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• Capa: Ariel Santon / Rodrigo Lippi
A jurisdição constitucional tem desempenhado no Brasil um papel cada vez mais destacado, atraindo a atenção crescente não apenas do público especializado de juristas, advogados e cientistas políticos, como também da imprensa e opinião pública em geral. Não passa uma semana sem que temas controvertidos, enfrentados no âmbito da jurisdição constitucional brasileira, sejam debatidos acaloradamente no espaço público. As decisões do STF são hoje assunto não só nas salas de aula e rodas acadêmicas, mas também nos jantares de família e mesas de bar . Nossa ordem constitucional é ambiciosa e abrangente, e o sistema político e social brasileiro é marcado pelo pluralismo e por uma forte desconfiança diante das decisões tomadas no âmbito do sistema representativo e da burocracia estatal. Tais características, associadas a um processo constitucional de fácil deflagração, ensejam que muitos dos assuntos mais importantes da vida nacional sejam levados às barras dos tribunais, especialmente do STE Da constitucionalidade de planos econômicos à união homoafetiva, do aborto de fetos anencéfalos às cotas raciais nas universidades, do financiamento das campanhas eleitorais às políticas públicas na área da saúde, parece que tudo transita, em algum momento, pelos canais da jurisdição constitucional brasileira . Não há como negar a dimensão política desse fenômeno. Não é preciso concordar com o famoso lema do movimento dos CriticaI Legal Studies, de que "Direito é política': para reconhecer o evidente impacto sobre o sistema político-social dessa ampliação do papel das cortes e tribunais no Brasil, inédita na história nacional, e que tem a sua mais significativa expressão no exercício proativo da jurisdiçao constitucional pelo STE Há quem aplauda o fenômeno e quem o veja com grande preocupação, mas dificilmente um observador atento da realidade brasileira negará a sua ocorrência.
• CIP - Brasil. Catalogação~na~fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. F934r Jurisdição constitucional e politica I coordenação Daniel Sarmento. ~ Rio de Janeiro: Forense, 2015. ISBN 978-85-309-6381-1 1. Direito constitucional. 15-21176
I. Sarmento, Daniel CDU: 342(81)
Sem falsa modéstia, o programa de pós-graduação em Direito da UERJ tornou~ -se um dos principais focos de reflexão acadêmica sobre essa temática no país. Teses de doutorado e dissertações de mestrado de qualidade extraordinária vêm sendo produzidas na instituição sobre o assunto, que também está fortemente presente na agenda de pesquisa de diversos docentes da nossa casa. Nosso programa conta, ademais, com dois Ministros da Corte - Luís Roberto Barroso e Luiz Fux - que, pela posição que ocupam, têm a possibilidade única de conjugar a densa reflexão teórica de mestres consagrados de Direito Constitucional e de Processo Civil, com a vivência prática do cotidiano da jurisdição constitucional. Na abundante e qualificada produção intelectual da UERJ sobre jurisdição cons~ titucional, não consigo entrever uma linha fJ.losóficaou teórica definida, que perpasse
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JURISDiÇÃO
CONSTITUCIONAL
E POLfTlCA
VAL~E. Vanic~ Regina Lírio do et aI. (Coord.). Arldiências públicas e ativismo: d,álogo soc,al no STF. Belo Horizonte: Fórum, 2012. VESTENA, Carolina Alves. Participação ou formalismo? O impacto das audiência públicas no Supremo Tribunal Federal Brasileiro. 201 O.Dissertação (Mestrado) - Escola de DIreito do Rio de JaneIro da Fundação Getulio Vargas. Rio de Janeiro. V1ElRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito FGV. São Paulo, jul.. -dez. 2008.
16 A EXCEÇÃO QUE VIROU REGRA: A EQUIVOCADA APLICAÇÃO DO ART. 12 DA LEI N.O9.868/1999 E A NECESSIDADE DE SUA RELEITURA
RAFAEl Doutorando
LORENZO-FERNANDEZ
e Mestre em Direito Público peja UERJ. Advogado
KOATZ' no Rio de
Janeiro. E.mails:
[email protected];
[email protected]
Sumário: I - Introdução - 11- A excepcionalidade do rito do art. 12 da Lei n.O 9.868/1999; 11.1.Os ritos para o processamento das ADlns na lei n.O9.868/1999; 11.2. A ratio do art. 12 da lei n.O9.868/1999; 11.3.Requisitos para a adoção do rito abreviado; 11.4.Recorribilidade da decisão que determina a aplicaçáo do rito especial; 11.5. Possibilidade de concessão de medida cautelar antes ou depois da adoção do rito do art. 12 da lei n,o 9.868/1999 -111- Algumas consequéncias da adoção do rito especial da lei n.O9.868/1999 -IV - Conclusões - Bibliografia.
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Agradcço às críticas c comentários que reccbi de Rodrigo Naumann, Aline Osório. Francisco Garcia. Daniel Capecchi, Carina Lellis e André C)'rino, que tiveram a oportunidade de ler uma versão preliminar deste estudo.
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I - INTRODUÇÃO' No ano de 2012, o Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu 177 nOvas ações diretas de inconstitucionalidade (ADlns).3 Dessas) em 167 o.s autores. formularam pedido de concessão de medida cautelar para sustar a eficácia do ato normativo impug_ nado.5 O Tribunal) no entanto, só apreciou efetivamente o pedido em sete casOS.6-7 Em (quase) todas as outras ações - para ser exato, em 139' ADlns -, o Tribunal aplicou o
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rito previsto no art. 12 da Lei n.O9.868/1 999 (Lei da ADln),.. •• a fim de julgar a causa definitivamente, no mérito.II-12 Já em 2013 a Suprema Corte recebeu 184 novas ADlns." Dessas, em 169 delas foi formulado pedido de medida cautelar." Não obstante isso, o STF só a deferiu em quatro casos: dois foram analisados pelo plenário,I5 um monocraticamente pelo Presidentel6 e um pelo relator.17Em grande parte das outras ações, novamente, o Tribunal valeu-se do rito especial da Lei da ADln.18 Traduzindo em termos percentuais. vê-se que, nos últimos anos, o STFpostcrgou a análise do pedido de liminar em aproximadamente 97% das ADIns," principalmente
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Os dados e informações apresentados neste tópico foram obtidos pelo autor, por meio de consulta às informações processuais das ações diretas. O site do STF não apresenta estatísticas sobre o número de ADlns às quais se aplicou o rito do art. 12 da Lei 0.° 9.868/1999. A pesquisatomou por baseasaçõesdistribufdasentre 1.°dejaneiro e 31de dezembro. Nesse período foram propostas as ADlns 4711 a 4893. Seria de esperar, portanto, que tivessem sido ajuizadas 182 ações. No entanto, o site do STF não indicou a existência de três ADlns (4779, 4780 e 4794); um pedido ingresso de amicus curiae, formulado na ADln 4848, foi autuado, indevidamente. como ADIo 4850e, após a constatação do erro, houve o cancelamento da distribuição. Por fim, wna ADln (4881) foi reautuada como ADO (22), razão pela qual foi excluída do total computado. A análise fundou-se apenas nas iniciais das ADIns, pois, como se sabe, o STF não tem admitido que outros atores formulem pedido de medida cautelar (cf. decisões monocráticas proferidas na ADln 2904,ReI. Min. Menezes Direito. j. 27.05.2008, DIE06.06.2008. e na ADIn 4858, Rei.Min. Ricardo Lewandowski,j. 21.02.2013).Talentendimento do STFé,com as dcvidasvên ias,criticável, porquanto pautado em visão formalista e defensiva. Em nossa visão. os pedidos formulados por amid curiae legitimados à propositura da ADIn deveriam ser conhecidos. O fato de aqueles atores não integrarem, formalmente, a relação processual não deveria ser obstáculo a tanto. Afinal, se o ente possui legitimidade para a açâo, ele pode, em tese, propor uma nova ADIn e formular, em seu bojo, o pedido que o STF entende incabível nas ações já propostas. Impedir que amid curiae legitimados postulem liminares incidentais só incentiva o ajuizamento de novas ações. Só não se postulou a concessão de liminar nas ADJns 4719, 4789, 4802, 4803,4829, 4844, 4858, 4871,4879 e 4889. Em três, o pedido foi deferido pelo Plenário (ADlns 4715. 4739 e 4759); em duas a liminar fo~ deferida monocraticamente pelos relatores (ADIn 4843 e4874); e nas outras duas, a liminar:OI indeferida monocraticamentc (ADIns 4848 e 4856). Nesseperíodo, oju]gamento. pelo Plenáno, da cautelar de uma ação foi suspenso em ra7.ãode pedido de vista formulado (ADln 4725)i e outras duas ações foram apresentadas em mesa, mas o julgamento continua pendente (ADIns 4726 e 4788). Houve, ainda, um caso em que, submetida a ação ao Plenário para apreciaçãO ~a liminar. a ADIn foi julgada prejudicada por reproduzir discussão semelhante à de outra açao (ADIn 4795). Nesse cálculo não foram contabilizadas liminares indeferidas pelo presidente. nas férias. Vale ressaltar que o número de liminares e de ADIns apreciadas em 2012 foi especialmente baixo. Tal fato pode ser explicado. em parte, pelo julgamento da AP 470. que tomou a paula do Supremo por cerca de quatro meses. Isso não se deveu à desistência da cautelar. Como é sabido, o STF não admite que o requerente desista dcssepedido(cf ADln 1971,Re1.Min.Celsode MeUo.decisãomonocrática.j.l.o.08.2001• Dl 14.08.2001i ADln 2.049 MC, ReI. Min. Néri da Silveira. j. 14.04.2000, Df 31.08.2001). de Não houve, até 13.09.2014.qualquer despacho nas ADlns 4854 e 4875. Na ADIn 4874. apesar ter sido aplicado o rito do art. 12, a relatora. posteriormente, deferiu liminar monocraticamen1e.
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A Lei n.O9.868/1999 dispõe "sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal': O art. 12 da Lei n.O9.868/1999 autoriza o relator. em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança juridica, a submeter o processo diretamente ao Tribunal, para julgamento definitivo do mérito. No mais das vezes. sempre que o relator pretende apredar a liminar, submete a ação ao rito do art. 10 e determina a prévia oitiva do AGU e do PGR, no prazo de três dias. A aplicação do art. 10 da Lei n,O9.868/1999 tem sido um forte indicio de que o relator pretende decidir tal pedido. Em dez ADlns o STF aplicou o rito do art. 10 da Lei n.O 9.868/1999 (ADIns 4714,4717, 4725,4726,4737,4739,4743,4748,4754,4757,4758,4759,4788,4808,4866,4870,4880 e 4884). A pesquisa tomou como base as ações distribuídas entre }.Ode janeiro e 31 de .dezembro de 2013. Refere-se às ADlns 4894 a 5081. Esse número deveria demonstrar terem sldo propostas 187 ações. Ocorre que a ADIn 5001 não existe. Houve um erro autuação ~o RE 760..459. pedido de ingresso de amicus curiae, formulado no bojo da ADln 5062. fOIautuado, mdevldamente, como uma nova ação e ganhou o número 5067. Tal erro foi constatado e cancelada a distribuição. O mesmo ocorreu em relaçâo à ADIn 5068. O pedido deamicus curiae formulado na ADIn 5065 foi autuado indevidamente. Não se formulou pedido de liminar nas seguintes ADIns: 4896,4912,4923, 4937, 4961, 4962, 4966.4973,4987,4991,5010,5011,5031,5073,5074 e 5081. ADln, 4907 e 4992. ADIn 5017. ADln 4917. Para ser mais preciso, em 133 ações houve aplicação do rito do art. 12 até a concIusão deste trabalho (13.09.2014). Em outras 26 ações. o STF aplicou o rito do art. 10 (ADlns 4905. 4908, 4913,4916.4918,4920,4925,4930,4931,4932.4933, 4934, 4936,4941,4964,4972,4977,4985, 4990,5004,5012,5013.5043,5052,5071,5075). Foram propostas no total 336 (167 em 2012 + 169 em 2013) ADlns com pedidos de liminar nos anos de 2012 e 2013. Nesse perlado, s61 I liminares foram apreciadas. Logo, o percentual é de 96,72% (325/336).
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mediante a aplicação do rito do arl. 12." Em 2012, só '4%" das liminares pedid foram apreciadas. Em 2013 esse número foi ainda menor: 2%,22'23 as
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.b impressionante o número de causas submetidas ao rito do art. 12: 272 ações e dois anos. O mais curioso, porém. é que. embora o rito espeÚal da Lei n.O 9.868/19;; tenha reduzido significativamente os prazos processuais. permitindo, em tese, que ta' a~ões sej~m d,efinitivamente j.ulgadas ~elo Supremo em menos de um mês, pouqUí~ Slmas açoes tlveram seu ménto apreciado pelo Plenário.24 E isso apesar de já terem
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Entre 2012 e 2013, 272 (139 em 2012 + 133 em 2013) ações já foram submetidas ao rito do art. 12. Esse número representa pouco mais de 8O%dasADIns com pedido de liminar (272/336 = 80/9596). 71167 = 4,]9%. 4/l 69 = 2,36%. A c~ndusão semelhante chegaram Alexandre Araújo Costa e Juliano Zaiden Benvindo após a análise de todas asADIns propostas até 2012: "(...) especialmente a partir de 2001, (...}a maior parte dos processos que aguarda julgamento não tem liminares deferidas. [...] apenas 17% das ações que aguardam julgamento têm liminares deferidas, mas essa situação deve ser analisada com cuidado porque o gráfico abaixo mostra que o perfil de concessão de liminares mudou drasticamente desde o início deste século. (...] Entre os processos distribuídos até o ano 2000 e que ainda aguardam julgamento. 50% contam com liminares deferidas [...]. Das 281 liminares atualmente vigentes em ADls, 178 se referem a processos distribuídos entre 1988 e 2000, e apenas 111 se tratam de liminares editadas ao longo deste século. Essa disparidade se toma explicável na medida em que desde o ano 2001 houve uma queda muito acentuada na apreciação de liminares. tanto para a concessão quanto para a denegação, além de um aumento substancial no número de ações que sequer fazem pedido de liminar" (COSTA. Alexandre Araújo; BENVINDO, Juliano Zaiden. A quem interessa o controle concentrado de constitudonalidade? O descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais. Relatório de pesquisa finandada pelo CNPq, realizada no âmbito da Universidade de Brasília. Disponível em: .Acesso em: 10ago.2014). Werneck Vianna et ai. (1999 e 2005) sustentam que "o STF tem preferido exercer o controle da constitucionalidade das leis mais no julgamento das liminares do que no do mérito" (apud COSTA, Alexandre Araújo; BENVINDO. Juliano Zaiden. A quem interessa o controle concentrado de constitudonalidade? O descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais. Relatório de pesquisa financiada pelo Cl\tpq, realizada no âmbito da Universidade de Brasília. Disponível em: . Acesso em: 10 ago. 2014) . .Essaconclusão é parcialmente derrubada pela pesquisa de Alexandre Araújo e Juliano Zaiden. Segundo esses últimos autores. "até o ano 2000, havia um alto fndicc de concessão de liminares, sendo que os deferimentos alcançavam de um terço a metade das ADIs ajuizadas. Em 2000, esse número caiu para 21% e nos últimos dez anos não superou a marca de 10% (COSTA, Alexandre Araújo; BENVINDO, Juliano Zaiden. A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade? O descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais. Relatório de pesquisa fmandada pelo CNPq. realizada no ãrnbito da Universidade de Brasília. Disponível em: . Acesso em: 10 ago. 2014). Até a data de conclusão deste estudo (13.09.2014), das ações propostas em 2012. apenas três tinham sido julgadas (ADlns4734. 4795e4876). Dentre as propostas em 2013, s6nove haviaJll sido decididas definitivamente (ADJns 4947,4948,4953.4954,4963. 4965, 4976. 4992 e 5020).
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decorrido, no momento da conclusão deste estudo, os prazos previstos em lei para a instrução de todos os feitos propostos em 2012 e 2013." Esses dados suscitam muitas indagações, que impõem uma reflexão mais atenta por parte dos estudiosos do Direito. Por que o STF não tem apreciado os pedidos de medida cautelar formulados em ADIns? O STF vem agindo de forma acertada ao aplicar o rito do art. 12 da Lei da ADln a expressivo número de ações? A aplicação daquele rito à maioria das ações diretas é uma evidência da sobrecarga do STF? Se quisermos aperfeiçoar nossa Suprema Corte, precisamos estudar a fundo essas e outras questões envolvendo o funcionamento do Tribunal.26 Em artigo sobre as medidas cautelares no controle concentrado de constitucionalidade, Gilmar Mendes e André Rufino do Vale sustentam que o rito do arl. 12 da Lei n .• 9.868/1999 tem sido aplicado à quase totalidade dos casos em que há pedido de liminar, em razão do crônico congestionamento da pauta do Supremo. associado ao fato de que o relator não poderia indeferir o pedido monocraticamente, mesmo quando constata que não há real urgência.27 É que, segundo eles, a concessão de
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Sobre o tema. vejam-se novamente as conclusões de Juliano Benvindo e Alexandre Costa: ''[. ..) O incremento no número de julgamentos definitivos não pode ser creditado a um esforço coordenado de ações. mas significa apenas que o Tribunal tende a resolver as ADIs pelo rito do art. 12, o que evita uma apreciação independente do pedido de liminar (e que na prática significa um indeferimento desse pedido sem a necessidade de uma decisão que avalie explicitamente a cautelar). E o baixíssimo índice de indeferimento de liminares desde 2002 indica que somente tendem a ser levadas a julgamento as decisões em que o relator considera devida a concessão da liminar, pois caso contrário é posslvcl adotar Oreferido rito e concentrar a atividade decisória no julgamento da ADI, mesmo que ela tenda a ocorrer apenas cinco anos depois do ajuizamento" (COSTA, Alexandre Araújo; BENVINDO, Juliano Zaiden. A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade? O descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais. Relatório de pesquisa financiada pelo CNPq, realizada no âmbito da Universidade de Brasília. Disponfvel em: . Acesso em: io ago. 2014). Alexandre Araújo Costa e Juliano Zaiden Benvindo tributam à mudança de sistemática imposta pelo art. 12 a mudança do papel político do STE Segundo eles. ''(. ..] até 2002, o Tribunal tendia a oferecer rapidamente um posidonamento provisório, o que era espedalmente relevante para que houvesse interesse politico em judicializar as questões de constitucionalidade via ADI. Desde então, o Supremo tende a oferecer uma solução definitiva, mas apenas depois de um processamento que dura em média cinco anos, o que contribui para um esvaziamento da função polltica das ADls, cuja procedência pode vir demasiadamente tarde para justificar o interesse dos atores políticos de moverem ações desse tipo quando o objetivo for propiciar uma alteração legislativa mais imediata" (COSTA,Alexandre Araújo; BEt\'VINDO.)ulianoZaiden.A quem interessa ocontroleconccntrado de constitucionalidade? O descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais. Relatório de pesquisa fmandada pelo CNPq, realizada no ãrnbito da Universidade de Brnsnia. Disponfvel em: . Acesso em: 10 ago. 2014). "Tem sido recorrente a aplicação do art. 12 para toda e qualquer matéria. Se a ação contém pedido de medida cautelar. o Relatortende a recorrer aoprocedimento do art. lZ,eo faz muitas vezes por dois motivos: a) em ra7.ão do já crônico congestionamento da pauta do Plenário,
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medida liminar em ADIo também estaria sujeita à reserva de plenário (art. 97 d Constituição),lS de modo que aos Ministros do STF seria vedada, em regra, a análi a monocrática de pleitos liminares.29.)o Se
apresentados anteriormente. Segundo o jornalista, o volume de trabalho tem sido usado como desculpa para mascarar escolhas estratégicas de seus Ministros, de decidir o que julgar e quando julgar."
A adoção do rito da ADIo seria, então, a saída que os Ministros teriam cncoo. trado p.ar~ evita: s~bmeterem a .questão constitu~ional a um duplo julgamento (para a apreclaçao da lImmar e, postenormente, do mérito), que poderia agravar ainda rnai o congestionamento da pauta,)1 bem como para compatibilizar a sua atuação com ~ art. 97 da Constituição, que exige o pronunciamento da maioria absoluta do Tribunal para a declaração de inconstitucionalidacle.32
O objetivo deste estudo não é o de investigar se o art. 12 vem sendo usado estrategicamente. O propósito, aqui, não é tão ambicioso. Nossa intenção é, apenas, demonstrar, objetivamente, que o rito do art. 12 da Lei n." 9.868/1999 vem sendo aplicado de forma equivocada pelo STF. Com efeito, o rito especial não pode ser aplicado sem critério a toda e qualquer ação, sob pena de se subverterem as razões que levaram o legislador a estabelecer prazos menores de tramitação e criar uma situação de flagrante inconstitucionalidade.
Felipe Recondo contesta, em parte, o argumento. Segundo ele, a carga excessiva de trabalho [do STF] é inconteste." No entanto, ela só explica, em parte, os números
que lorna muito difícil o julgamento célere de medidas cautelares pela via do rito do art. 10; b) quando constata que não há a especial urgência alegada peIo requerente da ação, mas, não podendo indeferir o pedido de medida cautelar de forma monocrática (devido à reserva absoluta de Plenário para indeferimentos), e ante a dificuldade de levar tal indeferimento ao Plenário, encontra no art. 12 a solução para fazer a instrução completa do processo e levá-lo a julgamento definitivo do mérito" (MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do. Questões atuais sobre as medidas cautelares no controle abstrato de constitucionalidade. Observatório da Jurisdição Constitucional, ISSN 1982-4564, ano 5, 2011/2012. Disponfvel em: . Acesso em: 31 out. 2012, p. 20.
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CRFB. art. 97: "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público~
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MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do. Questões atuais sobre as medidas caute. lares no controle abstrato de constitucionalidade. Observatório da Jurisdição Constitucional. lSSN 1982-4564, ano 5, 2011/2012. Disponfvel em: . Acesso em: 31 out. 2012. p. 9.
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Cap. 16 • APl1CAÇAO
A premissa da qual partem os autores, de que seria impositiva a observância do art. 97 da CRFB também por ocasião da apreciação de pedidos de medida cautelar. com todas as vênias, não se sustenta por inúmeras razões. Foge ao escopo deste estudo. no entanto. aprofundar o ponto.
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