A falta de representação do legislador e judicialização da saúde

2º CONGRESSO BRASILEIRO DE POLÍTICA, PLANEJAMENTO E GESTÃO EM SAÚDE UNIVERSALIDADE, IGUALDADE E INTEGRALIDADE DA SAÚDE: UM PROJETO POSSÍVEL

A falta de representação do legislador e judicialização da saúde

Alexandre Gustavo de Mello Franco Bahia Sara Helena Pereira e Silva Pedro Emílio Paradelo Mayanna De Franco Tibães Fernanda Marques de Souza Salete Aparecida dos Santos Luana Cristina Rosa

FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS

BELO HORIZONTE 2013

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A FALTA DE RESENTAÇÃO DO LEGISLADOR E JUDICIALIZAÇÃO DA SÁUDE

THE LACK OF REPRESENTATION OF CONGRESS AND HEALTH JUDICIALIZATION

TITULO RESUMIDO: Judicialização da Saúde

RESUMO: O grupo desenvolve atualmente três linhas de pesquisa: I) a judicialização das reivindicações quanto ao direito à saúde; II) a judicialização das reivindicações quanto ao direito à educação e

III)

os direitos dos homoafetivos. Analisa-se a efetivação destes direitos

por meio: das políticas públicas existentes sobre estes temas e a eficácia (ou não) das mesmas; das demandas que chegam ao Poder Judiciário pleiteando a concretização de tais direitos; e da legitimidade e limites de atuação do Judiciário. O intuito deste trabalho é demonstrar as conseqüências desta ação do Judiciário, bem como da inércia do Legislativo e Executivo no que tange ao direito à saúde pública, pois observa-se que o Judiciário que outrora decidia sobre temas marcadamente jurídicos, agora delibera também sobre questões políticas, o que feriria a democracia e tornaria insustentável o ambiente democrático. Inerte ou não, quem possui a legitimidade para fazer as leis e representar o povo é o Congresso e não os juízes. O Legislativo deve possuir mais representatividade, assumindo as funções que são de sua competência e o Judiciário deve limitar-se à função de aplicar a lei e apontar os defeitos de uma norma defeituosa, trabalhando a lei no limite do texto constitucional. Palavras-chave: Políticas públicas de saúde; Acesso aos serviços de saúde; Equidade em saúde. ABSTRACT: The group works in three different themes: I) the judicialization of demands concern health rights;

II)

the judicialization of demands about education rights and

III)

homosexual rights. We construe the effectiveness of these rights thought: public policies existent and if they are effective or not; of lawsuits that go to the Courts demanding the 2

materialization of these rights and the legitimacy and limits of action of Judiciary Power, also considering the Legislative and Executive inertia considering matters about public health. The courts, which in the past only decided about strictly juridical themes now decide also about political matters, what would hurt democracy and make it unsustainable. Inactive or not the legitimacy to create bills and represent the people remains with the Congress and not with judges. The Legislative should, considering all that was presented, rescue its representative role and the Judiciary power must stick to the function of application and interpretation of law, pointing the possible bugs that it might have, working into the boundaries of Constitution. Key words: Public Policies of Health; Access to Health Technology; Equity

ORGÃOS FINANCIADORES: Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de Minas Gerais – FAPEMIG e Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq.

INTRODUÇÃO

Nos últimos anos observou-se em nosso país um grande aumento do raio de atuação do Poder Judiciário, denominado ativismo judicial: o Judiciário que outrora decidia sobre temas marcadamente jurídicos, agora delibera também sobre questões políticas. Os tribunais assim como a doutrina têm divididas suas posições. Por um lado temos os que defendem esta maior interferência do Judiciário no que tange à resolução de questões políticas, pois, “o Judiciário, nos tempos atuais não pode propor-se a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária, mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurídica e social, com decisões de natureza e efeitos marcadamente políticos”.1 Por outro lado há o posicionamento doutrinário que vai absolutamente contra esta interferência do Judiciário sobre questões eminentemente políticas, pois isto feriria a democracia e tornaria insustentável o ambiente democrático. Inerte ou não, quem possui a legitimidade para fazer as leis e representar o povo é o Congresso e não os juízes. É de se esperar, portanto, que o Legislativo possua mais representatividade, assumindo as funções que são de sua competência, enquanto o Judiciário

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DOBROWOLSKI, Silvio. A necessidade de ativismo judicial no estado contemporâneo. Disponível em: . Acesso em: 4 fev. 2012.

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limita-se à função de aplicar a lei e apontar os defeitos de uma norma defeituosa. Trabalhando a lei no limite do texto constitucional.2

2. JUSTIFICATIVA

A Constituição pátria em vigor é expressa quando determina em seu artigo 196 a total proteção ao direito à saúde: determinou o constituinte que a saúde é direito do todos e dever do Estado3. É inegável, à luz não só do artigo mencionado, mas conforme toda interpretação do texto constitucional que esta proteção se dá (ou deveria dar-se) de forma não discriminatória e igualitária, atendendo as demandas de todos os integrantes da coletividade. Tendo isso em consideração, surge a tarefa árdua e necessária de regulamentar como esse direito vai ser materialmente assegurado, quais os recursos a serem destinados para o mesmo e as melhores formas de realização das políticas públicas. Essa tarefa cabe ao Poder Legislativo, formado por representantes ideais da totalidade de atores sociais. Melhor explicando, usando como marco teórico a filosofia do alemão Jürgen Habermas, os espaços de formação de opinião pública dos cidadãos são essenciais para o funcionamento da democracia. Neles cada ator social, intérprete da Constituição, traz suas expectativas e planos de vida boa, que são colocados em discussão em um discurso idealmente universal, onde os melhores argumentos convenceriam a todos, ou quase todos. Como não é materialmente possível realizar um debate que inclua a universalidade de membros de uma sociedade, principalmente considerando as dimensões continentais do nosso próprio, a formação da opinião e a discussão da mesma ocorrem de forma gradual até se transformarem em ações governamentais4. O Parlamento então surge como espaço destinado a formar os discursos de fundamentação das normas do direito, Os representantes dão, ou deveriam dar, voz aos influxos comunicativos periféricos, representando seus eleitores em um diálogo aberto ao melhor argumento, sempre de acordo com a Constituição. Esta é entendida como o projeto

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RAMOS, Elival da Silva, O ativismo judicial é ruim independente do resultado. Disponível em http://www.conjur.com.br/2009-ago-01/entrevista-elival-silva-ramos-procurador-estado-sao-paulo. Acesso em 25 Fev. 2012.: Acesso em 25 Fev. 2012 3 In verbis: “art. 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” 4 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da teoria do discurso de Jürgen Habermas. Disponível em: CATTONI, Marcelo. Jurisdição e hermenêutica constitucional, página 301. Belo Horizonte, Editora Mandamentos, 2004.

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civilizatório, um acordo das vontades dos membros de determinado conjunto social que determina o que eles querem que esta sociedade seja5. O problema surge então não pela falta de normatização expressa da exigibilidade do direito em questão, mas da ineficiência do debate, em sede parlamentar, de sua devida regulamentação. Um órgão que deveria, acima de tudo, representar seus cidadãos especialmente em questões importantes para o projeto de sociedade instituído pela ordem constitucional jamais poderia deixar de opinar, seja positiva ou negativamente, acerca de uma demanda colocada em sua pauta de discussão. Segundo Menelick de Carvalho Netto6:

A possibilidade de participação ativa dos movimentos sociais no processo de elaboração das leis que nos regem, é imprescindível para o incremento da credibilidade e da legitimidade da própria democracia representativa.

Desta forma, a falta de regulamentação e discussão de políticas públicas voltadas para a efetivação do direito à saúde gera como reflexo a atuação do poder judiciário que, frente a demandas não atendidas pelo outro poder, tem que decidir de uma forma ou de outra pela providência ou não do recurso pleiteado. A falta de regulamentação afeta também as essas decisões que vão ser tomadas em sede do Poder Judiciário, faltando critérios para análise se certa prescrição é ou não adequada e qual deveria ser o procedimento para tal determinação. Dilemas como a dúvida se primeiro deveriam ser disponibilizados os tratamentos disponíveis no Sistema Único de Saúde e só posteriormente requeridos tratamentos indisponível na rede pública, sobre a forma de acompanhamento do tratamento do paciente pós-provimento ou se é possível, viável, seguro e em quais termos devem ser exigidos medicamentos sem a devida aprovação prévia da Agência Nacional de Vigilância Sanitária7 são exemplos de possibilidades fáticas que deveriam ser minimamente regulamentadas a fim de permitir a efetivação do direito da melhor forma possível, sem colocar em risco a saúde da pessoa que necessita do tratamento. Ainda vale ressaltar que, quando ocorre a tão esperada discussão dentro da instância do parlamento, esta é permeada pela introdução de interesses escusos, advindos dos sistemas 5

HABERMAS, Jürgen. Faticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho em términos de teoría Del discurso. Editora Trotta, 2010, Madrid, p. 102. 6 NETTO, Menelick de Carvalho. Uma reflexão acerca dos direitos fundamentais do portador de sofrimento ou transtorno mental em conflito com a lei como expressão da dinâmica complexa dos princípios em uma comunidade constitucional – os influxos e as repercussões constitucionais da Lei n° 10.216, de 6 de abril de 2001. Virtú. Revista virtual de Filosofia Jurídica e Teoria Constitucional. Núm. 1, Março 2007. Disponível em: . Acesso em: 02/04/2009. 7 Matéria bem analisada no artigo Um enfoque sanitário sobre a demanda judicial de medicamentos, Revista de Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, 20 [1], 2010.

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sociais Economia e/ou Religião8. O uso da dualidade imanente/terreno (código utilizado para o sistema social da Religão) ou lucro/prejuízo (linguagem utilizada pelo sistema da Economia) não podem fundamentar uma decisão que abrange, dentro de um Estado Democrático de Direito laico e realizador dos direitos fundamentais, uma infinidade de diferentes crenças (ou a ausência delas) e de diferentes necessidades materiais, ainda mais se pensarmos em um contexto de sociedade altamente diferenciada. Esta influência pode ser extremamente danosa dentro da discussão de implementação de políticas públicas, impedindo muitas vezes a distribuição ou promoção de certas tecnologias médicas com base em preceitos religiosos ou dando preferência a uma tecnologia (nem sempre comprovadamente melhor) em detrimento de outras por conta de lobby coorporativo e político.

3. OBJETIVOS

O objetivo geral da pesquisa é verificar a relação entre a inércia legislativa e o ativismo judicial. Para isso objetivos específicos foram traçados: I) identificar o conteúdo dos projetos de lei apresentados à Câmara dos Deputados Federais nos anos de 2012 e 2013; II) identificar qual os posicionamentos inicial e atual dos Tribunais Superiores em relação ao direito à saúde; e

III)

discutir os limites de atuação e a legitimidade do Poder Judiciário na

concretização do direito à saúde.

4. REFERENCIAL TEÓRICO

O marco teórico foi o filósofo alemão Jürgen Habermas e sua Teoria da Ação Comunicativa. Esta foi escolhida como marco teórico porque trabalha, em âmbito do discurso e do processo de formação do sujeito, a diferença entre os entes de poder dentro da democracia representativa tendo como base as formas de discurso encampadas e reproduzidas por eles, servindo perfeitamente para o presente trabalho.

5. MÉTODO

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LUHMANN, Niklás. Introdução à teoria dos sistemas, Editora Vozes, 2ª edição, 2012.

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O método da pesquisa foi o hipotético-dedutivo, pois se objetivou testar a hipótese de que sem a devida representação legislativa, o direito à saúde encontra sua concretização não na elaboração e execução de políticas públicas, mas em demandas que reivindicam tal direito constitucional ao Judiciário. O método de procedimento foi monográfico, tendo como técnica a pesquisa documental indireta de bibliografia e documentos (projetos e lei e decisões judiciais). Analisaram-se, inicialmente, os projetos de lei apresentados à Câmara dos Deputados Federais no período de 2012 a 2013, e, posteriormente, as decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal que versavam sobre o direito à saúde.

6. RESULTADOS E DISCUSSÃO

6.1 A falta de ação/representação do legislador para atender as necessidades da sociedade

Ocorre em nosso país que os Poderes Executivo e principalmente o Legislativo, devido aos escândalos políticos envolvendo corrupção e má gestão do dinheiro público, estão em notório descrédito. Nas palavras de Octavio Amorim Neto e Fabiano Santos: O Congresso é uma instituição impopular. Severamente criticado pela imprensa, é extremamente malvisto também pela população em geral.9 Situação fácil de vislumbrar, se observarmos os recentes movimentos populares que tomaram às ruas do país nos últimos dias. O que têm se buscado, além de saúde, educação e transporte é a fática representação. Afinal, vivemos em um país em que os partidos políticos não representam, rompem com suas ideologias e não conseguem/querem atingir os interesses da população no que toca a efetivação de direitos. Desaguando estas demandas no Poder Judiciário. Pois, todo poder quando não exercido (ou quando não bem exercido) deixa vácuo e sempre existe alguém pronto para preencher esse espaço vazio por ele deixado.10 Sabe-se que nosso projeto Constitucional, impôs aos “Poderes” a competência para implementação de uma série de políticas públicas de inclusão com a finalidade de viabilizar

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NETO, Octavio Amorim. SANTOS, Fabiano. Produção legislativa do Congresso Entre a paróquia e a nação. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 91. 10 GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Disponível em: . Acesso em: 04 fev. 2012.

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os direitos fundamentais.11 Todavia neste sentido, esbarra o Poder Legislativo em duas situações de notória omissão. Sendo a primeira delas, no que toca ao posicionamento dos partidos políticos sobre temas fraturantes de nossa sociedade, como asseveram Nunes e Bahia: Não há clareza sobre qual é a posição de certo partido sobre temas “fraturantes”; na verdade, poucas vezes os mesmos tomam “partido” em temas conflituosos, o que é incompatível com a democracia contemporânea de sociedades plurais, caracterizada pela existência de conflitos (e onde os mesmos não são vistos como um problema, mas como sua normalidade).12

O parlamento não se posiciona para a realização dos direitos dos grupos que não possuem voz ativa na sociedade, como é o caso a minoria homoafetivas, não só possuem precária representação, como também são alvos de projetos de lei que visam cercear seus direitos reiterando o preconceito que sofrem. Como é ocaso da “Cura-Gay”13 recentemente aprovada na Comissão de Direitos Humanos. Ilegítima é esta postura do Congresso que em vez de promover direitos, se utiliza da arena institucionalizada que possui o poder de transformação social, o parlamento, para nutrir discursos de ódio proferidos por maiorias eventuais. Vale dizer, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não pode “democraticamente” decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão.14 Essa visão distorcida do que seja democracia- como sendo o governos de maioria- também foi criticada por Ronald Doworkin, ao criticar processos políticos que embora formalmente democráticos, relegavam ao acaso minorias sociais destituídas de expressão político eleitoral, como foi o caso dos negros e homossexuais em determinado momento da história dos EUA.15 E não é apenas em temas fraturantes que o legislador demonstra sua não ação ou não representação. Em temas de consenso social/ cultural como é o caso da saúde e as políticas públicas não eficazes para suprir as demandas. Afinal, de um lado a Constituição consagra este direito, norteando o legislador a realizar ações para a promoção da saúde. No entanto o que é visto são que a cada dia ante a ausência de ações eficazes, a sociedade está indo ao 11

NUNES, Dierle. Precedentes, Padronização Decisória preventiva e coletivização. In: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) Direito Jurisprudencial. Ed. Revista dos Tribunais. p. 247 12 Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco, NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa, infidelidade partidária e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 100, p. 5784, jan./jun. 2010. p. 60. 13 BRASIL.Camara dos Deputados. PDC 234/11. Deputado João Campos. Susta a aplicação do parágrafo único do Art. 3º e o Art. 4º, da Resolução do Conselho Federal de Psicologia nº 1/99 de 23 de Março de 1999, que estabelece normas de atuação para os psicólogos em relação à questão da orientação sexual. 14 NUNES, Dierle. Precedentes, Padronização Decisória preventiva e coletivização. In: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) Direito Jurisprudencial. Ed.Revista dos Tribunais. p. 251. 15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso especial n.º 1.183.378. Segunda Turma, Rel. e voto Min. Luis Felipe Salomão, j. 12 set. 2012

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Judiciário para a efetivação deste direito, pois, não pode o cidadão a “mercê” da boa vontade do legislador. Seria preciso induzir o cumprimento de um verdadeiro financiamento para a saúde para tornar desnecessária a propositura das demandas. 16 O que está longe de acontecer, afinal, conforme tabela do item 6.3 deste artigo, observamos vários projetos de lei representariam avanços para o setor da saúde, deixados de lado e em consequência, esses direitos foram buscados no Poder Judiciário. Outro problema que esbarra a questão da saúde, são questões relativas a laicidade do Estado. Convicções morais e religiosas estão, por exemplo, retardando o tratamento da AIDS, como bem destacou Pedro Chequer, representante do Programa das Nações Unidas para o HIV/aids (Unaids) no Brasil:

Urge lutar para a retomada do Estado verdadeiramente laico porque em muitos países estamos vendo como o fundamentalismo religioso – dos pentecostais no Brasil ou dos católicos em muitos países hispano-americanos católico -- prejudicar seriamente o combate à AIDS.17

O Brasil, infelizmente está aquém da legítima representação, pois a cada dia as ações propostas e arquivadas no Congresso demonstram a tendência do legislador em manter-se omisso ou propor ações inversas, que no lugar de promover direitos, acaba cerceando direitos em nome de uma visão errônea de que a democracia é um governo de maiorias. Deveria, portanto o legislador acionar a máquina para realizar políticas que realmente atinjam o interesse da sociedade, saúde no caso, e em vez de promover discursos de ódio, voltassem seus esforços para que o direito fundamental à saúde alcançasse níveis satisfatórios e não fosse necessária as demandas ao Judiciário.

6.2 A proteção e promoção da saúde chegam ao Judiciário

Sem a representatividade do Poder Legislativo, cabe ao Judiciário atender às demandas da sociedade. No caso específico do direito fundamental à saúde existe farta jurisprudência sobre a matéria, mas segue controversa a possibilidade do reconhecimento de

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NUNES, Dierle. Precedentes, Padronização Decisória preventiva e coletivização. In: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) Direito Jurisprudencial. Ed.Revista dos Tribunais. p. 252. 17 BRASIL. Ministério da Saúde. Participação de organizações da sociedade civil no desenho de estratégias locais é essencial para uma boa resposta à epidemia de AIDS. Disponivel em: http://www.aids.gov.br/noticia/2012/para-combater-aids-e-preciso-garantir-o-estado-laico.

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um direito subjetivo individual – ou coletivo – a prestações na área da saúde, bem como o limite da prestação reclamada pelo particular perante o Estado.18 O Poder Público, neste cenário, argumenta que o direito à saúde foi positivado como norma de eficácia limitada, que os recursos são escassos e que os órgãos judiciários são incompetentes para decidirem acerca da alocação e destinação de recursos públicos. Tais argumentos são descabidos, principalmente quando se trata da preservação da vida humana.19 Inicialmente, a exigibilidade do direito à saúde pela via judicial encontrou uma postura mais contida por parte dos Tribunais Superiores20, especialmente por parte do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, julgando recurso em mandado de segurança, entendeu que as normas constitucionais meramente programáticas – ad exemplum, o direito à saúde – protegem um interesse geral, todavia, não conferem, aos beneficiários desse interesse, o poder de exigir sua satisfação – pela via do mandamus – eis que não delimitado o seu objeto, nem fixada a sua extensão, antes que o legislador exerça o múnus de completá-las através da legislação integrativa. Essas normas (arts. 195, 196, 204, e 227 da CF) são de eficácia limitada, ou, em outras palavras, não têm força suficiente para desenvolver-se integralmente, „ou não dispõem de eficácia plena‟, posto que dependem, para ter incidência sobre os interesses tutelados, de legislação complementar. Na regra jurídico-constitucional que dispões „todos têm direito e o Estado dever‟ – dever de saúde – como afiançam os constitucionalistas, „na realidade todos não têm direito, porque a relação jurídica entre o cidadão e o Estado devedor não se fundamenta em vinculum juris gerador de obrigações, pelo que falta ao cidadão o direito subjetivo público, oponível ao Estado, de exigir em juízo, as prestações prometidas a que o Estado se obriga por proposição ineficaz dos constituintes‟. 21

Há pouco tempo, porém, o mesmo tribunal redirecionou suas decisões em matéria de direito à saúde, esclarecendo alguns pontos controversos. Julgando outro recurso em mandado de segurança, em setembro de 2000, o STJ passou a entender que

é dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6º e 196. Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado.

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SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012. p. 577. 19 Ibid. p. 578. 20 Ibid, loc. cit. 21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança n.º 6564/RS. Primeira Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23 mai. 1996, DJ. 17 jun. 1996.

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Despicienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de ser ou não a regra dos arts. 6º e 196, da CF/88, normas programáticas de eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que „a saúde é direito de todos e dever do Estado‟ (art. 196).22

O Supremo Tribunal Federal (STF) posicionou-se sobre o tema, também no ano de 2000, em decisão que consignou, em caso sobre fornecimento de medicamentos pelo Estado a paciente portador do vírus HIV, que a saúde, enquanto direito público subjetivo, pode ser exigida judicialmente.23

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.24

O posicionamento atualmente prevalente, contudo, é de março de 2010. O STF, em decisão proferida em sede de suspensão de tutela antecipada, revisou, agregou e sistematizou importantes argumentos e critérios sobre a exigibilidade do direito à saúde como direito subjetivo. Em síntese, são relevantes ao presente estudo os seguintes pontos: 22

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança n.º 11183/PR. Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 22 ago. 2000, DJ. 4 set. 2000. 23 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012. p.582, nota 658, segunda parte. 24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.º 271286. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12 set. 2000, DJ 24 nov. 2000.

11

I) O direito subjetivo à saúde possui uma dupla dimensão individual e coletiva. Desse modo, é cabível sua tutela jurisdicional individual, por meio até mesmo de ação proposta pelo Ministério Público. II)

O Estado é responsável solidariamente, atingindo todos os entes da Federação.

III) O direito à saúde deve ser estabelecido pelo Legislativo e Executivo, assegurando aos cidadãos acesso igualitário e universal às prestações disponibilizadas pelo SUS, porém, excepcionalmente, quando estiver em causa o direito à vida com dignidade, o Estado tem o dever de disponibilizar os bens e serviços correspondentes.25

6.3 Quadro comparativo de projetos de lei e jurisprudência na área da saúde PROPOSIÇÃO PL 3697/2012 - Dispõe sobre o programa de agendamento de consultas e entrega domiciliar de medicamentos de uso contínuo às pessoas portadoras de necessidades especiais e idosos, em todo o território nacional, e dá outras providências.

SITUAÇÃO Aguardando Des. de Relator na Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF), desde 06 de junho de 2012.

JURISPRUDÊNCIA STF - AG.REG. NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA STA 328 PR (STF) Ementa: SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. Fornecimento de medicamento. Concessão a pacientes usuários do SUS, residentes nos municípios da seção judiciária, mediante prescrição expedida por médico vinculado ao Sistema. Tutela antecipada para esse fim. Impugnação sob alegação de decisão genérica. Improcedência. Especificações suficientes. Não ocorrência de lesão à saúde, nem à economia públicas. Suspensão indeferida. Agravo improvido. Para efeito de suspensão de antecipação de tutela, não constitui decisão genérica a que determina fornecimento de medicamentos a pacientes usuários do SUS, residentes nos municípios da comarca ou da seção judiciária, mediante prescrição expedida por médico vinculado ao Sistema único de Saúde - SUS. Data de publicação: 12/08/2010

PL 3595/2012- Altera a Lei nº 11.664, de 29 de abril de 2008, que "dispõe sobre a efetivação de ações de saúde que assegurem a prevenção, a

Aguardando parecer na Comissão de Seguridade Social e Família

TJ-RS - Agravo de Instrumento 70052006095 RS (TJ-RS) Ementa: SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. TRATAMENTO DO CÂNCER. BLOQUEIO. 1. Há

25

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012. p. 582.

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detecção, o tratamento e o seguimento dos cânceres do colo uterino e de mama, no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS", para assegurar o atendimento às mulheres com deficiência.

(CSSF) Relator, Dep. Paulo Rubem Santiago (PDT-PE), pela aprovação, desde 09/08/2012.

solidariedade entre os entes da Federação na prestação de tratamento de neoplasias malignas e afecções correlatas. Demanda que não autoriza o chamamento da União nem a denunciação da lide. Jurisprudência da 22ª Câmara Cível. 2. A Política Nacional de Atenção Oncológica, no Sistema Único de Saúde (SUS), é estruturada para atender de forma integral os pacientes que necessitam de tratamento contra o câncer. 3. Se o Município não cumpre, voluntariamente, a decisão judicial que ordena o fornecimento de medicamentos, é.. Data de publicação: 22/11/2012

PL 3425/2012 - Dispõe sobre a realização das consultas médicas e exames de catarata e glaucoma em toda rede do Sistema Único de Saúde - SUS no prazo que se estipula, e dá outras providencias

14/03/2012 Apresentação do Projeto de Lei 19/06/2013 Retirado de pauta a requerimento do Deputado Eduardo Barbosa

TJ-DF - Apelacao Cível 20070110655579 DF (TJ-DF)

PL 3258/2012- Veda a exigência de depósito prévio de garantia financeira para atendimento de urgência ou emergência na rede privada de saúde no território nacional

16/02/2012 Apresentação do PL. 27/02/2013 Teve que ser arquivado por incluir no Código Penal o art. 135 - A (exigência de caução no

APC

Ementa: Plano de Saúde - Tratamento de Catarata e Glaucoma - Cobertura de Prótese - Lei Nº 9.656 /98. 1 Aplica-Se ao Contrato Relativo ao Plano de Saúde as Disposições Previstas Na Lei N. 9.656 /98, ainda que concebido anteriormente, desde que tenha vigência de 12 (doze) meses, Com renovação automática. 2 - Nessas situações, não há que se falar em violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, conquanto, opera-se a composição de nova relação contratual a cada renovação, incidindo a referida Lei Imediatamente Após A Sua Entrada Em Vigor. 3 - Recurso Conhecido E Não Provido. Tutela Antecipada - Plano de Saúde Contrato coletivo Rescisão unilateral durante internação de beneficiária Inadmissibilidade (Lei n.9.656/98, artigo 13, parágrafo único, inciso III)- Hipótese, ademais, em que, encerrado o vínculo empregatício, a beneficiária tem o direito de continuar com a cobertura do plano, contratado agora em caráter individual e mediante o pagamento 13

atendimento). Projeto arquivado.

integral da mensalidade, isto é, a parcela do empregado somada a da empregadora (artigo 30 do mesmo estatuto) Reformada, entretanto, a decisão agravada na parte em que determinou a devolução da nota promissória deixada em caução com o Hospital, pleito que a este deve a agravada formular - Recurso provido em parte. (TJ-SP - AG: 5887764400 SP, Relator: Morato de Andrade, Data de Julgamento: 13/01/2009, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/01/2009)

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo quis demonstrar o grande aumento no raio de atuação do Poder Judiciário, denominado de ativismo Judicial. E a interligação deste fenômeno com a inércia legislativa. A falta de representação dos poderes políticos deixa o cidadão sem a efetivação dos direitos que a Constituição lhe garante, por conseqüência acabam desaguando no Judiciário que se encontra obrigado a dar uma solução para o problema. Neste artigo procuramos demonstrar que tanto o ativismo quanto a inércia legislativa ferem os ideais do Estado Democrático de Direito, e que é necessário que os poderes cumpram de maneira eficaz suas funções para que se alcance as metas estabelecidas na Constituição. Pois,quando um Poder deixa uma lacuna, virá outro para preenche - lá e isto não é bom para o ambiente democrático. A falta de representação e posicionamento de nossos representantes, principalmente sobre questões polêmicas e de grande interesse social acabam ferindo os ideais da Constituição e são tão ilegítimas quanto o ativismo judicial. Então o que fazer se por um lado o cidadão possui o direito constitucionalmente garantido, mas, por outro ele não conseguem efetivar esses direitos, pois os legisladores não tomam partido para realizarem essas políticas? A solução para este problema ocorreria quando cada Poder agisse de maneira plena no exercício de suas funções, vivendo em harmonia e realizando todas as funções que a Constituição lhes confere. Porém, enquanto esta ainda não é a realidade de nosso país, propomos que esses cidadãos que estão tendo seus direitos sonegados ante a inércia do Poder 14

Legislativo que não conseguem ter sua representação de fato, venham pleitear seus direitos perante o Poder Judiciário. Ressaltando também que a via judicial deve ser a última alternativa e não a primeira forma de se garantir direitos. Visto que o os órgãos políticos ainda são a primeira e principal via para se realizarem políticas que representem a vontade popular. 8. BIBLIOGRAFIA: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco, NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa, infidelidade partidária e seu reconhecimento judicial.

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