A efetividade da teoria dos fatos determinantes e o consequencialismo administrativo Phillip Gil França Pós-Doutor (CAPES-PNPD), Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC/RS Professor (Mestrado e Graduação) da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo. Autor das obras: “O Controle da Administração Pública, 3° ed. RT, São Paulo, 2011” e “Ato Administrativo e Interesse Público, RT, São Paulo, 2013”.
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O objeto do presente texto é o exame da seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça, pois trata de primordiais temas do Direito Administrativo, quais sejam: i) controle judicial dos atos administrativos discricionários; ii) teoria dos fatos determinantes e iii) consequencialismo administrativo. Pretende-se, então, analisar cada tema aplicado ao julgado destacado para, ao final, traçar algumas considerações críticas acerca do conteúdo e da perspectiva consequencialista do respectivo acordão. Em resumo, o conteúdo do julgado em questão apresenta-se da seguinte forma: AgRg no Resp nº 1.280.729 - RJ (2011/0176327-1) Min. Humberto Martins. DJe 19/04/2012. 1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade. 2. "Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido " (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011). 3. No caso em apreço, se o ato administrativo de avaliação de desempenho confeccionado apresenta incongruência entre parâmetros e critérios estabelecidos e seus motivos determinantes, a atuação jurisdicional acaba por não invadir a seara do mérito administrativo, porquanto limita-se a extirpar ato eivado de ilegalidade. 4. A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativos podem e devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. 5. "Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição.) Agravo regimental improvido.
i) Primeiramente, o referido julgado destaca o controle judicial dos atos discricionários da Administração Pública. Sobre o tema, é relevante ponderar sobre o que segue. Controle da Administração Pública é a força aplicada ao maquinário administrativo estatal com o objetivo de impedir sua atuação fora dos limites do sistema legal institucionalizado, contrariando os valores que conformam o direito. É, basicamente, a atividade que determina como a Administração deve se portar para cumprir sua missão constitucional. De forma literal, acertadamente, a expressão judicante em destaque afirma: “Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade”. Tal posição enlaça-se harmoniosamente com a posição jurídica defendida na presente análise. Isto porque, discricionariedade administrativa é a margem legal concedida ao gestor público para seguir o caminho que mais se aproxime da plena realização de um determinado interesse público a ser concretizado, quando não há expressa vinculação legal de assim seguir. Trata-se de escolha pública do que fazer, de como fazer, quando fazer e para que fazer, conforme obrigatória promoção de benefícios sociombientais concretamente realizáveis. É muito importante lembrar que as escolhas administrativas precisam coincidir, e se harmonizar, com as escolhas constitucionais. Em outras palavras, imperiosamente a clamada discricionariedade administrativa, com destaque para aquelas com alargada amplitude legal de indeterminação, precisa estar fortemente enraizada em sólidos valores constitucionais. Desta forma, poderá ser coberta da imprescindível legitimidade apta a estabelecer a sua recepção no sistema jurídico, como meio determinante da vida em coletividade no republicano Estado de Direito brasileiro. Ao tratar de discricionariedade administrativa, imperioso se faz compreender o significado de mérito administrativo. Entende-se como mérito do ato administrativo o conteúdo indicado pelos critérios de conveniência e oportunidade da produção do ato, consubstanciando-se na definição de pretensão de se produzir o ato e a indicação do momento compreendido como o mais adequado. Isto é, representa a escolha pública de se realizar uma atividade administrativa e de definir qual o momento em que se pretende concretizar tal atividade. O mérito administrativo, inicialmente estabelecido em um universo subjetivo de
escolha de se fazer e quando se fazer em nome da Administração Pública, precisa ser objetivado ao máximo. Isto porque, uma vez que se define como atividade pública, a atuação administrativa estatal rende-se aos critérios objetivos de controle do ato administrativo do Estado. E é essa uma das grandes questões que envolvem o controle judicial do ato administrativo, como indicado no julgado em tela. Qual é o limite da sindicabilidade judicial do mérito administrativo, visto em evidência quando se trata de atos administrativos discricionários, sem que ocorra uma mera substituição do ato executivo pelo ato jurisdicional? Certamente tais limites são estabelecidos na racional motivação suficientemente apoiada em critérios objetivos e objetivadores da escolha pública fixada na definição em realizar, bem como quando realizar o ato administrativo, com destaque à capacidade de se estabelecer o nexo causal entre a produção do ato administrativo e a concretização de determinado interesse público. Espera-se da sindicabilidade jurisdicional da discricionariedade administrativa o “controle racional” da “racionalidade administrativa” estatal quando concretizada, sem o qual deixa a Administração numa atividade automática e acéfala, longe da busca das necessárias superações das fricções negativas da atuação Executiva do Estado. Tal fato remonta ao Estado não criativo, consequentemente, sem o controle dessa atividade racional. O controle racional da discricionariedade administrativa indica que há racionalidade na discricionariedade administrativa, elevada ao status de atividade pública em conformidade com a Constituição, inclusive, em função da viabilidade de chancela judicial de tal atividade. O controle judicial da discricionariedade administrativa, desse modo, não pode mais ser efetivado apenas nas linhas limítrofes da verificação da legalidade estrita do ato administrativo em questão. Ou seja, não basta ao Judiciário apenas verificar se aspectos formais da composição do ato administrativo estão em conformidade com a letra legal normativa. Não mais se aceita, em nome de inúmeros valores que estruturam o sistema jurídico pátrio que o aspecto material do ato administrativo, com destaque ao seu teor discricionário, a ausência de revisão do mérito administrativo na tarefa de análise jurisdicional da atuação executiva estatal. Assim, o que se conclui sobre o tema é algo muito simples e que guarda coerência com o eixo estruturante do julgado em relevo: a atividade discricionária estatal pertence ao
universo da atuação pública do Estado, logo, não pode estar dispensada da plena possibilidade de correspondente controle jurisdicional, em todas as dimensões possíveis, aptas a auxiliar o atendimento dos objetivos da República estabelecidos no art. 3.º da CF/1988.
ii) O segundo ponto em destaque da presente análise consubstancia-se no teor do referido julgado que indica a teoria dos fatos determinantes. Sob a ótica da atuação administrativa estatal, motivar é explicar as razões fáticas e jurídicas da Administração para prática de ato administrativo de forma suficiente para se conferir legitimidade substancialmente legal de tal atividade pública. Fundamentar é determinar as razões viabilizadoras da Administração para realização do ato, via conexão entre o ato e o correspondente ditame legal e fático, por meio do exercício de subsunção entre o apanhado fático e o sistema legal pertinente. Isto é, enquanto a primeira trata-se do por quê a Administração atua de determinada forma, a segunda indica como a Administração atua para alcançar o seu desiderato fundamental. Pode-se dizer, portanto, que a fundamentação do ato administrativo decorre do respectivo dever de motivação. Uma adequada motivação, destarte, pressupõe a robusta e suficiente exposição – e coerente conexão – de razões fáticas e jurídicas para a realização do ato administrativo, além da demonstração de como tal atuação se conecta com a imprescindível legitimidade constitucional do ato. Nesse diapasão, importante ressaltar a necessidade de congruência entre os motivos e a conclusão do ato para a formação da sublinhada adequada motivação do ato administrativo. A motivação dos atos administrativos se apresenta como atividade determinante de sua conformação constitucional, tendo a Administração integral vinculação aos motivos jurídicos e fáticos indicados. Tal situação é compreendida dogmaticamente como “teoria dos fatos e motivos determinantes” dos atos administrativos. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho assenta que “nas relações jurídicas [administrativas] a motivação traz consequências quanto ao mérito do ato, implicações quanto à certeza e à legalidade do ato, explicitando a eficácia e os efeitos, a exação com respeito à natureza da atuação administrativa”.1 Nas palavras do autor, “a motivação, assim, pertence à instrumentação do ato administrativo, depreende-se do processo criador normativo, porque o ato para realizar a função pública deve ser coerente na formação com as manifestações exteriores
1.OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, Manoel de. Atos administrativos, p. 133.
provocadas”.2 Mediante as lições do aludido autor, compreende-se que “por meio da motivação a decisão traz repercussões jurídicas e opera no mundo do Direito de maneira a criar ou atingir situações, sempre porém submetida à aplicação do princípio da legalidade”.3 Nessa ordem, depreende-se que “o essencial é que a motivação para produzir convencimento encontre-se bem determinada ao falar do querer administrativo, ao expressar a pretensão da Administração ou a dar comando responsável aos negócios estatais”.4 E assim conclui o autor, afirmando que “a questão na motivação não é de simples explicação, ou mesmo justificação, mas de fundamentação do ato publicado, qualificada quando possível por meio de considerandos para segura interpretação das disposições administrativas”5. Juarez Freitas lembra que “toda discricionariedade resta vinculada aos motivos que obrigatoriamente devem ser dados, de modo consistente, sempre que afetados os direitos. O assento constitucional está no art. 93 da CF e a exigência de motivação intersubjetiva é das mais destacadas na transição para o direito administrativo dialógico – em oposição ao autocrático –, evitando-se, sempre que possível, qualquer decisão unilateral, desmotivada e instabilizadora de direitos”.6 Para o autor, então, “as decisões administrativas serão motivadas, e, melhor do que isso, fundamentadas, isto é, haverão de ter como suporte razões objetivas e consistentes (numa leitura conjugada, especialmente, dos incisos IX, e X do art. 93 da CF e de várias Constituições estaduais de modo expresso, bem como das leis infraconstitucionais, notadamente o art. 50 da Lei 9.784/99)”.7 Desse modo, “a fundamentação, para além da velha versão da teoria dos motivos determinantes, há de estar presente em todos os atos (...). Em outras palavras, indispensável motivar, isto é, oferecer fundamentos jurídicos, objetivamente controláveis”.8 Logo, a motivação dos atos administrativos se apresenta como atividade determinante de sua conformação constitucional, tendo a Administração integral vinculação aos motivos jurídicos e fáticos indicados. Celso Antônio Bandeira de Mello resume a “teoria dos fatos e motivos determinantes” da seguinte forma: 2.Idem, ibidem. 3.Idem. 4.Idem.
5
Idem.
6.FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4. ed. p. 62. 7.Idem. 8.Idem.
“de acordo com a teoria dos fatos determinantes, os motivos que determinam a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato”. Sendo assim, “a invocação de ‘motivos de fato’ falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato”.9 Dessa maneira, mediante a doutrina do autor, “uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificaram”.10 Doutrina que se coaduna com a acertada conclusão do julgado em análise, quando se destaca o seguinte trecho: “No caso em apreço, se o ato administrativo de avaliação de desempenho confeccionado apresenta incongruência entre parâmetros e critérios estabelecidos e seus motivos determinantes, a atuação jurisdicional acaba por não invadir a seara do mérito administrativo, porquanto limita-se a extirpar ato eivado de ilegalidade”. Como demonstrado, o grande elo entre a atuação administrativa escorreita e seu necessário controle jurisdicional ocorre pelas vias da adequada motivação e fundamentação do ato administrativo. Apenas com a demonstração objetiva sobre o que se fez, como se fez e quais os objetivos fitados a alcançar-se, na expressão clara dos motivos que consubstanciam o ato administrativo, e a correspondente justificação, haverá possibilidade de se cumprir com os respectivos ditames constitucionais que determinam a atuação administrativa harmônica e plenamente sindicável. iii) Finalmente, sublinha-se a amplitude concedida pelo julgado do STJ ora indicado referente ao tema do consequencialismo administrativo. As escolhas administrativas são decisões cujas consequências estão atreladas ao futuro dos envolvidos com o ente em que tais decisões foram definidas. Para tanto, sublinha-se: não se pode afastar qualquer atividade administrativa da possibilidade de um amplo controle interno e externo, como exaltado no julgado em evidência. Escolher é hierarquizar. Logo, não basta o agir de forma simplesmente eficiente, conforme meros padrões de cumprimento de metas funcionais. Faz-se indispensável estabelecer o reconhecimento das consequências incidentes no agir administrativo para a aferição da boa gestão pública voltada à realização dos valores constitucionais. 9.BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 30 ed. p. 408. 10. Idem.
Para tanto, quando o exercício jurídico demandar a busca do melhor emprego de meios de realização de um concretizável interesse público, o direito terá de buscar – em maior ou menor grau, dependendo do caso concreto – nos raciocínios econômicos o caminho de atender a esta respectiva demanda, a partir de uma impressão consequencialista do direito. Logo, no alcance da melhor resposta na atividade pública, necessariamente, construções consenquencialistas o acompanharão. Nesse contexto de consequencialismo jurídico, destarte, é preciso considerar os efeitos e os reflexos das decisões disciplinares na vida dos indivíduos e de que forma irão se definir ou influir no futuro do meio social em que foram tomadas. O principal desafio a ser superado dessa vertente jurídica é a aplicação do raciocínio consequencialista econômico puro sem passar pelo filtro axiológico do direito – com destaque aos valores de justiça e de liberdade que interagem com o direito. Desse modo, para uma adequada gestão da coisa pública, é imperioso lembrar que os efeitos de suas decisões são tão importantes quanto as suas causas e fundamentos. Para tanto, o respeito a alguns princípios básicos, dentre outros, proporcionalidade, segurança jurídica e juridicidade precisam estabelecer mecanismos de aprimoramento do agir administrativo. Inclusive, trazem uma blindagem mínima para que o eventual controle posterior do ato administrativo possa transformar toda a energia empregada em eventuais prejuízos para o Poder Público, caso esses ato administrativo venha a ser desconstituído por declaração de alguma invalidade. Sob o ponto de vista prático, tem-se como um bom exemplo da relevância da interpretação consequencialista responsável do direito a aplicação concreta do princípio da proporcionalidade (a partir da verificação da necessidade, adequação e razoabilidade de determinada escolha administrativa). Da mesma forma, não saber o que se pode esperar de atos da Administração Pública, afastados de uma mínima previsibilidade de suas consequências, gera uma justificável preocupação sobre a definição do que se é “justo” ou sobre “uma adequada e legítima racionabilidade de eficiência administrativa”? Certamente. Destarte, faz-se imprescindível uma pronta atuação jurisdicional contra tais rupturas, mediante o pontual e proporcional controle do mérito do ato administrativo, conforme se verifica no julgado ora destacado.
iv) Conclusões Uma adequada viabilização do amplo controle do ato administrativo, com relevo aos motivos que determinam seus destinos, concedem fim ao tempo não transcorrido por eventual ruptura no sistema. Nesse prisma, a teoria dos fatos determinantes viabiliza o legítimo desenvolvimento institucional, pois representa um primordial mecanismo de verificação de falhas do ato administrativo sindicado jurisdicionalmente, por meio de indicações de ações de apuração e superação de escolhas administrativas. Fato que indica a abertura do mérito do ato administrativo para um amplo controle de juridicidade pelo Judiciário, fato que protege e promove o sistema jurídico pátrio. Nesse contexto, não se pode ignorar o errado, ou simplesmente punir irracionalmente o equívoco administrativo. Deve-se respeitar o tempo da eventual falha administrativa, registrando o passado e projetando o futuro para o desenvolvimento do sistema. Fato essencial para que o presente eventualmente disforme ao sistema não se repita. Do contrário, estar-se-ia diante de um profundo e de difícil reversão universo de uma inconstitucional blindagem do ato administrativo. Aceitar manifestações públicas sem qualquer controle judicial representa uma afronta imperdoável ao comezinho princípio republicano que sustenta o atual Estado de Direito pátrio. Assim estabelecido, torna-se relevante algumas lições construídas a partir da análise do julgado em tela e a teoria dos fatos determinantes: a) O que se faz é tão importante como se faz. b) Qualquer exercício de gestão administrativa é passível de responsabilização a partir da sua respectiva motivação (ou de sua ausência). c) É obrigatória a consideração dos reflexos dos atos administrativos ao longo do tempo e a viabilização do controle das respectivas consequências. d) As consequências de uma má gestão administrativas extrapolam o universo pessoal do gestor público e atingem de forma negativa, indistintamente, outras pessoas, bens e direitos. e) A verificação da conformidade dos motivos estruturantes com a correspondente realidade que refletem é fato indispensável para se determinar a legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Assim exposto, verifica-se que apesar da frequente ocorrência de atividades administrativas estatais fora do alcance do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, efetivamente existem mecanismos jurídico aptos a restabelecer o trilho da juridicidade de tais autuações administrativas estatais disformes ao direito.
Desse modo, o julgado em destaque ilumina o caminho da adequada atuação administrativa do Estado. Isto porque, registra que atividades discricionárias disformes aos valores do direito precisam ser reincorporadas ao constitucional tecido jurídico, em respeito à sua necessária sustentabilidade sistêmica, inclusive, visando à objetivação, ao máximo possível, da sindicabilidade do mérito administrativo, com destaque àquelas que tragam relevante abalo sistêmico nacional. Assim, atesta-se que todo e qualquer ato público precisa estar sob a égide do regime de responsabilidade e responsabilização da atuação estatal, conforme rígidos valores públicos do cuidado do que é de todos e de cada um.
