à restituição ao erário em tais circunstâncias. Em se tratando da legalidade de desconto, em folha de pagamento,

de parcelas mensais decorrentes da condenação, em procedimento administrativo disciplinar, a ressarcir ao erário o valor do prejuízo apurado com o desaparecimento de 187 talonários de tíquetes-alimentação, decidiu o Plenário do E.STF que “à falta de prévia aquiescência do servidor, cabe à Administração propor ação de indenização para a confirmação, ou não, do ressarcimento apurado na esfera administrativa”, sendo que “o art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990, dispõe que o desconto em folha de pagamento é a forma como poderá ocorrer o pagamento pelo servidor, após sua concordância com a conclusão administrativa ou a condenação judicial transitada em julgado” (MS 24.182-9, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 03.9.2004). Após pedir vista daqueles autos “para examinar a adequada compreensão” do referido art.46, manifestou o Ex.mo Min. GILMAR MENDES em seu voto “que, em se cuidando de indenização, não há como deixar de seguir a orientação preconizada no voto do Relator. O texto legal não contém qualquer autorização para que a administração realize o desconto pretendido independentemente da anuência do eventual atingido”. Dessa forma, o julgado assinala, em se tratando da dicção do art.46 da Lei 8.112/1990, que a devolução ao erário nos casos de indenização necessitaria da concordância com a conclusão administrativa ou a condenação judicial transitada em julgado. Contudo, na espécie, está-se diante de reposição de valores indevidamente recebidos, pagos por problemas de operacionalidade no sistema, como apontado pela própria Administração em suas razões recursais, não se afigurando possível desconsiderar a necessidade de contraditório nos moldes assinalados. Por oportuno, ressalto entendimento firmado pela C. 6ª Turma Especializada desta Corte, em processo versando sobre reposição ao erário de valores pagos por erro da Administração sob a relatoria do Ex.mo Des. Fed. GUILHERME CALMON (APELRE 201050010125372, E-DJF2R 28.6.2012), no qual se assinalou a necessidade de contraditório e ampla defesa e de autorização para realização dos descontos, e a orientação jurisprudencial quanto à caracterização da boa-fé do servidor nos casos de pagamento efetivado por interpretação equivocada da Administração sobre norma legal ou administrativa, afastando a restituição ao erário, em razão da segurança jurídica, nos termos da ementa a seguir transcrita: AGRAVO RE T I DO. AP E L AÇÃO CÍ VE L . REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DE VAL ORE S PAGOS POR E RRO DA ADMINISTRAÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA FÉ DO SERVIDOR CARACTERIZADA. N A T U RE Z A A L I ME N T A R D A S V E RBA S

RECEBIDAS. IRREPETIBILIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Cuida-se de agravo, convertido em retido, de apelação cível e de remessa necessária em face de sentença que, nos autos de ação de conhecimento, sob o procedimento comum ordinário, confirmou a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e julgou procedente o pedido deduzido na peça vestibular e, em consequência, extinguiu o processo, com a resolução do mérito, com espeque no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), “para determinar à ré que se abstenha de proceder descontos nos proventos da autora, a título de ressarcimento ao erário, bem como para efetuar o ressarcimento de eventuais quantias já descontadas a este título, com correção monetária e juros de mora, a partir da data do evento, tudo em conformidade com o art. 1º - F da lei 9.494/97.” Houve, ainda, condenação da demandada ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com esteio no art. 20, § 4.º, da Lei de Ritos. 2. A reposição em folha é medida administrativa de ressarcimento ao erário que não se confunde com a impenhorabilidade de vencimentos ou proventos, em função de processo judicial executivo. O STJ interpretou a Lei n.º 8.112/90 no sentido de que existe a autorização para sua concretização, diploma especial e de idêntica hierarquia do CPC. 3. Não obstante o art. 46 da Lei n.º 8.112/90 autorize a reposição, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo sua efetivação apenas quando tenha sido ela precedida do devido processo legal administrativo ou de autorização do servidor. 4. O poder da Administração Pública de revogar e anular seus atos não é absoluto nas hipóteses de situações constituídas com aparência de legalidade, sendo imprescindível a instauração do devido processo administrativo, com a observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e onde seja assegurado o direito ao contraditório, com a participação daqueles que terão modificada situação já alcançada. 5. Na espécie, constata-se que inexistiu mera falha na atividade administrativa, mas verdadeiro erro de

