A efetividade do direito à saúde no Estado social: uma análise de direito privado sobre a normatização da saúde suplementar no Brasil pela Lei 9.656/1998 e sua aplicação no tempo
A EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE NO ESTADO SOCIAL: UMA ANÁLISE DE DIREITO PRIVADO SOBRE A NORMATIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL PELA LEI 9.656/1998 E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO The effectiveness of the right to health in the welfare State: an private law's analysis of the regulation of private health plans in Brazil by Law 9.656/1998 and its application in time Revista de Direito Civil Contemporâneo | vol. 3/2015 | p. 99 - 113 | Abr - Jun / 2015 DTR\2015\6584 Ronei Danielli Mestrando em Direito da Universidade do Vale do Itajaí - Univali. Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
[email protected] Área do Direito: Constitucional Resumo: A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elege o direito à saúde como um direito fundamental social, podendo ser oferecido diretamente pelo Estado ou mediante a atuação privada, sob a responsabilidade e fiscalização estatal. Nesse contexto, a edição da Lei 9.656/1998, pretendendo dar efetividade aos dispositivos constitucionais, determina as diretrizes básicas para a atuação das empresas operadoras de planos de saúde e as coberturas mínimas exigidas no interesse dos consumidores. A interpretação do alcance de tal legislação (inclusive considerados os aspectos intertemporais envolvidos) deve primar pela observância dos objetivos delineados na Carta de 1988, sem olvidar-se de sua função concretizadora, sobretudo do primado da dignidade da pessoa humana. Palavras-chave: Direito à saúde - Plano de saúde complementar - Normatização - Lei 9.656/1998 Direito intertemporal. Abstract: The Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988 chooses the right to health as a fundamental social right and may be offered directly by the State or by private action under the responsibility and State control. In this context, the enactment of Act 9.656/98 intending to give effect to the constitutional provisions, determines the basic guidelines for the performance of the companies managed care plans and minimum coverage required in the interests of consumers. The interpretation of the scope of such legislation (including considered the temporary characteristics) should strive for compliance with the objectives outlined in the Constitution, without forgetting his prolific-function, especially the primacy of human dignity. Keywords: Right to health - Health care supplement - Normatization - Act 9.656/1998 - Intertemporal rule. Sumário: - 1.Breve nota sobre o Estado social brasileiro - 2.O contexto constitucional promotor da edição da Lei 9.656/1998 - 3.Eficácia temporal da Lei 9.656/1998 – Prospectividade, retrospectividade, retroatividade e pós-atividade - 4.Considerações finais - 5.Referências bibliográficas
Recebido em: 13.02.2015 Aprovado em: 03.03.2015 No aprofundamento da questão da saúde no país, percebe-se que, a despeito de sua previsão constitucional como direito fundamental a ser assegurado pelo Estado, pouco se fez e se faz para a sua concretização na sociedade. O presente estudo propõe-se ao exame de uma das variadas facetas do problema, destacadamente o mercado de saúde suplementar e seu processo de normatização, tendo de um lado o cidadão, consumidor do plano de saúde, e, de outro, as entidades privadas, suas administradoras. Para tanto, é necessária a prévia reflexão acerca da efetividade do direito à saúde no Estado social, notadamente diante das inúmeras e já conhecidas mazelas e carências na área. Página 1
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Antes de enfrentar a questão central do presente artigo, interessante discernir a feição social do Estado contemporâneo brasileiro e, com isso, eleger o instrumental hermenêutico mais adequado a fim de atingir a concretização dos seus postulados mais básicos, como o direito à saúde, intimamente ligado à dignidade da pessoa humana. Nesse processo, passar-se-á à análise da legislação regulamentadora do dispositivo constitucional que faculta à iniciativa privada a participação no sistema de saúde do Brasil, bem como sua interpretação e alcance, discutindo-se a incidência a todo e qualquer plano, inclusive aos anteriores à sua edição (direito intertemporal), sobrelevando-se o viés constitucional da polêmica, com especial enfoque ao direito subjetivo à saúde (perante o Estado) e à dignidade humana dos consumidos aderentes. Ao ensejo, concluir-se-á acerca da melhor exegese aplicável à hipótese, considerando-se o caráter programático das normas relativas ao direito à saúde, típico nas constituições sociais, sob o viés de sua missão concretizadora. 1. Breve nota sobre o Estado social brasileiro Segundo a linha do tempo traçada por Paulo Bonavides,1 o Estado social pode ser entendido como a transformação “superestrutural por que passou o antigo Estado liberal”, destacando que, no Ocidente, esse modelo conserva e adapta seus postulados econômicos e sociais à ordem capitalista, distinguindo-o, portanto, do Estado socialista. De outro vértice, observa-se a superação do Estado liberal, na medida em que o Estado se propõe a mitigar os conflitos de classes, conciliando os interesses, supostamente antagônicos na sociedade, a exemplo do ocorrido entre capital e trabalho. “Nesse momento, em que se busca superar a contradição entre igualdade política e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes políticos, importante transformação, bem que ainda de caráter superestrutural. Nasce, aí, a noção contemporânea do Estado Social”.2 No que tange ao modelo constitucional dos Estados sociais, marcadamente programático, patente a dificuldade de sua implementação. Na percepção de Mariângela Sarrubo Fragata, as constituições liberais são mais facilmente concretizadas, pois traduzem um Estado que objetiva, preponderantemente, a garantia da liberdade dos cidadãos; “um Estado que interfere minimamente na economia, baseado na crença da superioridade da regulação espontânea da sociedade”.3 E continua a autora: “Já nas constituições sociais, em que o valor maior a tutelar é a igualdade do cidadão, são exigidas muitas ações governamentais para corrigir desequilíbrios”.4 Tais considerações introdutórias fazem-se necessárias, na medida em que o cunho social do Estado brasileiro na contemporaneidade, designado também por Estado de Bem-Estar Social, aquilata e reconhece uma imensa gama dos ditos novos direitos, os quais reclamam ações positivas e não apenas de atuação negativa para a plena realização. Norberto Bobbio, ao classificar os direitos sociais como direitos de igualdade, adverte que exigem uma promoção por parte do Estado para a sua concretização, diferentemente daqueles conhecidos como integrantes da primeira geração – direitos de liberdade –, satisfeitos pela simples abstenção: “É supérfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita, além do problema de proliferação dos direitos do homem, problemas bem mais difíceis de resolver. (…) é que a proteção destes últimos requer uma intervenção ativa do Estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade, produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova forma de Estado, o Estado social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado – e, portanto, com o objetivo de limitar o poder –, os direitos sociais exigem, para a sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do Estado”.5 Sob essa perspectiva, pode-se vislumbrar, em relação ao direito à saúde, elevado constitucionalmente ao patamar de direito fundamental, um direito social programático, Página 2
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correspondendo ao Estado o emprego de condutas positivas à regulamentação e implementação social. Nesse contexto, insere-se a edição da Lei 9.656/1998. Tal diploma legal visou a regulamentar especificamente os arts. 197 e 199 da CF/1988, que determinam a relevância pública das ações e serviços de saúde, nos seguintes termos: “Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”. “Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1.º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. (…).” Com essa missão, referida norma elenca um rol de coberturas mínimas que devem ser asseguradas pelos planos de saúde complementar, configurando, assim, um conjunto de garantias básicas do chamado plano-referência. Cumpre lembrar que até a sua vigência, não obstante a previsão constitucional acerca do necessário controle por parte do Estado, as empresas operadoras de saúde suplementar atuavam no segmento sem nenhuma supervisão ou limitação estatal. Sabe-se, pois, estar diante de verdadeiro embate de forças, tornando o tema tão complexo quanto importante. Nas palavras do Min. Raúl Araújo Filho: “Traçadas, em linhas gerais, essas considerações, já se vislumbra a complexidade que envolve os temas deste exame e os problemas que emergem das relações jurídicas contratuais entre os segurados, beneficiários e consumidores, num polo, e as seguradoras e operadoras de planos de saúde, noutro extremo. As questões surgidas em tais conflitos suscitam a incidência de normas especiais constitucionais, legais e regulamentadoras de seguro-saúde, vinculadas ao mutualismo e à probabilidade de riscos, bem como de regras e princípios gerais, tais como as do Código Civil e de Defesa do Consumidor, além dos princípios da dignidade da pessoa humana, da função social do contrato, da boa-fé objetiva e outros igualmente relevantes”.6 O cerne da polêmica, então, está em definir os contornos de aplicação da Lei 9.656/1998 no tempo. A tarefa mostra-se árdua, especialmente por envolver a penosa discussão acerca do correto equacionamento das questões de direito intertemporal e suas repercussões teóricas e práticas, tais como a da (ir)retroatividade da lei nova, da potencial ofensa a direito adquirido e a ato jurídico perfeito e acabado. A atividade hermenêutica no caso demonstra-se ainda mais delicada após a suspensão de eficácia de dois dispositivos específicos da Lei 9.656/1998 pelo STF, a saber o art. 35-E e o § 2.º do art. 10 (com redações dadas pelas MedProv 2.177-44/2001 e 1.908-18/1999), como se verá oportunamente. 2. O contexto constitucional promotor da edição da Lei 9.656/1998 Primeiramente, cumpre atentar que a edição da Lei 9.656/1998 representa, além da regulamentação do dispositivo constitucional que garante à iniciativa privada liberdade para atuar no setor de assistência à saúde, consoante as diretrizes fixadas pelo Poder Público (arts. 197 e 199 da CF/1988), a concretização do direito fundamental à saúde, segundo os ditames da dignidade da pessoa humana. Não se olvida, portanto, que o direito à saúde, assegurado constitucionalmente, corresponde a um dever correlato do Estado, uma prestação positiva, na exata medida em que se afigura direito subjetivo do cidadão, a teor do art. 196: “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal Página 3e
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igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. A despeito da feição social assumida pela Carta Constitucional de 1988, as políticas públicas necessárias à implementação de uma saúde de qualidade mostraram-se, ao longo dos anos, ineficazes, sendo que a ausência de fiscalização e diretrizes mínimas voltadas a regular a atividade da iniciativa privada no setor contribuiu para o agravamento da situação, ao menos até a edição da Lei 9.656/1998, voltada precipuamente à concretização dos dispositivos e princípios constitucionais já elencados. Sobre a década que antecede a legislação em foco, têm-se as reflexões de Mariângela Sarrubo Fragata: “O Estado brasileiro foi ineficaz em ambas as frentes que foram estabelecidas na Constituição. Transferiu seu dever primordial ao setor privado, sem, contudo, regulamentar princípios, condições, exigências básicas para a atuação daquele. Nestes anos em que o Estado se esquivou de seus deveres, deu-se a formação de uma grande lacuna. O cidadão brasileiro ficou sem alternativas: submetia-se às imposições das empresas de convênios médicos ou ficava sem a prestação do serviço. A ausência do controle do Estado sobre as atividades das operadoras de convênio médicos, somada ao imenso volume de associados por contratos de adesão, resultou em hipertrofia da vontade do fornecedor de serviços. O desequilíbrio contratual tornou-se a regra” (sem grifo no original).7 Por consequência, impossível defender a tese do pacta sunt servanda em relação aos contratos firmados nesse período histórico, sobretudo diante de realidade tão díspar, em que os consumidores de planos de saúde eram obrigados a aderir a contratos absolutamente desproporcionais, porquanto fora do alcance do Estado, apesar da determinação constitucional em sentido oposto. Além disso, soma-se a essa ambiência jurídica a edição do Código de Defesa do Consumidor, que, em observância à determinação constitucional, converge para a tutela dos interesses do emergente mercado de consumo e seus protagonistas, cuja hipossuficiência é pressuposta. Desse modo, a melhor hermenêutica da legislação em estudo recomenda, como norte axiológico, a noção de defesa do consumidor de plano de saúde. Pois bem, uma vez contextualizado o advento da Lei 9.656/1998, resta estabelecer a sua eficácia temporal. 3. Eficácia temporal da Lei 9.656/1998 – Prospectividade, retrospectividade, retroatividade e pós-atividade Cumpre distinguir, para melhor compreender as polêmicas de direito intertemporal, todas as possibilidades de eficácia da nova lei, considerando-se os três tempos possíveis – passado, presente e futuro. Não raramente, os escritos sobre o tema incorrem na impropriedade de, sopesando apenas o tempo passado e presente, refletir os problemas acerca da eficácia das leis, reduzindo-os às noções de retroatividade e irretroatividade. Destaca-se, a propósito, a advertência de Fernando Noronha sobre a questão: “Dois são os vícios básicos que têm dificultado a compreensão do direito intertemporal: o primeiro é a divisão das leis, para efeito de sua aplicação no tempo, em apenas duas categorias, as retroativas e as irretroativas. Em consequência, muitos juristas chegam a confundir retroatividade com ofensa a direitos adquiridos. (…) Ora é preciso saber que as leis se classificam para efeito de sua aplicação no tempo em quatro categorias: a prospectividade, a retroatividade, a retroprospectividade (ou imediatidade) e a pós-atividade. Por outro lado, é preciso ter presente que as questões de direito intertemporal não se resolvem só pela correta caracterização dos modos de atuação da lei no tempo, nem tampouco pelo esclarecimento de noções como direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. É necessário que nos posicionemos noutro plano, superior, para averiguar quais são os princípios jurídicos fundamentais em causa nesta matéria, como o da modernidade e da segurança jurídica (…), mas sem excluir outros, eventualmente também aplicáveis, como é o caso da dignidade Página 4
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da pessoa humana; impõe-se ponderar devidamente todos esses princípios, porque somente assim será possível delimitar o alcance constitucional do comando constitucional do art. 5.º, XXXVI”.8 Segundo preceitua o art. 6.º da LINDB, “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada” (sem grifo no original). Nota-se, a partir dessa redação, que a regra geral no direito brasileiro é a da eficácia prospectiva – nova lei regendo todas as situações nascidas sob a sua égide (fatos novos) e, em maior extensão, reconhecendo-se, igualmente, sua eficácia retrospectiva, na medida em que é aplicada também aos efeitos produzidos em sua vigência, ainda que originados de situações jurídicas constituídas no passado. Excepcionalmente, pode-se atribuir eficácia retroativa à nova lei, de modo a possibilitar sua interferência nos efeitos jurídicos já produzidos ao tempo da lei velha, como se sua vigência fosse ex tunc. Tão excepcional quanto a retroatividade, a pós-atividade acontece quando a nova lei, geralmente tutelando direito adquirido, reconhece a regência dos fatos ocorridos após a sua vigência pela regra revogada. Registrando a dificuldade de traçar a distinção entre as mencionadas categorias, Fernando Noronha, a partir da análise estrutural das normas, compreendida pelo pressuposto fático (fatispécie) e pela consequência jurídica (estatuição), propõe a seguinte sistematização: “(…) cada lei deverá ser aplicável aos fatos novos que acontecerem no seu tempo (prospectividade) e em princípio será também ela que deverá reger os efeitos que sejam produzidos no seu tempo por situações vindas do tempo anterior (retrospectividade); no entanto, pode acontecer que uma lei modifique as consequências jurídicas que já haviam sido produzidas por fatispécies completadas antes de ela haver entrado em vigor (retroatividade), ou que seja aplicável a fatispécie que, sendo composta em parte por fatos do seu tempo, somente se ultimarão após ela ter sido substituída por uma nova lei ( pós-atividade)”.9 O problema proposto versa sobre pactos de saúde suplementar celebrados anteriormente à vigência da lei que regula a atividade dos planos privados do setor, no que pertine às coberturas mínimas que o consumidor deve gozar como contraprestação contratual. Frise-se que, após a sua vigência, as operadoras de planos de saúde foram proibidas de comercializar produtos que não contemplam as coberturas definidas legalmente. Incontroverso, pois, que a nova lei alterou a consequência jurídica dos planos básicos (estatuição), passando a ter uma eficácia prospectiva (aplicação aos novos planos) indiscutível, porquanto, a partir de sua vigência, todos os planos no mercado, inclusive os de baixo custo, devem oferecer as coberturas mínimas. Com base na consideração dos tempos possíveis de eficácia de uma lei (presente, passado e futuro), pode-se afirmar que haveria um efeito retroativo somente na hipótese de essa nova lei passar a regular pressupostos fáticos ocorridos (e exauridos) no passado (fatispécie), como se sua vigência fosse, excepcionalmente, ex tunc. Exemplifica-se: ver-se-ia hipótese de retroação caso a nova lei determinasse às operadoras de saúde que restituíssem aos seus consumidores todos os valores por eles desembolsados para o tratamento das enfermidades e procedimentos ocorridos no passado e anteriormente não cobertos pelo plano, considerando-se as coberturas mínimas listadas no novo Diploma Legal, como se vigorasse ao tempo em que as negativas foram efetivadas. Em socorro do argumento, lê-se das lições de Fernando Noronha que na retroatividade são considerados fatos verificados ao tempo da lei anterior em relação aos quais a lei nova vai simplesmente substituir a incidência, que já tinha havido, daquela; “assim, a lei nova vai determinar que os efeitos que já se tinham produzidos sejam modificados, tudo se passando como se esta já estivesse em vigor ao tempo em que aconteceram”.10 Ora, não é isso que se está a defender. Ao contrário, a intelecção que se busca imprimir privilegia a LICC ao defender a eficácia imediata (efeito prospectivo e retrospectivo) da nova lei. Assim, deve-se aplicar o novo diploma legal (de ordem pública, ressalte-se) aos contratos firmados anteriormente à sua edição, porquanto nele estabelecidas coberturas mínimas a fim de concretizar o direito fundamental à saúde do cidadão brasileiro e assegurar a dignidade humana do consumidor de plano privado. Página 5
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Isso porque o contrato de plano de saúde complementar reflete relação jurídica de trato sucessivo, submetendo-se, quanto à existência e validade, às regras vigentes ao tempo de sua constituição, sofrendo, porém, quanto aos efeitos produzidos sob a égide da nova lei, a sua inegável regência. Nas palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “Forçoso é reconhecer, outrossim, na linha do raciocínio exposto, a aplicação imediata da lei nova às relações jurídicas continuativas – isto é, as relações jurídicas iniciadas na vigência da lei anterior e que se protraem no tempo, mantendo-se após o advento da lei nova. No que concerne às relações continuativas (também chamadas de trato sucessivo), a sua existência e validade ficam submetidas à norma vigente ao tempo de seu início. No entanto, a sua eficácia estará, inarredavelmente, submetida à nova lei”.11 A isso Fernando Noronha denomina de retrospectividade, retroprospectividade ou, ainda, eficácia imediata, “ocorrendo sempre que a nova lei considerar fatos ocorridos ao tempo da lei anterior, para determinar consequências que sejam válidas somente no seu novo tempo”.12 Em vista desse fenômeno, “na maioria dos casos tais fatos passados vão integrar fatispécies que se completam no tempo da lei nova e que vão produzir efeitos de acordo com esta” em clara aplicação ex nunc da nova lei.13 Está-se, pois, diante de caso típico de eficácia imediata da nova lei, e não de retroatividade. Então, como interpretar a liminar concedida pelo STF? Note-se que o art. 35 da referida legislação encontra-se em vigor com a seguinte dicção: “Art. 35 Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência [eficácia prospectiva], assegurada aos consumidores com contratos anteriores [eficácia retrospectiva], bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1.º de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei. (…) (…) § 5.º A manutenção dos contratos originais pelos consumidores não optantes tem caráter personalíssimo, devendo ser garantida somente ao titular e a seus dependentes já inscritos, permitida inclusão apenas de novo cônjuge e filhos, e vedada a transferência da sua titularidade, sob qualquer pretexto, a terceiros. § 6.º Os produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º do art. 1.º desta Lei, contratados até 1.º de janeiro de 1999, deverão permanecer em operação, por tempo indeterminado, apenas para os consumidores que não optarem pela adaptação às novas regras, sendo considerados extintos para fim de comercialização. (…)” (sem grifo no original). De outro vértice, o dispositivo com eficácia parcialmente suspensa (somente quanto à expressão atuais e) pelo STF é do seguinte teor: “Art. 10, § 2.º As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º do art. 1.º desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores”. Para melhor esclarecer a temática, imprescindível mencionar que na redação do art. 35 se pode reconhecer uma nítida proteção ao direito adquirido do consumidor de plano anterior à vigência da lei. Com efeito, ainda que a lei nova represente, em tese, um avanço social e seja, também em tese, melhor que a regra anterior, a preocupação espelhada no mencionado dispositivo legal dá conta de eventual consumidor de plano mais barato (na medida em que muito mais restritivo) que conscientemente pretenda permanecer vinculado contratualmente nos mesmos moldes aos quais aderiu no passado. Em vista dessa situação de transição, claramente estabelece a faculdade (para o consumidor e não para a operadora do plano de saúde suplementar!) de optar por uma eficácia pós-ativa do contrato Página 6
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original. Assim, ao consumidor que teve ofertada a migração pela operadora (no estrito cumprimento de seu dever de bem informar – art. 6.º, III, do CDC) e comprovadamente a negou, visualiza-se, por óbvio, a escolha pela pós-atividade das regras contratadas originalmente, não sendo a ele aplicáveis as coberturas da nova lei, ainda que à enfermidade ocorrida sob a sua égide. Desse modo, as regras antigas continuarão a regular os efeitos futuros nesse contrato continuativo (eficácia pós-ativa do pacto), em absoluto respeito ao direito adquirido do consumidor, consoante o preceito fundamental do art. 5.º, XXXVI, da CF – “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Fernando Noronha observa, por fim, que a noção de direito adquirido serve para firmar a pós-atividade da lei velha e não a irretroatividade da lei nova, nos seguintes termos: “Traduzir as situações em que fatos passados podem ainda produzir novos efeitos ao tempo da lei atual; em rigor, somente aqui será possível dizer que o titular adquiriu o direito de ver esses efeitos serem produzidos nos termos em que eram estabelecidos pela lei anterior. (…) Ora, nestes casos temos direitos que são tutelados assegurando pós-atividade à lei velha, e não proibindo a retroatividade da lei nova, como se entendia nos quadros do pensamento tradicional”.14 Coerentemente ao afirmado, se a Lei 9.656/1998 realmente fora editada em benefício do cidadão em geral e, em especial, do consumidor de planos privados (e isso parece inquestionável), a correta análise do art. 35 há que afirmar a pós-atividade dos contratos anteriores à sua vigência como uma exceção em favor do consumidor, e não em seu prejuízo. Sob essa perspectiva, a parte do dispositivo suspensa pela liminar concedida no julgamento da medida cautelar na ADIn 1.931 demonstra-se verdadeiramente consentânea com os argumentos expendidos até aqui, sobretudo quando se atenta para a sua redação original (“Art. 10. (…) § 2.º As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º do art. 1.º desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores”) claramente impondo a migração aos consumidores de planos anteriores até mesmo porque o art. 35 determina a extinção dos produtos não adequados ao padrão do plano-referência. Por conseguinte, o dispositivo em debate obrigava a oferta, tanto para que o cliente pudesse exercer sua faculdade de optar pela pós-atividade do pacto (garantia ainda vigente no art. 35), mas também para possibilitar à operadora a adequação da contraprestação, caso realizada a migração para o novo plano-base. Transcreve-se trecho do voto proferido pelo Min. Maurício Corrêa, relator da MC na ADIn 1.931: “55. Assim sendo, os contratos assinados com os consumidores antes da nova legislação não podem ser modificados pelas regras ora impostas, sob pena de violação ao princípio do direito adquirido e também ao ato jurídico perfeito – garantias protegidas pelo mandamento constitucional (CF, art. 5.º, XXXVI). 56. Por isso, o § 2.º do art. 10 da MedProv 1.730/1998, com as alterações introduzidas pela MedProv 1.908-18/1999, quando obriga os agentes da requerente, a partir de 03.12.1999, a submeter os atuais consumidores, subscritos de contratos antigos, ao chamado plano-referência, viola o inc. XXXVI do art. 5.º da CF. Essas empresas estão obrigadas a oferecer aos seus futuros clientes o novo sistema, contudo não aos atuais. Defiro, em consequência, o pedido liminar nesta parte, para excluir do texto a expressão ‘atuais e’, por entender violada a garantia do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, na esteira da jurisprudência do tribunal”. Ainda que assim não fosse, a suspensão da expressão “atuais e” não possui o condão de tornar as limitações existentes nos contratos anteriores aplicáveis aos fatos e morbidades ocorridas na vigência da lei atual, notadamente diante das coberturas mínimas elencadas para um plano básico de saúde suplementar, em atenção aos mandamentos constitucionais relativos à proteção do consumidor, à saúde da população e, sobretudo, à promoção da dignidade humana, na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (fundamentos, aliás, do Estado Democrático de Direito e da República Federativa do Brasil). Página 7
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Ademais, não se pode negar a aplicação imediata da lei, senão em virtude de excepcional eficácia pós-ativa dos contratos anteriores, reconhecida a teor do art. 35 somente aos consumidores que textualmente optaram pela não migração (direito adquirido). A despeito de serem vários os precedentes do STJ afirmando a não retroação da Lei 9.656/1998 [ou melhor dizendo, a pós-atividade do pacto], merece destaque a seguinte passagem do REsp 1.080.973/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., DJe 03.02.2009, da qual se depreendem os verdadeiros fundamentos da assertiva: “As disposições da Lei 9.656/1998 só se aplicam aos contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como para os contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados para seu regime. A Lei 9.656/1998 não retroage para atingir o contrato celebrado por segurados que, no exercício de sua liberdade de escolha, mantiveram seus planos antigos sem qualquer adaptação”. Admitindo expressamente a aplicação da Lei 9.656/1998 aos contratos anteriores à sua vigência, têm-se, entre outros, os seguintes julgados do STJ: EDcl no REsp 866.840/SP, 4.ª T., rel. Min. Raul Araújo, DJe 11.06.2013; REsp 531.370/SP, 4.ª T., rel. Min. Raul Araújo, DJe 06.09.2012; AgRg no REsp 1.145.121/RS, 3.ª T., rel. Min. Massami Uyeda, DJe 02.08.2012, e REsp 650.400/SP, 4.ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 05.08.2010. Conforme se extrai da jurisprudência da Corte Superior, além do fato de se reconhecer na Lei 9.656/1998 um Diploma Legal dirigido às operadoras de planos de saúde em prol dos direitos dos consumidores (e, assim como o CDC, encerrar natureza de lei de ordem pública, sendo de eficácia indiscutivelmente imediata), excepciona-se seu caráter prospectivo e retrospectivo somente em favor desse mesmo consumidor que, ofertada a migração, opta por conservar o pacto antigo em clara alusão à sua pós-eficácia. Por esse motivo, a comprovação da oferta (ainda que não obrigatória, tendo-se em conta a suspensão liminar do § 2.º do art. 10), seguida da negativa de migração do consumidor, mostra-se a única forma de a operadora agarrar-se ao contrato antigo e suas limitações no tocante aos fatos (enfermidades) surgidos após a vigência da nova lei. Mesmo para os que sustentam a irretroatividade da Lei 9.656/1998 aos contratos anteriores (questão, crê-se, já superada pela longa exposição), defendem a aplicação imediata (eficácia prospectiva e retrospectiva) do Código de Defesa do Consumidor a todos os contratos em curso, mesmo os anteriores à sua edição. Pois muito bem. A hipótese pode também ser equacionada pela mediação da legislação consumerista. Ressalta-se que, a teor da previsão do dever de informar regulado pelo art. 6.º, III, do CDC, a operadora deve ofertar a migração ao consumidor, facultando-lhe a opção para um novo plano em que as coberturas básicas estejam expressamente asseguradas, de acordo com as garantias mínimas exigidas dos planos privados pela Lei 9.656/1998. Por consequência, em razoável interpretação consumerista dos contratos, especialmente os de trato sucessivo, há que se harmonizar o direito à vida e à saúde (objeto primeiro do pacto em questão) com as constantes conquistas sociais e jurídicas (a exemplo do CDC e da Lei 9.656/1998) na afirmação dessas prerrogativas (princípio da modernidade). Esse é o enfoque dado pelo STJ no julgamento do REsp 735.168/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., DJe 26.03.2008: “Direito civil e consumidor. Seguro-saúde. Contratação anterior à vigência do CDC e à Lei 9.656/1998. Existência de trato sucessivo. Incidência do CDC, mas não da Lei 9.656/1998. Boa-fé objetiva. Prótese necessária à cirurgia de angioplastia. Ilegalidade da exclusão de ‘stents’ da cobertura securitária. Dano moral configurado. Dever de reparar os danos materiais. – As disposições da Lei 9.656/1998 só se aplicam aos contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como para os contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados para seu regime. A Lei 9.656/1998 não retroage, entretanto, para atingir o contrato celebrado por segurados que, no exercício de sua liberdade de escolha, mantiveram seus planos antigos sem qualquer adaptação. Página 8
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– Embora o CDC não retroaja para alcançar efeitos presentes e futuros de contratos celebrados anteriormente a sua vigência, a legislação consumerista regula os efeitos presentes de contratos de trato sucessivo e que, por isso, foram renovados já no período de sua vigência. – Dada a natureza de trato sucessivo do contrato de seguro-saúde, o CDC rege as renovações que se deram sob sua vigência, não havendo que se falar aí em retroação da lei nova. – A cláusula geral de boa-fé objetiva, implícita em nosso ordenamento antes da vigência do CDC e do CC/2002, mas explicitada a partir desses marcos legislativos, impõe deveres de conduta leal aos contratantes e funciona como um limite ao exercício abusivo de direitos. – O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde. – É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de ‘stent’, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Precedentes. (…) Recurso especial a que se dá parcial provimento”. Ao ensejo das considerações finais, vê-se que a análise da problemática aqui discutida perpassa não apenas pelas considerações de direito intertemporal, mas, sobretudo, pelo exercício interpretativo capaz de garantir a implementação integral do direito à saúde no país, na exata dicção constitucional. 4. Considerações finais Encaminhando este artigo à sua inexorável conclusão, a aplicação imediata da Lei 9.656/1998 (eficácia prospectiva e retrospectiva, esta última representando sua aplicação aos fatos novos, mesmo que decorrentes de contratos antigos) deve ser defendida, não só porque essa é a regra geral no direito brasileiro, mas porque entender em sentido contrário (fatos novos devem, independente da opção do consumidor, ser regidos pelo contrato antigo, ainda quando ocorram na vigência da lei nova) significa proporcionar a desigualdade, a iniquidade entre os consumidores dos planos de saúde suplementar. Tal intelecção contraria o verdadeiro sentido do progresso das normas (princípio da modernidade) pelo qual as conquistas sociais devem ser juridicizadas para abranger o maior número de beneficiários possível. Sobreleva-se, por fim, a urgência de uma hermenêutica capaz de concretizar os primados mais caros à ordem constitucional, dentre os quais se destaca o da dignidade da pessoa humana, entendido como princípio informador de toda a ordem jurídica nacional. Seguindo essa lógica, pode-se e deve-se construir a interpretação, nas palavras de Konrad Hesse,15 que melhor o assegure, conferindo-lhe o sentido mais justo e adequado aos valores sociais e aos elementos não só objetivos, mas subjetivos de dada realidade sociocultural, a fim de que a norma constitucional se revista de um mínimo de eficácia e nunca “letra morta em papel”. 5. Referências bibliográficas ARAÚJO FILHO, Raul. Planos de saúde: cláusulas limitativas e de reajuste de prêmio por mudança da faixa etária. In: ROCHA, Cesar Asfor. Estudos jurídicos em homenagem ao Ministro Cesar Asfor Rocha – 20 anos de STJ. Ribeirão Preto: Migalhas, 2012. vol. II. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 19. ed. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. vol. 1. FRAGATA, Mariângela Sarrubo. A saúde na Constituição Federal e o contexto para a recepção da Lei 9.656/1998. In: MARQUES, Cláudia Lima et al. Saúde e responsabilidade 2: a nova assistência Página 9
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privada à saúde. São Paulo: Ed. RT, 2008. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991. NORONHA, Fernando. Indispensável reequacionamento das questões fundamentais de direito intertemporal. Revista dos Tribunais. vol. 837. p. 55. São Paulo: Ed. RT, jul.-2005.
1 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 184-185. 2 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 185. 3 FRAGATA, Mariângela Sarrubo. A saúde na Constituição Federal e o contexto para a recepção da Lei 9.656/1998. In: MARQUES, Cláudia Lima et al. Saúde e responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 177-178. 4 FRAGATA, Mariângela Sarrubo. A saúde na Constituição Federal e o contexto para a recepção da Lei 9.656/1998. In: MARQUES, Cláudia Lima et al. Saúde e responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 178. 5 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 19. ed. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992. p. 72. 6 ARAÚJO FILHO, Raul. Planos de saúde: cláusulas limitativas e de reajuste de prêmio por mudança da faixa etária. In: ROCHA, Cesar Asfor. Estudos jurídicos em homenagem ao Ministro Cesar Asfor Rocha – 20 anos de STJ. Ribeirão Preto: Migalhas, 2012. vol. II, p. 182. 7 FRAGATA, Mariângela Sarrubo. A saúde na Constituição Federal e o contexto para a recepção da Lei 9.656/1998. In: MARQUES, Cláudia Lima et al. Saúde e responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 181. 8 NORONHA, Fernando. Indispensável reequacionamento das questões fundamentais de direito intertemporal. RT, ano 94, n. 837, p. 56, jul. 2005. 9 NORONHA, Fernando. Indispensável reequacionamento das questões fundamentais de direito intertemporal. RT, ano 94, n. 837, p. 61, jul. 2005. 10 NORONHA, Fernando. Indispensável reequacionamento das questões fundamentais de direito intertemporal. RT, ano 94, n. 837, p. 61, jul. 2005. 11 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. vol. 1, p. 141. 12 NORONHA, Fernando. Indispensável reequacionamento das questões fundamentais de direito intertemporal. RT, ano 94, n. 837, p. 62, jul. 2005. 13 NORONHA, Fernando. Indispensável reequacionamento das questões fundamentais de direito intertemporal. RT, ano 94, n. 837, p. 62, jul. 2005. 14 NORONHA, Fernando. Indispensável reequacionamento das questões fundamentais de direito intertemporal. RT, ano 94, n. 837, p. 73, jul. 2005. 15 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, Sérgio Antônio Fabris Ed., 1991.
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