A família nas constituições brasileiras e do mercosul

Erik Frederico Gramstrup A FAMÍLIA NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E NAS CONSTITUIÇÕES DO MERCOSUL ERIK FREDERICO GRAMSTRUP Doutor e Mestre em Direito Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

I. AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E A ORDEM DE 1988

A Constituição de 16.07.1934 foi a primeira a trazer um Título V, relativo à Família, à Educação e à Cultura (arts. 144/147), declarada aquela sob especial proteção do Estado e tendo origem no casamento civil e gratuito, reputado indissolúvel, conquanto admitidos o desquite e a anulação. Admitiu também o casamento religioso com efeitos civis. A gratuidade abrangia a habilitação (em favor de pessoas necessitadas e por requisição dos juízes criminais), a celebração e o registro. Ao cuidar da Ordem Econômica e Social (Título IV) e, especificamente, da proteção do trabalhador, a Carta de 1934 previa outrossim a existência de serviços de amparo à maternidade e à infância (art. 121, par.3o.). Antes não se conhecia tratamento em apartado da matéria, pois a primeira Constituição Republicana (24.02.1891) dispusera sobre o casamento – laconicamente - na Declaração de Direitos (Título IV, Seção II, art. 72, par. 4 o.), apenas para dizê-lo exclusivamente civil.

Erik Frederico Gramstrup Prosseguindo na mesma técnica, a Constituição Estadonovista (10.11.1937) abriu um título, sem número, para a família (arts. 124/127), somando à sua proteção a da infância e da juventude e, notavelmente, ordenando que a lei dispusesse sobre a igualdade dos filhos naturais com os legítimos, facilitando-lhes o reconhecimento (art. 126). Todavia, conforme conhecido dito espirituoso, somente dois dispositivos efetivamente se aplicaram: o que decretava em todo o país o estado de emergência (art. 186 – somente revogado em 30.11.1945!) e o que permitia ao Presidente da República expedir decretos-leis, nos períodos de recesso do Parlamento ou de dissolução da Câmara dos Deputados (art. 13). Restaurada a normalidade democrática, a Carta de 18.09.1946 (Título VI, arts. 163/165) reingressou na tradição de afirmar o casamento civil (mas gratuita apenas a celebração) ou religioso com efeitos equivalentes, abandonando a remissão aos filhos naturais e incorporando o princípio da lei mais favorável, na sucessão de bens de estrangeiro existentes no Brasil. Na Lei Maior de 24.01.1967, Tít. IV (art. 167), não se verificaram inovações, salvo o deslocamento do benefício sucessório para o art. 150 (par. 33), que disciplinava os direitos e garantias individuais. Na Emenda Constitucional n. 01, de 17.10.1969, tais matérias foram posicionadas, respectivamente, nos arts. 175 e 153, par. 33. A única modificação digna de nota, como se sabe, adveio da Emenda n. 09, de 28.06.1977, que passou a admitir a dissolução do casamento nos casos expressos em lei, desde que com prévia separação judicial por mais de três anos (ou de fato, pelo prazo de cinco anos, se anterior à EC n. 09, conforme seu art. 2o.).

II. A CONSTITUIÇÃO DE 1988

Erik Frederico Gramstrup Esta retrospectiva dá conta das correntes que influenciaram a vigente Constituição (05.10.1988), cujas disposições (arts. 226/230, no Cap. VII do Título VIII) principais podem ser sintetizadas assim: -

persistência das duas formas de casamento (civil e religioso) com efeitos civis, mas agregando-se à família de origem formal duas “entidades familiares”: a advinda da União Estável e a comunidade ascendente/descendentes (monoparental); 1

-

facilitou-se a dissolução pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano, nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por dois anos (sem exigência, portanto, de outros requisitos neste caso);

-

enfatizou-se a proteção da criança, do adolescente e do idoso e reconheceram-se direitos e qualificações iguais aos filhos, havidos ou não no casamento, o que, curiosamente, são duas proposições da Constituição outorgada de 1937 – só que, desta feita, com a afirmação de

políticas

e

ações

concretas,

como,

por

exemplo,

a

constitucionalização de idade mínima para o trabalho e a vedação de designações discriminatórias pela origem dos filhos;

-

afirmou-se, pela primeira vez neste campo especifíco, a igualdade de exercício de direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (art. 226, par. 5o.);

1 Pelo que, adverte FRANCISCO JOSÉ FERREIRA MUNIZ, “A Família na Evolução do Direito Brasileiro”, in “Textos de Direito Civil”, Curitiba, Juruá, 1988, p. 88/89., que para a Constituição família e matrimônio são realidades distintas, de modo a não se poder mais falar daquela no singular. Há a famíliacasamento; família-união de fato; família natural resultante do fato da procriação; família adotiva.

Erik Frederico Gramstrup -

declarou-se o dever dos pais de criar e educar os filhos menores e a assistência recíproca entre assistentes e descendentes (outro fato curioso: a afirmação da educação integral da prole como “primeiro dever e direito natural dos pais” foi, pela primeira vez, solenizada no art.125 da Constituição de 1937).

-

o benefício sucessório da lei mais favorável permaneceu adstrito à declaração de direitos individuais e coletivos (art. 5 o., inc. XXXI).

2 Salta aos olhos, na Constituição Federal vigente, o número de vezes em que a locução igualdade e suas equivalentes é repetida. É afirmada “nas suas relações internacionais” “entre os Estados” (art. 4o., V); para “todos perante a lei” (art. 5o., caput); nas diversas proibições de discriminação no âmbito das relações de trabalho (art. 7 o.); “na proibição de distinção entre brasileiros natos e naturalizados” (art. 12, par. 2o.); no voto “com valor igual para todos” (art. 14); na proibição de os entes políticos criarem “distinções entre os brasileiros ou preferências entre si” (art. 19, III); na vedação de “tratamento desigual entre contribuintes” (art. 150, II); e a relação poderia prolongar-se à exaustão. Os tópicos que nos interessam de perto, é claro, passam pela asserção de igualdade: 1

no tocante aos “direitos e obrigações” de “homens e mulheres” (art. 5o. I);

2 no tocante aos “direitos e deveres referentes à sociedade conjugal”, “exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (art. 226, par. 5o.). Aparentemente, o constituinte enxergou função didática nessa reiteração. Como se estivesse inseguro de ser corretamente entendido ou fielmente obedecido, a menos que repetisse o comando suficientemente e em

Erik Frederico Gramstrup diversos matizes. Inclusive, no aspecto atinente aos direitos relativos à sociedade conjugal, talvez por prever as resistências culturais que provocaria. O par. 5 o. do art. 226, portanto, pode ser tomado como disposição de reforço e declaratória de um dos significados do inc. I, do art. 5 o.; que por sua vez concretiza e esclarece uma das consequências da igualdade de todos perante a lei. Esta, por fim, positiva o princípio geral, conscientemente afirmado desde a Antiguidade, do “suum cuique tribuere” pois o devido a cada um o é na medida em que sejam iguais ou desiguais. Respectivamente, são os aspectos positivo e negativo da isonomia. Como

ensina

J.J.

GOMES

CANOTILHO,

referindo-se

à

Constituição Portuguesa: “A Constituição concretiza, em muitos preceitos, o princípio da igualdade (artigos 29o./4, 36o./4, 37o., 40o., 41o.47o., 50o., 58o./2, 116o.3/b, 230o./c, 269o./2o.). Relativamente a estes preceitos consagradores de direitos especiais de igualdade, o princípio geral do artigo 13 o./1 vale como lex generalis. Isto significa, logicamente, duas coisas: (1) que os fundamentos materiais da igualdade subjacentes às normas constitucionais consagradoras de direitos especiais de igualdade sobrepõem-se ou têm preferência, como lex specialis, relativamente aos critérios gerais do artigo 13 o./1; (2) que os critérios de valoração destes direitos podem exigir soluções materialmente diferentes daquelas que resultariam apenas da consideração do princípio geral da igualdade.”2 Esta relação de especialidade/generalidade é de acentuada importância no Direito Pátrio, porque o constituinte de 1988 decidiu-se por grafar “igualdade no exercício”. O modo específico de a isonomia projetar-se no casamento relacionase com os direitos subjetivos correspondentes em seu aspecto dinâmico, de fruição. O que confere ao intérprete do direito infraconstitucional, eventualmente discriminatório na atribuição da titularidade de direitos, a oportunidade de corrigi2 “Direito Constitucional”. Coimbra, Almedina, 1996.

Erik Frederico Gramstrup lo, dando acepção igualitária no que diga com o exercício. Há, destarte, um princípio econômico na consideração da relação vertical das normas ordinárias e a Constituição que as encontrou em 1988: não se declaram inconstitucionais, por atentado à igualdade – o que geraria inconveniente vazio normativo – sempre que possível a interpretação apontada. Sob outro ângulo, não se pode desprezar o fato de a Constituição ter-se convertido em “centro reunificador do direito privado”, na feliz definição de GUSTAVO TEPEDINO, com a “perda de centralidade do Código Civil”.3 Concomitantemente, o núcleo de tutela desloca-se do “casamento para as relações familiares” e da “família como instituição” para a proteção “funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos”. Isto em complemento à afirmação da dignidade da pessoa humana. Esta reviravolta valorativa prejudicou a anterior preocupação exclusiva com a unidade formal da família, que “justificava o sacrifício individual da mulher, em favor da paz doméstica e da coesão formal da entidade familiar”. É o que explica, por outro lado, a tutela de entidades não fundadas no casamento, das famílias monoparentais, do planejamento familiar e da igualdade. Portanto, para dizer em fórmula concisa, o eixo de atenções deixa de ser o conjunto e em seu lugar ganha destaque o pleno desenvolvimento das personalidades que o compõem. Adere a esta idéia LOURIVAL SEREJO, para quem: “No Direito de Família, a dignidade da pessoa humana hoje se espraia em todos os seus institutos, em toda a sua extensão, como forma de garantia de cada membro da família. Tomemos, por exemplo, o instituto da curatela, a pretexto do qual se cometia injustiças absurdas, em decisões apressadas, contra todos os avanços científicos, só para permanecer fiel ao preconceito instalado no nosso

3 A Disciplina Civil-Constitucional das Relações Familiares, in Temas de Direito Civil .Rio, Renovar, 1999.

Erik Frederico Gramstrup Código Civil contra os ‘loucos de todo o gênero’. Que loucos são esses? O que é a loucura? E a dignidade do doente mental? (.....) O destaque da dignidade humana, em nossa Constituição, como um dos fins do Estado Democrático de Direito reflete a idéia de respeito aos direitos fundamentais do cidadão, não só em referência ao Estado, mas também em suas relações pessoais, como o direito de ser reconhecido como pessoa humana. A dignidade é, enfim, o respeito que cada um merece do outro.”4

Outro aspecto de relevo é o das relações entre os diversos tipos de família, na acepção “lato sensu” que ora se instaura. Não mais se fala da instituição de origem exclusivamente formal, quer por força do casamento civil, quer por força do religioso com efeitos civis. Fala-se ainda em família constituída pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, par. 4 o.), apelidada monoparental. E sobretudo, reconhece-se a união estável entre o homem e a mulher. É de indagar-se se os efeitos jurídicos do casamento de origem formal e o de direito natural (ora positivado) poderiam (ou deveriam) ser assemelhados (veremos adiante que a Constituição de um de nossos vizinhos assim prevê). De nossa parte, julgamos enxergar uma clara hierarquia de valores no Texto Maior. O casamento é referido, apesar de tudo, em primeiro lugar (par. 1 o. e 2o. do art. 226), por referência ao mesmo é que, no par. 3 o., a união estável é dita “entidade familiar”. Mais importante, deve a lei facilitar a conversão da união fática em civil,

4 “Direito Constitucional da Família”. Belo Horizonte, Del Rey, 1999.

Erik Frederico Gramstrup o que demonstra uma preferência axiológica pela última. Concluímos com isto que a lei pode assemelhar os efeitos de uma e outra, mas não pode jamais, sob pena de inconstitucionalidade, conferir proteção superior à união estável; pode, no limite, as igualar.

Por

último,

devemos

lembrar

que,

aos

olhos

de

notáveis

doutrinadores, a locução do art. 5o, par. 2o., da CF, implica na inserção, com igual dignidade constitucional, das convenções que tenham por matéria direitos humanos. . Tal é a postura de CANÇADO TRINDADE 5, ALBUQUERQUE MELLO6 e FLÁVIA PIOVESAN7, na contracorrente de nossa Suprema Corte, que admite a internação na qualidade de lei federal 8. A se aceitar, porém, a primeira das vertentes, alguns dos princípios retromencionados seriam reencontrados e reforçados pelos textos daqueles Pactos, o que nos permitirá algumas observações interessantes na análise comparativa a seguir.

III. AS CONSTITUIÇÕES DAS DEMAIS NAÇÕES DO MERCOSUL

5 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direito Internacional e Direito Interno: sua interação na proteção dos direitos humanos. São Paulo, Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996. 6 “Direito Constitucional Internacional: uma introdução.” Rio, Renovar, 1994. Comentando o art. 5o., par. 2o. da CF/88, diz o autor: O primeiro comentário que pode ser formulado é que a Constituição incorporo ao direito interno os tratados internacionais sobre direitos humanos. Esta incorporação é uma redundância e, na verdade, supérflua, tendo em vista que os tratados de que o Brasil faz ‘parte’ já são obrigatórios com ou sem o dispositivo acima. 7 Nas suas palavras, em seminário promovido pela Escola de Magistrados Federais da 3a. Região (Revista Especial do TRF da 3a. Região, São Paulo, 1997): “Enfatize-se que, enquanto os demais tratados internacionai têm força hierárquica infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, ‘b” do texto – que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado – os direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos detêm natureza de norma constitucional.” 8 Como ensina JOÃO GRANDINO RODAS (Tratados Internacionais. São Paulo, RT, 1991): “É de se ter em mente, a propósito, o entendimento jurisprudencial esposado no RE 71.154 pelo STF, no sentido de que os tratados aprovados e promulgados integram a legislação interna, em pé de igualdade com as leis federais.”

Erik Frederico Gramstrup

Nas nações de nosso Bloco Regional, todas as Cartas 9, mesmo a argentina, mais lacônica, tratam da família para situá-la em destaque no Ordenamento. Ora se diz que é o “fundamento” da Sociedade (Const. Paraguai, art. 49), ora que é sua “base” (Const. Uruguai, art. 40). Como a nossa, pode dizêla sob “especial proteção do Estado” (art. 226). Nosso maior parceiro em comércio, na Comunidade, remete em forma econômica ao Congresso editar leis que assegurem “la parcicipación da la familia y la sociedad” (art. 75, n. 19), não tornando ao assunto. No contrapé da tradição, pois a Constituição de 25.09.1860, primeira parte, em Capítulo único dedicado às “declaraciones, derechos y garantias”, fora adicionada, aos 24.10.1957, de um dispositivo novo, sem número10, que prescrevia ao Estado “la protección integral de la familia”. Mas o fato é que nunca se passou muito disto, de modo que a tendência prevalecente sempre foi a de remeter a questão ao legislador ordinário. Agora bem, não se trata apenas de hábitos em torno do que seja formalmente constitucional. Merece ser lembrado o famoso n. 22, do art. 75 em comento, que atribui ao Congresso Argentino o poder de ratificar Tratados, mas lhes outorga hierarquia superior às leis e, sobretudo, incorpora no ordenamento fundamental o seguinte: “La Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracion Universal de Derechos Humanos; la Convencion Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo; la Convencion sobre la Prevencion y la Sancion del Delito de Genocidio; la Convencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion Racial; la Convencion sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer; la Convencion

9 10 entre o art. 14 e o 15, nominado, “art. nuevo”.

Erik Frederico Gramstrup contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencion sobre los Derechos del Ninho; en las

condiciones de su vigencia, tienen

jerarquia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucion y deben entenderse complementarios de los derechos y garantias por ella reconocidos. Solo podran ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacion de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara.”

Em função disto o pretenso comedimento revela-se aparente. A Constituição Argentina acaba incorporando, em seu seio, princípios como o da igualdade dos cônjuges, idêntica responsabilidade ante os filhos ou no exercício de tutela ou curatela, planejamento familiar livre e responsável, proibição de esponsais vinculantes de crianças (todos no art. 16 da Convenção sobre eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher) liberdade e espontaneidade do matrimônio (art. XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos) e assim por diante. A República Oriental do Uruguai11, preferiu ocupar-se diretamente, da família, chamando-a, como vimos, de “base de nuestra sociedad” e cominando ao Estado velar “por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad” (art. 40). Esta formação é acentuada como direito e dever dos pais que, possuíndo prole numerosa, farão jus a auxílios compensatórios (art. 41). Insiste o dispositivo na previsão de repressão contra a exploração e o abuso da infância e da juventude, tornando-se à carga no art. 42 para conferir proteção à maternidade e igualdade aos filhos nascidos dentro e fora do matrimônio (pelo menos quanto aos deveres dos pais). Ainda se prevê legislação protetiva do ‘bien de familia’ (art. 49). Como se vê, a ênfase quase

11 Está em vigor a Constituição de 1967 “con las modificaciones plebiscitadas el 26 de noviembre de 1989, el 26 de noviembre de 1994 y el 8 de deciembre de 1996”.

Erik Frederico Gramstrup exclusiva está em função do menor, havendo inclusive preceito isonômico que se assemelha ao nosso, embora de menor extensão.12

Já a República do Paraguai procurou dar ao tema grande destaque, abrindo, na Parte I, Livro I, da Constituição de 20.06.1992 e logo em seguida ao tratamento da vida, da liberdade e da igualdade, um Capítulo IV “De los Derechos da la Familia”. Nossa influência é por demais evidente, pois há a mesma declaração de que, a este “fundamento de la sociedad”, “se promoverá y se garantizará su protección integral” (art. 49). Ato contínuo é declarado que a família inclui a união estável del hombre y de la mujer e a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes. A originalidade está em dizer-se que os requisitos das uniões de fato são a singularidade, a par da estabilidade e que os efeitos são similares ao da família matrimonializada, dentro do que dispuser a lei (art. 51). Afirma-se um direito à constituição da família e a igualdade dos cônjuges (art. 50). Os filhos são iguais, proibindo-se, como entre nós, designações discriminatórias, inclusive nos documentos pessoais (art. 53). São

especialmente

contemplados a

infância

(cujos

direitos

têm

cunho

prevalecente na hipótese de conflito - art. 54), a juventude (art. 56), a terceira idade (art. 57) e as pessoas excepcionais (a quem se assegura os direitos dos demais habitantes da República, além de compensação por sua situação desvantajosa). Há, como no Uruguai, previsão de ajuda às pessoas de prole numerosa (e às mulheres “cabeza de familia”), bem como proteção ao bem de família (art. 59), definido assim: “el mismo estará constituido por la vivienda o el fundo familiar, y por sus muebles y elementos de trabajo, los cuales serán inembargables.” Por fim, reconhece-se a liberdade de planejamento familiar (art. 62).13 12 sobre as Convenções Internacionais há tanta omissão quanto em nossa Constituição; diz-se apenas que o Presidente da República as celebra, que a Assembléia Geral as ratifica (art. 85, 7o) e a Suprema Corte julgalhes as questões decorrentes (art. 239, 1o.); que se procederá preferencialmente por arbitragem (art. 6o.). 13 quanto aos Tratados Internacionais, há expressa previsão de que se internam subordinadamente à Constituição, mas acima das leis ditadas pelo Congresso, segundo a “orden de prelación” do art. 137 e desde

Erik Frederico Gramstrup

que celebrados, aprovados e depositados os instrumentos respectivos (art. 141). Quanto aos que versem sobre direitos humanos, só se denunciam pelo procedimento de emenda constitucional (art. 142).