interpretação da Administração quanto à aplicação do art. 2.º da Lei n.º 10.887/2004, que ensejou a concessão de reajuste nos benefícios dos pensionistas de instituidores de pensão falecidos durante a vigência da Lei n.º 10.877/2004 de forma indevida, eis que o Relatório de Auditoria realizado pela Controladoria Geral da União (fls. 30/31) ressaltam que “A Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Espírito Santo - GRA/ES tem estendido reajustes de remuneração e de vantagens concedidos aos servidores ativos aos pensionistas de instituidores de pensão cujos benefícios foram concedidos segundo as regras estabelecidas pela Lei nº 10.887/2004, artigo 2º, o que contraria o artigo 15 dessa mesma lei, com a redação da Lei nº 11.784/2008, que dispõe que os benefícios desses pensionistas somente serão reajustados a partir do exercício de 2008, na mesma data e no mesmo índice percentual dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.” 6. Muito embora tenha sido assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório, não houve autorização por parte da pensionista para que se procedesse ao desconto, em folha de pagamento, dos valores indevidamente recebidos, a título de reposição ao erário. 7. A Constituição Federal, no capítulo que trata “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, enumerou, dentre outros princípios e garantias, aqueles consistentes no due process of law (devido processo legal), do contraditório e da ampla defesa. Assim, “ninguém será privado da liberdade de seus bens, sem o devido processo legal” (inciso LIV, do artigo 5.º); “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (inciso LV, do artigo 5.º). 8. A jurisprudência tem se manifestado reiteradamente no sentido de caracterizar a percepção como de boa-fé, pelo servidor, nos casos de pagamento efetivado por interpretação equivocada da Administração sobre norma legal ou administrativa, afastando a restituição ao erário dos valores recebidos, em nome da segurança jurídica.

9. A hipótese encontra abrigo na Súmula n.º 249 do Tribunal de Contas da União, in verbis: “É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais”. 10. A Súmula n.º 34, de 16/09/2008, de caráter obr igatór io, da Advocacia- Ger al da União, determinou: “Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública”. 11. Ressalte-se, outrossim, a natureza de verba alimentar dos valores descontados, o que impossibilita a sua reposição ao Erário. Dessa forma, incorreto o desconto do que foi recebido indevidamente. 12. Agravo retido, apelação e remessa necessária improvidos (grifos nossos) Nesse contexto, não merece acolhida o recurso da UFES. Quanto ao apelo da Demandante, visando à devolução dos valores que lhe foram descontados pela Administração, verifico que a sentença atacada considerou o pedido prejudicado, determinando que a irradiação dos efeitos dela decorrentes quanto à cobrança indevida e à obrigação de não fazer ocorreriam a partir da publicação, não retroagindo aos fatos passados, porque do contrário afetariam a coletividade e criariam uma situação de instabilidade jurídica, notadamente por envolver um ente público, com gastos previstos em planos orçamentários. Além disso, apontou que, dado o recebimento irregular da verba, a restituição à servidora ensejaria a perpetuação do pagamento indevido, ferindo a razoabilidade a reposição almejada, ainda que o recebimento tenha ocorrido de boa-fé. A despeito de o pagamento ter sido feito em virtude de um erro do sistema operacional somente identificado passado mais de ano, e de não ser devido o desconto lançado no contracheque diretamente pela Administração, nos termos acima destacados, o fato é que a devolução dos valores já descontados geraria um novo pagamento indevido, não sendo possível, nesse caso, que a servidora defendesse recebimento de boa-fé, considerando sua ciência quanto ao equívoco no pagamento. Precedente do

TRF1R (1ª Turma, AMS 2004.35.00.015976-9, Rel. Des.Fed. ANGELA CATÃO, e-DJF1 30.6.2011). Assim, a apelação da Demandante também não merece prosperar. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. PAGAMENTO REALIZADO A MAIOR EM RAZÃO DE FALHA NO SISTEMA OP E RACI ONAL . DE T E RMI NAÇÃO DE DE S CONT OS NO CONTRACHEQUE. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. PRETENSÃO EXECUTÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Recursos de Apelação contra sentença que restaurou os efeitos da liminar anteriormente deferida e concedeu a segurança, nos termos do art. 269, I, do CPC, “para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de efetuar descontos nos proventos da impetrante, a título de reposição ao erário do valor pago a maior no período compreendido entre 2004 e 2007 (art.192, II, da Lei 8.112/90), bem como a restituir-lhe os valores que já descontou a este título”. 2. Servidora pública aposentada desde 1986. Comunicação em 2007 acerca da necessidade de restituição ao erário de valores indevidamente pagos quanto à vantagem prevista no art.192, II, da Lei 8.112/90, no período de agosto de 2004 a janeiro de 2007, totalizando a importância de R$ 5.722,30. 3. Tutela antecipada contra a Fazenda Pública. O art. 1º da Lei 9.494/97 restringiu sua concessão em certas matérias, especialmente nas ligadas à reivindicação de direitos de funcionários públicos. Conforme entendimento do E.STF (RCL 1.638 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 28.8.2000), não é geral e irrestrita a referida vedação, de modo que, não sendo caso de reclassificação ou equiparação de servidores ou de concessão de aumento ou extensão de vantagens, outorga de adição de vencimentos ou reclassificação funcional, é legítima a concessão de tutela antecipada. 4.Pagamentos realizados a maior pela Administração por erro operacional do sistema. Inconsistência apurada pela Administração. Revisão. Elaboração dos cálculos para ciência do servidor e restituição do montante. 5. A manutenção do pagamento ainda que em virtude de erro operacional revela uma estabilidade apta a gerar para a interessada situação de crença e confiabilidade, dada a presunção de legalidade do ato estatal, não havendo, ao longo desse período, indicação de irregularidade pela Administração, o

que contribuiu para configuração de circunstância concreta de confiança por ela criada, a alicerçar segurança na perspectiva da Apelada quanto à imutabilidade e consolidação do pagamento. 6. Existem situações em que a Administração deve arcar com eventual equívoco por ela cometido, como na espécie, e com efeitos decorrentes de mudanças na interpretação dos dispositivos ou de alterações normativas, em que a situação jurídica do administrado mostra-se desfavorecida e atingida, não sendo cabível ou razoável imaginar que o servidor não conduziu sua vida conforme a situação criada pelo comportamento estatal, não se concebendo a hipótese de que fique ele a mercê de alterações repentinas em sua esfera patrimonial. 7.Descontos no contracheque do servidor. Impossibilidade de decisão unilateral da Administração, tendo em vista a interferência restritiva que eventual decisão desse porte assumirá na esfera patrimonial do servidor. Decisão unilateral que não pode ser entendida como decorrência do poder de autotutela da Administração, estabelecido no art.53 da Lei 9.784/99. 8.Verbete 473 da Súmula do E.STF, editado anteriormente à CRFB/88. Necessidade de interpretação em afinidade ao sistema constitucional e às disposições do art. 54 da referida lei, eis que não se pode desconsiderar que ainda que inválido um ato gera direitos concretos para o administrado, orientando, assim, a observância do contraditório e da ampla defesa. 9. A partir da promulgação a CRFB/88, “qualquer ato da Administração Pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverá ser precedido de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Mostra-se, então, necessário, proceder-se à compatibilização entre o comando exarado pela aludida súmula e o direito ao exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, garantidos ao cidadão pela norma do art. 5º, inciso LV, de nossa vigente Constituição Federal” (Plenário, RE 594.296, extraído do voto do I. Relator, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 10.2.2012). 10. O direito de defesa não se traduz na mera manifestação no processo (judicial ou administrativo), devendo ser assegurada à parte a efetiva proteção à tutela almejada, que alberga os direitos à informaç ão, de manifestação e apreciação de argumentos. 11. A ideia de que a Administração Pública, para cobrança de dívidas, detém o poder de executar descontos na remuneração dos seus próprios servidores, sem observância às garantias do devido processo legal em sede jurisdicional, pode ser associada a uma concepção do final do Século XIX, quanto à denominada “relações especiais de poder”, em que os servidores públicos sujeitavam-se a estatutos ou normas especiais contra as quais não operavam os direitos fundamentais, a reserva de lei e a segurança jurídica, no contexto de um Estado de Direito meramente formal, encontrando-se

tal visão superada. 12. Tratando-se de pretensões condenatórias da Administração, necessário prévio processo jurisdicional dotado das garantias do contraditório e ampla defesa. A autoexecutoriedade dos atos administrativos desafia o princípio da reserva da jurisdição apenas enquanto necessária à segurança ou diante de risco à vida. Precedente desta Turma Especializada (AC 2008.51.01.011217-8, por maioria, Rel. Juiz Fed. Conv. RICARDO PERLINGEIRO, E-DJF2R 13.4.2012). 13.Art. 46 da Lei 8.112/90. Definido o montante a ser ressarcido, o pagamento forçado depende de execução judicial, limitando-se o referido artigo ao cumprimento espontâneo, se o servidor anuir de plano com os valores estabelecidos e aquiescer quanto ao pagamento. 14. Restituição ao erário em razão de indenização de prejuízos causados aos cofres públicos. “O art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990, dispõe que o desconto em folha de pagamento é a forma como poderá ocorrer o pagamento pelo servidor, após sua concordância com a conclusão administrativa ou a condenação judicial transitada em julgado” (STF, Plenário, MS 24.182-9, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 03.9.2004). Em se tratando de reposição de valores indevidamente recebidos, que afeta diretamente o interesse patrimonial do servidor, não se pode desconsiderar a disciplina constitucional quanto à necessidade de contraditório e ampla defesa, como assinalado pela Suprema Corte por ocasião do debate no julgamento do RE 594.296 supracitado. 15. Precedente da 6ª Turma Especializada desta Corte, em processo versando sobre reposição ao erário de valores pagos por erro da Administração sob a relatoria do Ex.mo Des. Fed. GUILHERME CALMON (APELRE 201050010125372, E-DJF2R 28.6.2012), no qual se assinalou a necessidade de contraditório e ampla defesa e de autorização para realização dos descontos, e a orientação jurisprudencial quanto à caracterização da boa-fé do servidor nos casos de pagamento efetivado por interpretação equivocada da Administração sobre norma legal ou administrativa, afastando a restituição ao erário, em razão da segurança jurídica. 16.A despeito de o pagamento ter sido feito em virtude de um erro do sistema operacional somente identificado passado mais de ano, e de não ser devido o desconto lançado no contracheque diretamente pela Administração nos termos acima destacados, o fato é que a devolução dos valores já descontados geraria um novo pagamento indevido, não sendo possível, nesse caso, que o servidor defendesse recebimento de boa-fé, considerando sua ciência quanto ao equívoco no pagamento (Precedente do TRF1R,1ª Turma, AMS 2004.35.00.015976-9, Rel. Des.Fed. ANGELA CATÃO, e-DJF1 30.6.2011). 17.Apelações não providas.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a E.Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a unanimidade, negar provimento às Apelações, nos termos do relatório e voto do Relator, constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 14 de agosto de 2012 (data de julgamento). RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado