A falta de bens do devedor, por si só, não caracteriza a dissolução irregular da sociedade

Nº CNJ RELATOR AGRAVANTE AGRAVADO ADVOGADO ORIGEM

: 0016527-15.2012.4.02.0000 : JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL : SEATRANS AGENCIA MARITIMA TRANSPORTE E TERMINAIS LTDA : GUSTAVO PINHEIRO GUIMARAES PADILHA E OUTROS : SEXTA VARA FEDERAL DE EXECUÇÃO FISCAL - RJ (200151015197570)

RELATÓRIO Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face da decisão proferida pelo MM. Juízo da 6ª Vara de Execução Fiscal/RJ (fl. 175), que indeferiu o pedido de inclusão do sócio-gerente ROBERTO GENTILINI NOGUEIRA no polo passivo da execução fiscal nº 2001.51.01.519757-0, ao fundamento de que não há nos autos elementos aptos a demonstrar a dissolução irregular da sociedade, para fins de redirecionamento da execução. Em razões recursais de fls. 04/13, a Agravante sustenta, em síntese, que: a) a dissolução irregular da empresa e a dissipação de bens pelos sócios é causa suficiente para justificar o redirecionamento da execução; b) a empresa executada não foi localizada no endereço constante do CNPJ, o que indica a sua dissolução irregular nos termos da Súmula nº 435 do STJ. Assim, pugna pelo provimento do recurso para que seja determinada a inclusão do sócio-gerente da empresa executada no pólo passivo da execução. Não foram apresentadas contrarrazões, como certificado à fl. 181. Manifestação do Ministério Público Federal às fls. 97/99, pela não intervenção no feito. É o relatório. Peço dia para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face da decisão proferida pelo MM. Juízo da 6ª Vara de Execução Fiscal/RJ (fls. 86/87), que indeferiu o pedido de inclusão do sócio-gerente ROBERTO GENTILINI NOGUEIRA no polo passivo da execução fiscal nº 2001.51.01.519757-0, ao fundamento de que a tentativa frustrada de localização de ativos financeiros e a certidão do Oficial de Justiça atestando a inexistência de bens penhoráveis não são elementos aptos a demonstrar a dissolução irregular da sociedade. Registro, de plano, que trata-se de pedido de redirecionamento da execução, em decorrência de indícios de dissolução irregular da sociedade, em face de interessado cujo nome não consta da CDA (fls. 27/36). À luz da legislação civil brasileira, a dissolução da pessoa jurídica deve ser antecedida de processo de falência ou de liquidação, com pagamento do passivo, rateio do ativo remanescente e prestação de contas, para só então ser promovido o cancelamento de sua inscrição no registro competente (arts. 51, 1.033 e 1.044 do Código Civil). Quando tais medidas não são adotadas e a empresa simplesmente deixa de funcionar, diz-se que a dissolução ocorreu de modo irregular. A doutrina aponta a dissolução irregular como causa de responsabilização ilimitada dos sócios pelos débitos da empresa, em razão de sua equiparação à sociedade de fato. Confira-se a lição de Tavares Borba: A prática às vezes encontrada de, em lugar de liquidar a sociedade, abandoná-la vem despertando, da parte da jurisprudência [...], uma reação bastante forte, no sentido da responsabilização, de forma ilimitada, dos sócios e administradores, principalmente daqueles mais diretamente ligados ao comando da empresa. Tem-se entendido que a falta de liquidação ordinária significa relegar a sociedade à condição de sociedade irregular, com a consequente responsabilização dos administradores e sócios. Essa implicação, todavia, não deve alcançar aqueles que, para tanto, não contribuíram, tais como sócios minoritários não envolvidos na administração social. (p. 103) Fábio Ulhoa Coelho também discorre sobre o tema, asseverando

que, aqueles deixam de observar as normas disciplinadoras do procedimento extintivo, respondem pela liquidação irregular. Nesse sentido: É, lamentavelmente, mais comum do que seria de se desejar a dissolução de fato da sociedade empresária. Os sócios, em vez de observarem o procedimento extintivo previsto em lei, limitam-se a vender precipitadamente o acervo, a encerrar as atividades e se dispersarem. comportamento de todo irregular, que o meio empresarial conhece, amargamente, por "golpe na praça". Tal comportamento é causa de decretação de falência da sociedade (LF, art. 94, III, f). mas, além disso, os sócios respondem pelos prejuízos decorrentes deste comportamento irregular. Com efeito, o procedimento extintivo da sociedade empresária é prescrito pelo direito no resguardo dos interesses não apenas dos sócios, como também dos credores da sociedade. Se aqueles deixam de observar as normas disciplinadoras do procedimento extintivo, responderão pela liquidação irregular, de forma pessoal e, consequentemente, ilimitada. Não há dispositivo específico que preveja esta hipótese, mas basta a invocação da teoria clássica da responsabilidade civil por danos decorrentes de atos ilícitos, para se concluir pela possibilidade de responsabilização dos sócios da sociedade dissolvida de fato pelas obrigações pendentes, sem que tenha aplicação qualquer regra de limitação desta responsabilidade, visto que se trata de ilícito perpetrado pessoalmente por eles, sócios. A jurisprudência do STJ, ao tratar do instituto da responsabilidade tributária, elenca a dissolução irregular da sociedade como hipótese que pode dar ensejo à aplicação do art. 135, III, do CTN (STJ, 1a Turma, AgRg no AREsp 238.765, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 04.02.2013). No entanto, a atribuição do encargo tributário ao administrador da empresa não é automática. Com efeito, o disposto na Súmula 430 do STJ (O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente), leva à ideia de que a exegese do referido art. 135, III, do CTN deve se apoiar na teoria maior da disregard doctrine, de modo que a responsabilização dos representantes sociais pelo pagamento de crédito tributário é condicionada da ocorrência

de um ilícito do qual resulte a obrigação correspondente. Além disso, seria necessário que o ilícito restasse comprovado, inclusive em procedimento administrativo prévio à inscrição em dívida ativa, com a garantia de ampla defesa e de contraditório efetivos. Isto porque, no particular, é o procedimento administrativo, com a participação do interessado, que legitima a constituição de decisões administrativas restritivas dos seus direitos. Nesse contexto, vale destacar os artigos 16 e 17 do Código Modelo de Processos Administrativos – Judicial e Extrajudicial – para Iberoamérica: “A desconsideração da personalidade jurídica, pela autoridade administrativa, deverá ser precedida de intimação das pessoas físicas envolvidas, para que exerçam o direito de defesa, e só poderá ser decretada, em decisão motivada, após o contraditório prévio. A constituição do título executivo tributário será precedida de processo administrativo, observado o contraditório prévio, podendo constar do título, como responsáveis, apenas os participantes do contraditório”. No mesmo sentido, Leandro Paulsen destaca que: Tendo em conta que se cuida de responsabilidade pessoal decorrente da prática de ilícito, impende que seja apurada não apenas a ocorrência do fato gerador, mas também a ocorrência do próprio ilícito que faz surgir para o terceiro a obrigação de responder pelo débito. Ou seja, o pressuposto de fato específico da responsabilidade tem de ser devidamente apurado administrativamente, oportunizando-se ao suposto responsável o direito de defesa já na esfera administrativa. – grifo nosso. No âmbito da Administração Tributária Federal, o procedimento administrativo fiscal é regulado pelo Decreto nº 70.235/1972 e, subsidiariamente, pela Lei nº 9.784/1999. A propósito, a Portaria nº 2.284/2010, da Receita Federal (RFB), que dispõe sobre o procedimento para verificação da responsabilidade tributária em geral, prevê, como pressuposto para a inscrição do nome em dívida ativa, a notificação dos interessados para oferecer defesa, assegurando-lhes o direito de contestarem tanto o débito quanto o vínculo de responsabilidade. Desse modo, diante de indícios de dissolução irregular da sociedade, deve o Fisco proceder à apuração prévia das razões pelas quais tal fato ocorreu e comprovar o elemento subjetivo da conduta ilícita do representante da sociedade para quem pretende redirecionar da execução. Essa é, a meu ver, a interpretação que a 1ª Turma do STJ conferiu recentemente à Súmula nº 435 da Corte (Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal,

sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente), conforme se extrai do seguinte julgado: [...] 1. A Súmula 435 do STJ diz que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos ór gãos com pet ent es, l egi t i m ando o redirecionamento da execução fiscal contra o sóciogerente; todavia, a inteligência que se deve ter desse enunciado é de que a não localização da empresa no endereço fiscal é indício de sua dissolução irregular, mas, por si só e independente de qualquer outro el em ent o, é i nsuf i ci ent e par a o pr ont o redirecionamento da execução fiscal, que depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio. 2. Como a declaração de dissolução irregular importa no reconhecimento de uma infração, é inadmissível essa conclusão sem prévio procedimento de sua apuração. A prova do ato infracional compete a quem alega a sua ocorrência, no caso, ao credor (Fazenda Pública) que requer o redirecionamento. A inversão do ônus probandi só deve ser feita nos casos em que a lei a admite expressamente e, ainda assim, em hipóteses excepcionais. [...] 4. Agravo Regimental do Estado de Goiás desprovido. (AgRg no AREsp 16808, 1ª Turma, Rel. Min. N A P O L E Ã O N U N E S MA I A F I L H O , D Je 28/02/2013) - grifo nosso. Anote-se, também, que a 1ª Seção do Colendo STJ tratou sobre a necessidade de procedimento administrativo prévio destinado à apuração das condutas referidas no art. 135, III, do CTN, como requisito para a regular inscrição em dívida ativa do nome do representante da sociedade. A respeito, confira-se o entendimento externado pelo Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, no julgamento do AgRg no EREsp 1.131.069: [...]o fato de o nome do sócio constar da CDA nada significa para o fim de imputar-lhe responsabilidade pela dívida tributária, se ausente a razão legal justificadora dessa inclusão. Cuida-se de vício insanável na formação do título executivo, sendo que a

inversão do ônus probatório, nesses casos, exigiria prova de fato negativo não especificado, a chamada prova diabólica. 11. Insisto: a indicação do nome do sócio, gerente ou diretor na CDA não o legitima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no título executivo, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente a apuração dessas circunstâncias. A presunção de liquidez e certeza da CDA refere-se aos valores nela constantes, não se alastrando para aspecto de cunho eminentemente subjetivo. [...]15. Para apurar conduta dolosa do administrador porque o que legitima a sua inclusão no polo passivo da demanda não é a existência do débito, mas a causa do não pagamento, é indispensável demonstrar que o agir não se mostrou apenas desastroso do ponto de vista negocial ou empresarial, mas deu-se em virtude de excesso de poder, com infração à lei, ao contrato ou adveio de dissolução irregular de empresa, com abuso da personalidade jurídica ou locupletamento dos sócios ou diretores. Em virtude da carga sancionatória que subjaz o reconhecimento dessas condutas, é indispensável que haja processo administrativo específico, onde seja garantido o direito de defesa. 16. As conclusões advindas desse processo é que estariam aptas a embasar a cobrança fiscal direta do sócio, administrador ou gerente, que, somente nesses casos, teria o ônus de desconstituir a prova já realizada. [...] (Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 14.8.2012) - grifo nosso. Segundo Hugo de Brito Machado: Tanto o contribuinte como o responsável tributário são sujeitos passivos da obrigação tributária e nessa condição têm direito de defesa assegurado pela Constituição Federal [...]. Exatamente porque tem direito de defesa, o responsável tributário deve ser intimado da lavratura do auto de infração, como condição indispensável a que seu nome conste da certidão de dívida ativa correspondente [...]. A não

indicação do responsável tributário quando da lavratura do auto de infração, implica impossibilidade de execução, contra ele, do crédito afinal constituído, seja diretamente ou por redirecionamento da execução fiscal. – grifo nosso. Na mesma direção, a doutrina de Ricardo Lobo Torres, Mauro Luís Rocha Lopes e Humberto Theodoro Júnior. A ausência do nome do interessado na CDA é indicativo de que ele não foi notificado para participar do procedimento administrativo fiscal constitutivo do crédito tributário e que, por consequência, não houvera apuração da ocorrência de eventuais condutas praticadas com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, que tenha ensejado a dissolução irregular da pessoa jurídica, para fins de incidência do art. 135, III, do CTN. Registre-se que, respeitados os prazos de decadência e de prescrição, pontualmente aferidos, é facultado à Fazenda iniciar o procedimento administrativo destinado à apuração da responsabilidade do interessado e à constituição da CDA com a inscrição do seu respectivo nome. Além disso, ainda que não fosse exigível o procedimento administrativo prévio, constato que, in casu, como bem asseverado pelo d. Juízo Federal, não há indícios de dissolução irregular da empresa aptos à ensejar a atribuição da responsabilidade pelo pagamento da exação ao sócio-gerente. Isto porque a empresa executada foi citada, por Oficial de Justiça, no endereço constante dos cadastros do Fisco, conforme a certidão de fl. 78; e a tentativa frustrada de localização de bens penhoráveis, atestada à fl. 80, não permite presumir o encerramento irregular de suas atividades. De tal sorte, não merece reparo a decisão que indeferiu a inclusão do sócio-gerente polo passivo da execução fiscal. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO. REDIRECIONAMENTO DA E XE CUÇÃO. NE CE SSI DADE DE PROCE DI ME NT O ADMINISTRATIVO PRÉVIO. 1. Cuida-se Agravo de Instrumento interposto em face de decisão que indeferiu o pedido de inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal, ao fundamento de que a tentativa frustrada de localização de ativos financeiros e a certidão do Oficial de Justiça atestando a inexistência de bens penhoráveis não são elementos aptos a demonstrar a dissolução irregular da sociedade. 2. A aplicação do art. 135, III, do CTN, com a exegese da Súmula nº 430 do STJ, vincula-se à teoria maior da disregard doctrine, de modo que a responsabilização dos representantes de sociedade pelo pagamento de crédito é condicionada à ocorrência de um ilícito do qual resulte a obrigação tributária e que este mesmo ilícito seja comprovado em procedimento administrativo prévio à inscrição em dívida ativa, com a garantia de ampla defesa e de contraditório efetivos. 3. A desconsideração da personalidade jurídica, pela autoridade administrativa, deverá ser precedida de intimação das pessoas físicas envolvidas, para que exerçam o direito de defesa, e só poderá ser decretada, em decisão motivada, após o contraditório prévio; a constituição do título executivo tributário será precedida de processo administrativo, observado o contraditório prévio, podendo constar do título, como responsáveis, apenas os participantes do contraditório (Código Modelo de Processos Administrativos – Judicial e Extrajudicial – para Ibero-américa). 4. A Portaria nº 2.284/2010, da Receita Federal (RFB), que dispõe sobre o procedimento para verificação da responsabilidade tributária em geral, prevê, como pressuposto para a inscrição do nome em dívida ativa, a notificação dos interessados para oferecer defesa, assegurando-lhes o direito de contestarem tanto o débito quanto o vínculo de responsabilidade. 5. A respeito da Súmula nº 435 do STJ, "[...]a inteligência que se deve ter desse enunciado é de que a não localização da empresa no endereço fiscal é indício de sua dissolução irregular, mas, por si só e independente de qualquer outro elemento, é insuficiente para o pronto redirecionamento da execução fiscal, que depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio. [...] Como a declaração de dissolução irregular importa no reconhecimento de uma infração, é inadmissível essa conclusão sem prévio procedimento de sua apuração. [...]" (STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 16.808, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 28.02.2013). 6. "[...] a indicação do nome do sócio, gerente ou diretor na CDA não o

legitima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no título executivo, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente a apuração dessas circunstâncias. [...]" (STJ, 1ª Seção, AgRg no EREsp 1.131.069, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 14.8.2012, trecho do voto do Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). 7. A ausência do nome do interessado na CDA demonstra que ele não foi notificado para participar do procedimento administrativo fiscal constitutivo do crédito tributário e que, por consequência, não houvera apuração dos atos descritos no art. 135, III, do CTN. 8. Além disso, ainda que não fosse exigível o procedimento administrativo prévio, no caso concreto, como bem asseverado pelo d. Juízo Federal, não há indícios de dissolução irregular da empresa aptos à ensejar a atribuição da responsabilidade pelo pagamento da exação ao sócio-gerente. A empresa executada foi citada, por Oficial de Justiça, no endereço constante dos cadastros do Fisco; a tentativa frustrada de localização de bens penhoráveis não permite presumir o encerramento irregular de suas atividades. 9. Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 2 de julho de 2013 (data do julgamento). RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado