A FUNGIBILIDADE RECURSAL EXCEPCIONAL: O PROBLEMA DA CUMULAÇÃO DOS PEDIDOS RECURSAIS

A fungibilidade recursal excepcional: o problema da cumulação dos pedidos recursais

A FUNGIBILIDADE RECURSAL EXCEPCIONAL: O PROBLEMA DA CUMULAÇÃO DOS PEDIDOS RECURSAIS The exceptional appeal fungibility: the problem of overlapping of requests remedial Revista de Processo | vol. 258/2016 | p. 235 - 254 | Ago / 2016 DTR\2016\22283 Vinicius Silva Lemos Especialista em Processo Civil pela Faculdade de Rondônia – FARO. Professor de Processo Civil. Coordenador da Pós-Graduação em Processo Civil da Uninter/FAP. Vice-Presidente do Instituto de Direito Processual de Rondônia – IDPR. Membro da Associação Norte-Nordeste de Professores de Processo – ANNEP. Membro do Centro de Estudos Avançados em Processo – CEAPRO. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil – ABDPC. Membro da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPRO. Advogado. Mestrando em Sociologia e Direito pela UFF/RJ [email protected] Área do Direito: Processual Resumo: Este artigo tem o propósito de apresentar a hipótese da fungibilidade recursal excepcional, inserta do CPC/2015 nos arts. 1.032 e 1.033 e a relação com o princípio da primazia ao julgamento de mérito. Delinear ainda o aprofundamento da questão da fungibilidade recursal excepcional quando houver cumulação de pedidos, com a sistematização de procedimentos para as hipóteses possíveis. Palavras-chave: Recursos excepcionais - Fungibilidade - Cumulação de pedidos Abstract: This article aims to present the hypothesis of exceptional appeal fungibility, inserted on the CPC/2015 at articles 1.032 and 1.033 and the relation with the principle of primacy to the judgment of merit. Further delineating the deeper question of exceptional appeal fungibility when overlapping of requests, with the systematization of procedures for the possible hypotheses. Keywords: Exceptional Resources - Fungibility - Overlapping of Requests Sumário: 1Introdução - 2O CPC/2015 e o princípio da primazia de mérito - 3A fungibilidade recursal excepcional - 4A possibilidade de cumulação de pedido recursal - 5Conclusão - 6Bibliografia 1 Introdução A vida processual brasileira vive uma efervescência desde a sanção do CPC/2015, passando pela transição que permeou a sua entrada em vigência. Muito estudo, muitas diretrizes e dizeres doutrinários. Estudar processo civil foi a tônica dos anos anteriores para a academia e a base necessária para a adaptação forense de 2016 em diante. A nova legislação processual trouxe novas realidades, institutos remodelados, hipóteses procedimentais inovadoras, uma mudança significativa na processualística brasileira. Uma dessas grandes alterações, tema deste estudo detalhado que apresentamos, é a possibilidade da fungibilidade inserta no CPC/2015, em especial aquele, agora possível, entre os recursos excepcionais – especial e extraordinário, com um detalhamento das possibilidades em que é plausível entender-se como fungível, bem como realizar a conjunção minimalista das consequências que essa opção acarreta para o jurisdicionado e o próprio exercício da jurisdição. O objetivo deste ensaio, no entanto, além de delinear toda essa novidade, com um estudo minucioso do instituto para desvendar exatamente as suas nuances e a nova realidade processual, passa por imaginar uma sistematização de procedimento quando em um mesmo recurso houver cumulação de pedidos e como proceder quando somente um destes está enquadrado nas hipóteses dos arts. 1.032 e 1.033. 2 O CPC/2015 e o princípio da primazia de mérito A necessidade de uma nova codificação processual demonstrava a busca por novos caminhos, por uma alteração não somente de regras, mas, concretamente, de paradigmas. Mudar a forma de Página 1

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pensar processo. Essa é a tônica da nova lei, ver o processo de forma diferente. Com essa pegada legislativa, a tendência é colocar em prática o processo como meio, como uma forma de almejar a resposta jurisdicional sobre o direito material. O art. 4.o1 delimita a solução de mérito como o principal motivo de existência do processo e um direito atinente às partes. A ideia do processo é a satisfação das partes pela resposta jurisdicional sobre o mérito, a sobressalência da resolução do conflito de interesse do que a preocupação com o processo.2 É uma mudança excepcional de paradigma. A tendência é evitar o excesso de formalismos processuais para almejar sempre que possível a sanabilidade dos atos para realizar-se o julgamento integral do mérito.3 Entre o rigor processual e a tergiversação dos procedimentos, há a necessidade de satisfazer a sociedade, utilizar o processo como meio social para a resolução de conflito, sem imaginar o processo como um protagonista de si mesmo. De nada adianta outros princípios gerais processuais como o da duração razoável do processo,4 se este não for solucionado em seu mérito. Um processo somente existe para a concretização do direito material, a lembrança dessa realidade é importante para primar-se por julgar o mérito, com o dever de possibilitar a emenda e a correção dos atos para instrumentalizar ao máximo o processamento dos autos.5 Esta imposição ao juízo de consultar a parte sobre a sanabilidade do formalismo, nomeia-se como “dever de prevenção”, a atitude de preventivamente tentar solucionar o processo, para, somente após eventual inércia ou continuidade no erro, extinguir o processo ou julgar o recurso sem adentrar no mérito. Evidente que uma maior preocupação em transformar o caminho final processual no efetivo julgamento de mérito passa por aplicar a mesma tendência dogmática aos recursos. Não há como pensar em instituir-se novas diretrizes processuais basilares sem imaginar o impacto disto na fase recursal, conhecida exatamente pelo excesso de formalidade, pela prioridade à análise do cumprimento dos requisitos processuais do que à análise meritória. O combate do CPC/2015 à jurisprudência defensiva,6 almejando mudar a realidade do excesso de barreiras impostas pela norma e pelos tribunais para não se julgar o mérito recursal é a demonstração da mudança dogmática que o processo civil passa, uma forma de salvar o procedimento em busca da resolução de mérito. Uma nova realidade processual, uma tentativa legislativa louvável. No âmbito recursal, o art. 932, parágrafo único,7 dá a tônica da instituição do princípio da primazia de mérito ao impor ao relator a concessão de prazo para a correção de erro ou vício, com o intuito de complementar documentação ou corrigir algum ato, para possibilitar o conhecimento do recurso e o julgamento do mérito. Um simples parágrafo que combate toda a jurisprudência defensiva praticada pelos tribunais, sobretudo os superiores.8 Um impacto da nova legislação e a sua maneira de olhar para o processo.9 Durante todo o processo, o CPC/2015 concede demonstrações legislativas que prioriza o julgamento do mérito, por vezes gerando um aproveitamento processual quando dantes não era possível, em hipóteses inovadoras. Uma delas, sobre a qual recai este estudo, possibilita a fungibilidade recursal em grau excepcional, com a possibilidade de um relator – do STF ou do STJ – aceitar o recurso equivocadamente interposto como o outro, procedendo a remessa ao tribunal correto, com as ressalvas de cabimento e possibilidade de complementação recursal.10 3 A fungibilidade recursal excepcional No CPC/2015, inovou-se na admissibilidade recursal excepcional, no intuito de flexibilizar o cabimento destes recursos, quando houver dúvida entre algumas hipóteses de cabimento, possibilitando a aplicação do princípio da fungibilidade entre estes recursos, tanto na interposição do recurso especial na hipótese do extraordinário, quanto na situação inversa. Entretanto, há de imaginar que o equívoco somente será possível de ser tergiversado, quando houver uma dúvida plausível, em hipóteses completamente subjetivas de cabimento de ambos os recursos. Muitas vezes há um conflito negativo11 de admissibilidade entre os tribunais superiores, justamente pelo fato desta dúvida sobre a matéria a ser impugnada no acórdão do tribunal de apelação. Quando persistia a dúvida se havia uma ofensa a dispositivo da Constituição ou lei federal, normalmente o Recurso Extraordinário interposto, no CPC/73, era inadmitido por falta de adequação correta.Página O STF 2

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por muitas vezes entendia como ofensa reflexa12 à Constituição, não enquadrando na hipótese do art. 102, III, A, respondendo pelo não conhecimento.13 Por outro lado, o STJ entendia em situações idênticas que havia uma contrariedade a Constituição e não a lei federal, não admitindo a interposição de Recurso Especial. Dessa forma, o jurisdicional com uma situação idêntica a esta se via diante de um limbo processual, 14 sem saída sobre a recorribilidade correta, sem ter uma visão de adequação e correspondência15 fácil sobre a real ofensa existente no acórdão a ser impugnado pelo recurso excepcional. Pelo princípio da primazia de mérito e a possibilidade criada nos arts. 1.032 e 1.033,16 o CPC/2015 imaginou uma saída processual para a eventual omissão de um ou ambos tribunais superiores quando houver essa negatividade sobre o cabimento recursal. Pela nova regra, não há a inadmissibilidade e, consequentemente, algum dos tribunais julgará o recurso interposto, nem que seja pela fungibilidade. 3.1 Hipóteses de cabimento da fungibilidade Dentre as hipóteses de cabimento de cada um dos recursos excepcionais têm aquelas subjetivas, e têm outras, objetivas. Para que a fungibilidade recursal excepcional seja possível deve ater-se em hipóteses eminentemente subjetivas, tanto no Recurso Especial quanto no Recurso Extraordinário.17 Podemos entender, dessa maneira, que o normal será a fungibilidade entre as alíneas A de cada dispositivo – arts. 102, III e 105, III – pelo fato de, ambas, falarem sobre a contrariedade à norma,18 mesmo que em níveis diferentes – uma federal e outra constitucional, mas que possibilitam uma confusão entre elas até pela subjetividade19 existente nestas hipóteses e pela sobreposição muitas vezes dos textos legais, repetindo-se o conteúdo da norma constitucional em diversas leis federais.20 Não há como imaginar uma fungibilidade sem ser por estas hipóteses, por total falta de possibilidade de aproveitamento do recurso equivocadamente interposto. Sendo que ambos os recursos são para os tribunais superiores, em caso de enquadramento equivocado, o recorrente tem a oportunidade do seu recurso ser reaproveitado, remetido para o órgão correto, não sendo declarado diretamente inadmissível. Impossível, por exemplo, imaginar que um Recurso Especial que tentou impugnar um acórdão com declaração de inconstitucionalidade de uma norma federal – alínea B do art. 102, III – seria possível de fungibilidade. Em casos como este, o equívoco deve ser encarado como erro grosseiro, já que se pode arguir dúvida plausível entre uma hipótese objetiva e outra subjetiva. Na dicção do art. 1.032 do CPC/2015, quando o relator do STJ entender que não houve o enquadramento adequado, em vez de questão federal, o correto seria a impugnação a uma matéria constitucional, há a possibilidade de aproveitamento de tal recurso, mesmo com a delimitação e fundamentação material equivocada, transformando-o em Recurso Extraordinário, com a devida remessa ao STF, 21 para processamento e julgamento. 22 Da mesma forma ocorre ao inverso, quando o relator do STF, ao receber o Recurso Extraordinário, verificar que a matéria ali exposta é uma questão federal, somente com um reflexo constitucional, pode, da mesma maneira, aproveitar a existência recursal, para transformá-lo em Recurso Especial, com a devida remessa ao STJ, conforme disposto no art. 1.033. A decisão final, em ambas as hipóteses, é do STF, justamente por ter a competência de definir se há ou não afetação material sobre a norma constitucional.23 Quando entender que há, aceita a fungibilidade do Recurso Especial como Extraordinário, e, na outra hipótese, determina que o Extraordinário seja remetido como Especial ao STJ, sem a possibilidade de retorno. 3.2 A nova admissibilidade alterada pela Lei 13.256/2016 e o impacto na fungibilidade recursal excepcional O processo deve ser um meio em busca da resolução material, um procedimento para a finalidade da solução ao conflito de interesses, não impedindo este quando for possível julgar o recurso, mediante alguma relativização. Esse é um avanço da legislação, com um olhar mais material ao direito do que uma rigidez processual. A fungibilidade recursal excepcional se enquadra exatamente nesta hipótese visionária processual. Entretanto, com a mudança realizada pela Lei 13.256/2016 no juízo de admissibilidade dos recursos Página 3

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excepcionais, retornando-os para o formato bifásico, com a análise preliminar realizada pelo presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, para, somente após, remeter-se ao tribunal superior, talvez até via agravo do art. 1.042 para tanto. Com isso, creio que o instituto da fungibilidade entre os recursos excepcionais perde quase toda a sua força e aplicabilidade. O instituto nascia pela possibilidade do relator, ao analisar o recurso excepcional – tanto faz se o Recurso Extraordinário ou Recurso Especial, não ter nenhuma análise anterior de admissibilidade, tampouco decisão sobre o seu aceite ou não. O relator, ao receber o recurso excepcional, seria o primeiro (talvez o único) a analisá-lo, sem posicionamentos anteriores. Agora, com a volta da admissibilidade bifásica, com o presidente ou vice-presidente do tribunal anterior manifestando-se, temos alguns problemas para a efetividade do instituto. O primeiro é a possibilidade da análise preliminar inadmitir um recurso excepcional justamente pela possibilidade que, posteriormente, o relator poderá recebê-lo pela fungibilidade, remetendo ao outro tribunal. Nesta situação, quase que de forma esdruxula, com o presidente ou vice-presidente inadmitindo por adequação equivocada, o recorrente interpondo o agravo para forçar a ida ao tribunal superior, com o relator invocando a mesma argumentação feita na inadmissibilidade para tornar o recurso fungível. Estranho, mas completamente possível. Outro ponto negativo será que essa inadmissibilidade anterior, de certa forma, macula o pensamento e posicionamento do relator no tribunal superior, com a possibilidade muito maior de somente se manter essa inadmissibilidade, sem a visualização maior de uma possível fungibilidade. E o terceiro, dentre tantos pontos negativos, é a forma que quase sempre que a admissibilidade via fungibilidade for possível, somente será realizada com a necessária interposição de um agravo do art. 1.042 para tanto. Ou seja, ao voltar a admissibilidade em formato bifásico, impacta de sobremaneira o instituto da fungibilidade recursal excepcional, justamente por criar empecilhos e dificuldades para tanto. 4 A possibilidade de cumulação de pedido recursal A cumulação de pedidos é natural em qualquer demanda, desde que se cumpra a conexão de fatos e matéria. Em vez de intentar várias demandas contra um mesmo réu, é facultado ao autor, se interessar, cumular diferentes pedidos que guardem conexão na mesma demanda. A maioria das ações são com pedidos cumulados. Se a regra vale para a ação, dividindo a sentença que julga essa demanda em diversos capítulos materiais diferentes, o mesmo deve ser possível em grau recursal, agora com a impugnação em um só recurso, de todos os pontos que aquela parte sucumbiu, conglomerando toda a insatisfação sobre a decisão judicial no mesmo recurso.24 No entanto, existem diferentes espécies, no recurso, de cumulação de pedidos. Existe a cumulação entre os pedidos sobre capítulos diferentes da decisão, o que, de certa forma, importa em recursos diferentes, em termos materiais, ainda que sejam conjuntos da mesma peça. Por outro lado, existe ainda a cumulação de pedidos recursais sucessivos25 sobre o erro in procedendo e o erro in judicando, mesmo que seja de somente um pedido da demanda. Neste caso, os pedidos recursais cumulados são possíveis justamente por, no primeiro, almejar-se a invalidação da decisão por um vício no processo. Já no segundo, o que se busca é a alteração da decisão, para alcançar uma nova interpretação jurídica daquele pedido.26 Contudo, sobre a fungibilidade recursal, quando falarmos de cumulação de pedidos – o assunto que exploraremos a seguir – o que importa será a cumulação sobre pedidos diferentes, sobre pontos ou capítulos diferentes do acórdão via recurso excepcional, importando, em algum momento, em recursos diferentes para pontos diferentes, o qual tentaremos sistematizar e oportunizar uma simetria de procedimento recursal diante da fungibilidade em somente um dos pedidos e com os outros pedidos o reconhecimento do cabimento correto do recurso interposto. 4.1 A cumulação com ambos pedidos com possibilidade de fungibilidade Sobre a fungibilidade recursal excepcional, quando houver a cumulação de pedidos, temos diversas possibilidades e caminhos a seguir. Num primeiro momento, na hipótese de um recurso excepcional – seja extraordinário ou especial – conter uma cumulação de pedidos, com a possibilidade Página de, em 4

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ambos, realizar-se a fungibilidade, o relator, ou se já em julgamento o colegiado, deve proceder pela aceitação de um recurso pelo outro. Não há nenhuma divergência ou ponto diferente sobre essa possibilidade – com a cumulação de pedidos – do que a fungibilidade normal realizada quando houver somente um pedido recursal, com a devida remessa, depois das providências processuais necessárias, para o Tribunal Superior que seja cabível a aceitação de um recurso excepcional como o outro. Apesar de a análise realizada necessariamente ser mediante a cada um dos pedidos, com a visualização independente sobre a fungibilidade, com o resultado, em cada caso, pela possibilidade desta hipótese fungível, não há diferenças sobre o que fazer, devendo o relator remeter o recurso ao tribunal que acredita ser competente para tal decisão. 4.2 A cumulação com um dos pedidos do Recurso Extraordinário com possibilidade de fungibilidade Outra hipótese possível acontece quando em um Recurso Extraordinário houver uma cumulação de pedidos recursais, contudo somente um destes couber a fungibilidade, neste ponto, causará aqui uma complicação diante da análise recursal, com a necessidade de sistematização e organização. Apesar de academicamente parecer uma hipótese complexa e limitada, na prática, os recursos, inclusive os excepcionais, têm uma gama imensa de pedidos, quase nunca realizados de forma isolada, o que leva a imaginar a seguinte questão: o que fazer quando somente uma das hipóteses for plausível a fungibilidade e a outra não? É uma pergunta necessária e que o CPC/2015 não responde, justamente por não ser tão detalhista, tampouco pensar em todas as variáveis. Ao relator – ou o colegiado – a possibilidade da fungibilidade proposta pelo art. 1.033 continua válida, com a necessidade de verificação e definição de qual procedimento adotar neste caso, justamente por, ao mesmo tempo, vislumbrar uma possibilidade de aceitar o recurso interposto como outro, mas necessitando, em outro ponto material recursal, analisar o pedido que seja de competência daquele tribunal. Não pode se furtar a aceitar o recurso admissível pela fungibilidade, bem como não pode transferir a competência sobre o outro ponto recursal de algo que é atinente a este tribunal e juízo. Neste ínterim, há uma necessidade de uma conjunção sobre os pedidos para construir doutrinariamente uma solução que, ao mesmo tempo, resolva o julgamento do pedido recursal e a fungibilidade. Não há possibilidade de uma parte material do recurso ter uma solução e a outra ficar prejudicada, o que leva a necessidade de sistematização dessas hipóteses. 4.2.1 Quando o outro pedido for pelo não conhecimento da questão constitucional A primeira hipótese que levanto passa pela conjunção de pedidos recursais diversos, sendo um deles com a possibilidade da fungibilidade do Recurso Extraordinário, contudo, na outra hipótese, o pedido continua versando sobre a questão constitucional, com a possibilidade e competência pelo STF. Porém, neste pedido que a competência permanece ao STF, se for inadmissível, sem a plausibilidade pelo conhecimento do recurso, o relator deverá, no mesmo julgamento monocrático, enfrentar a matéria de ausência da admissibilidade e, quanto a outra hipótese, proceder pelo processamento da fungibilidade, determinando a remessa ao STJ, neste caso. Resolve, dessa maneira, a questão constitucional ao não conhecer do recurso extraordinário e aceita o outro pedido interno deste recurso com a aplicação da fungibilidade inerente ao art. 1.033, com a determinação da intimação para complementação, ainda que não haja previsão legal e depois a remessa ao STJ, salientando-se, neste ponto, que somente a matéria entendida como questão federal que será remetida. Se houver o agravo interno sobre a decisão da inadmissibilidade, evidentemente, a fungibilidade deve aguardar o julgamento deste, para, somente após, proceder-se a remessa para o STJ. 4.2.2 Quando o outro pedido for pelo conhecimento da questão constitucional Página 5

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Outra hipótese recai na possibilidade de Recurso Extraordinário conter, de igual forma, a cumulação de pedidos, sendo que um deles se enquadra na hipótese da fungibilidade recursal excepcional e o outro tem a questão constitucional conhecida. Nesta situação, temos dois pedidos diversos que, em tese, devem ter destinos diversos, um para ser julgado conforme a questão constitucional com o conhecimento em sua admissibilidade e outro para ser aceito como uma questão infraconstitucional e sua possibilidade de adequação como Recurso Especial. A pergunta pertinente é: o que fazer nesse caso? A regra que deve ser levada em consideração é a mesma quando há concomitância27 de recursos excepcionais e o relator do STJ, ao receber o Recurso Especial, entender que possa haver prejudicialidade sobre ambos os recursos, remetendo o processo, sem julgar o Recurso Especial, para o STF, com a necessidade de análise do relator deste tribunal sobre o impacto material de um recurso no outro. Contudo, a observância da regra da concomitância é somente para a visualização da influência entre os recursos, com um prejudicando a análise do outro, pelo fato de que a fungibilidade deve aguardar o julgamento da questão constitucional, simplesmente pelo fato de que o recurso interposto foi correto, naquele pedido e sobressai sobre a questão entendida e visualizada pelo relator quanto à questão infraconstitucional. Neste caso, temos duas hipóteses: a questão infraconstitucional que enseja a possibilidade de fungibilidade é prejudicada pela análise da questão constitucional ou, em caso contrário, não há relação, sem a prejudicialidade. A análise sempre deve ser prioritária sobre a questão constitucional, até pelo fato do recurso ser o correto sobre aquele ponto, o que leva a necessidade de julgamento primeiro pelo STF. A importância sobre a prejudicialidade passa pela verificação se haverá ou não, posteriormente ao julgamento da questão constitucional, a necessidade de remessa ao STJ, com a fungibilidade afetada ao ponto em que entendeu-se como ofensa reflexa e pertinente como questão infraconstitucional. Se for constatada, não há, após o julgamento pelo STF, necessidade de remessa ao STJ, pelo simples fato de que a questão constitucional já resolveu a demanda, abarcando materialmente a outra questão, por expansividade prejudicial. De outra forma, se as questões forem independentes, sem guardar conexão e, consequentemente, sem nenhuma influência ou impacto entre elas, há a necessidade de que, após o julgamento do Recurso Extraordinário sobre a questão constitucional, sejam remetidos os autos ao STJ,28 para o processamento da questão que entendeu como infraconstitucional, com a adequação via fungibilidade daquele ponto do Recurso originalmente tido como Extraordinário como Recurso Especial. 4.3 A cumulação com um dos pedidos do Recurso Especial com possibilidade de fungibilidade O art. 1.033 prevê o sentido inverso da fungibilidade com a admissibilidade de um Recurso Especial para aceitá-lo como Recurso Extraordinário quando houver ali uma questão constitucional e não uma questão infraconstitucional como suscitado no recurso originário. Com isso, esta técnica vale nos dois caminhos, neste funciona para remeter ao STF um recurso que não se enquadra na competência do STJ. A diferença para a hipótese anterior recai somente na necessidade de que a parte realize a complementação do recurso para a inclusão da alegação de repercussão geral,29 pelo simples fato de que o Recurso Especial não tem esse requisito de admissibilidade, o que, ao atender a fungibilidade, há a necessidade de adequá-lo por completo, incluído esse ponto que não existe a exigência para o recurso originário. De igual forma à hipótese anteriormente explicada, quando houver uma cumulação de pedidos no Recurso Especial, com o relator ou a turma verificando que, dentre estes, algum é passível de utilizar-se a fungibilidade para remetê-lo ao STF como Recurso Extraordinário, este ponto recursal material deve ser remetido ao tribunal, contudo, a dúvida paira em quando e como proceder essa conversão e remessa, para não causar o prejuízo para dos demais pedidos e matérias recursais também internas daquele Recurso Especial interposto. Página 6

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Sobre estes pontos, o relator deve tomar o cuidado de analisar a matéria, para entender a necessidade recursal e proceder com o processamento recursal de forma correta, sem prejudicar o julgamento do recurso especial, tampouco dar a prioridade à matéria que será fungível em recurso extraordinário. De igual forma a fungibilidade inversa, deve-se dar uma sistematização quando houver essa hipótese na cumulação de pedidos. 4.3.1 A análise da prejudicialidade No STJ, diferente do STF, a primeira providência que deve o relator proceder quando visualizar a possibilidade de fungibilidade em um dos pedidos recursais pela análise da prejudicialidade sobre as matérias, se aquela que o STJ entende como constitucional contiver prejudiciais sobre a análise dos outros pedidos que seriam somente sobre as questões infraconstitucionais. Em caso negativo, sem nenhuma relação entre os pedidos cumulados, as questões atinentes ao Recurso Especial não serão prejudicadas pela questão que será fungível em constitucional, devendo, então, o STJ proceder pelo julgamento do Recurso Especial, contudo, atendo-se somente sobre os pedidos que entendem como pertinentes, as questões infraconstitucionais. Após este julgamento, com o encerramento da análise sobre as questões infraconstitucionais, deve remeter o recurso ao STF, com a ressalva da abertura de prazo para o recorrente adequar a repercussão geral ou qualquer outra modificação/alteração que pretenda realizar. De outra forma, se houver a prejudicialidade entre os pedidos cumulados, a situação e a ordem deve ser invertida, de igual forma ao que acontece quando há a concomitância entre os recursos excepcionais e a relação material entre estes for visível. Neste caso, com o entendimento do relator de que a questão constitucional que será fungível prejudicando a análise das questões infraconstitucionais, deve não julgar o Recurso Especial e proceder a remessa do processo para o STF, com a necessidade de análise do relator deste tribunal sobre esta relação material. O relator do STF, ao ser designado para tanto e receber o processo, neste momento, deve proceder duas análises sequenciais: primeiramente, verificar a plausibilidade sumária da fungibilidade e, após, se positiva, ater-se à questão da prejudicialidade. A importância da análise perfunctória sobre a fungibilidade passa pelo crivo do relator, com a decisão pela convalidação ou não do que o relator do STJ prolatou como fungível. Se entender que não há motivos para tal desiderato, pendendo para uma decisão que não a acata e, com uma visualização de que a matéria não é passível de Recurso Extraordinário, pode o relator determinar o retorno dos autos para o STJ, revogando a decisão anteriormente prolatada, para que seja julgado como Recurso Especial. No entanto, se entender que é correta a fungibilidade, mantém o processo e o recurso, por enquanto, como extraordinário, passando à análise da prejudicialidade. Se entender que não há conexão entre as matérias, tampouco que o julgamento da questão fungível, agora constitucional, influencie as questões infraconstitucionais, deve proceder pela remessa ao STJ, com a devolução do processo para que se julgue, primeiramente, o Recurso Especial e aquelas matérias afetas a este recurso. Contudo, a diferença é que, neste caso, já seria decretada e convalidada pelo relator no STF, somente com a remessa novamente ao STJ pela falta de prejudicialidade para se julgar os outros pedidos do Recurso Especial. 4.3.2 Quando o outro pedido for pelo não conhecimento Se um Recurso Especial tiver uma cumulação de pedidos de questões infraconstitucionais, o relator, ao analisá-las, deve proceder pelo seu devido julgamento, com a permissão para que o faça de maneira monocrática. Se dentre essa cumulação, um dos pedidos for passível de fungibilidade, por não se ater à questão pertinente ao STJ, enquadrando-se como uma questão constitucional, deve assim proceder o relator. Entretanto, a dúvida está no momento em que deve realizar tal desiderato e a consequência sobre os pedidos que não se enquadram na mesma hipótese. Contudo, importante analisar o conteúdo deste outro pedido. Se o outro pedido for, ao ser analisado pelo relator do STJ, de antemão, descartado em sua admissibilidade, de maneira monocrática, deve o relator, na mesma decisão, já manifestar-se pela fungibilidade, determinando a remessa do Recurso Especial para o STJ,Página porém 7

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delimitando-o em termos materiais, ressalvando os pontos em que serão fungíveis. Evidentemente que a questão infraconstitucional sobre o não conhecimento do Recurso Especial é impugnável pelo agravo interno, o que, ao existir, deve ser julgado pelo colegiado, para, somente após, ser remetida a questão constitucional para o STF, com a fungibilidade determinada pelo relator. 4.3.3 Quando o outro pedido for pelo conhecimento Outra situação possível acontece quando há, de igual forma, a cumulação de pedidos no Recurso Especial e, em um destes, houver a possibilidade da fungibilidade recursal excepcional e no outro houver o enquadramento correto da questão infraconstitucional, com o conhecimento do recurso, neste ponto, e a necessidade de julgá-lo. Se o julgamento for de forma monocrática – pelo provimento ou improvimento – já pode o relator, desde logo, julgar a questão infraconstitucional e decidir pela fungibilidade recursal do outro pedido, com a determinação da remessa ao STF, após todos os trâmites e complementações necessárias. Em caso de agravo, igualmente a hipótese anterior, deve este recurso ser julgado, para posteriormente, remeter-se ao STF. Se o julgamento for pelo colegiado, independente do resultado, após o término deste, com o encerramento da análise da questão infraconstitucional, o recurso, no tocante àquela parte que será fungível é remetido ao STF, para que realize o julgamento daquele ponto que entendeu-se que era questão constitucional. Obviamente, como já vimos, que o STF pode devolver a matéria,30 se entender que não há plausibilidade para tanto, o que ensejaria um novo julgamento pelo STJ, agora da questão que outrora entendera como constitucional, como uma matéria de Recurso Especial. 5 Conclusão A fungibilidade, mesmo sendo uma exceção recursal, é uma realidade no CPC/2015, totalmente positivada. Se no CPC/1973 era uma construção jurisprudencial e uma aceitação pela doutrina, agora temos hipóteses reais e tipificadas de fungibilidade recursal. Um exemplo da incidência positivada consiste na existência dos arts. 1.032 e 1.033, como já vimos, sobre a possibilidade de aceitar um recurso especial como extraordinário ou vice-versa quando a questão discutida no recurso interposto for entendida – geralmente pelo relator de cada tribunal – como mais afeita à outra espécie de recurso excepcional. O intuito imaginado pelo legislador foi possibilitar a devida adequação recursal para que, diante de uma situação complexa de recorribilidade, a matéria possa ser julgada pelo tribunal correto para tal desiderato. Como as questões constitucionais e federais, em suas respectivas infringências, podem ser confundidas em seu real conteúdo material, igualmente a impugnação àquela decisão não é das mais fáceis. Permitir a aceitação de um recurso como o outro e o envio para o tribunal correto é uma novidade que almeja atingir o jurisdicionado, possibilitando que a questão suscitada seja julgada pelo tribunal superior, entregando uma melhor prestação jurisdicional. Nesta exposição delimitamos a matéria sobre o instituto, a sua relação com o princípio da primazia ao julgamento de mérito, bem como o impacto que Lei 13.256/2016 ocasionou no instituto, ao alterar o sistema de admissibilidade dos recursos excepcionais. No entanto, o cerne deste estudo foi a sistematização procedimental quando em um mesmo recurso – Extraordinário ou Especial – contiver mais um pedido recursal e, com esta cumulação, somente um dos pedidos for passível da fungibilidade. Diante desta possibilidade, sistematizamos o procedimento para as diversas hipóteses, quando acontecer com em Recurso Extraordinário – com o conhecimento da outra matéria ou não – bem como do Recurso Especial – de igual forma. O intuito do estudo foi promover uma linha lógica de fungibilidade, sem afetar o instituto, tampouco atrapalhar o pedido que outrora foi interposto de maneira correta. 6 Bibliografia Página 8

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BARROSO. Luis Roberto. Disponível em: [www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-iii/recurso-extraordinario-violacao-indireta Acesso em 04.04.2015. BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 13.105 de 16 de março de 2015. ________. Código de Processo Civil. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. ________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. ________. PL8.046/10. Novo Código de Processo Civil. ________. Lei 13.256/2016. A lei que altera o Novo CPC. CÂMARA, Alexandre Freitas. O princípio da primazia da resolução do mérito e o novo código de processo civil. Revista de Direito da ADVOCEF. Ano Xi 21 nov/2015. CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A fungibilidade de mão dupla entre os recursos excepcionais no CPC/2015. Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada – v.6 – Processo nos Tribunais e Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. Organizadores: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. Editora JusPodivm, Salvador, 2015. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 137 ENCONTRO DO FÓRUM DE PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS. Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis: 05, 06 e 07 de dezembro de 2014: coordenadores gerais: Fredie Didier Jr, Dierle Nunes – Salvador: Ed. JusPodivm. 2015 LEMOS, Vinicius Silva. Recursos e Processos nos Tribunais no Novo CPC. 2. edição. Ed. Lexia, 2016. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Os recursos no novo CPC e a “jurisprudência defensiva” . Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada – v.6 – Processo nos Tribunais e Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. Organizadores: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. Editora JusPodivm, Salvador, 2015. MADRUGA, Eduardo; MOUZALAS, Rinaldo; TERCEIRO NETO, João Otávio. Processo Civil. Volume Único. 8. Ed. JusPodivm, Salvador, 2016. MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. 2ª Ed. RT: São Paulo. 2016 . MIRANDA, Pedro de Oliveira. Novíssimo sistema recursal conforme o CPC/2015. 1. Ed. Florianópolis, Conceito Editorial, 2015.

NUNES, Dierle. CRUZ, Clenderson Rodrigues da. DRUMMOND, Lucas Dias Costa. Novo CPC, Formalismo democrático e Súmula 418 do STJ: a primazia do mérito e o máximo aproveitamento. [justificando.com/2014/09/18/novo-cpc-formalismodemocraticoe-sumula-418-stj-primazia-merito-e-o-maximo-aproveita Acesso em 04.04.2015. NUNES, Dierle. SILVA , Natanael Lud Santos e. CPC Referenciado – Lei 13.105/2015. 1ª ed. – Florianópolis: Empório do Direito Editora, 2015. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Sistemática da Repercussão Geral no Novo Código de Processo Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. v. 13, 97, set/out/2015, IOB. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro. 3. edição. São Paulo: Ed. RT, 2000. _________. Controle das decisões judiciais por meio dos recursos de estrito direito e ação rescisória: o que é uma decisão contrária à lei? São Paulo: Ed. RT. 2001. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Ed. RT, 2008. Página 9

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil. 1. ed, São Paulo: Ed. RT. 2015.

1 Art. 4.º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade. satisfativa. 2 “Consolida-se, aí, um princípio fundamental: o de que se deve dar primazia à resolução de mérito (e à produção do resultado satisfativo do direito) sobre o reconhecimento de nulidades ou de outros obstáculos à produção do resultado normal do processo civil. Eis, aí, portanto, o princípio da primazia da resolução do mérito.” CÂMARA, Alexandre Freitas. O princípio da primazia da resolução do mérito e o novo código de processo civil. Revista de Direito da ADVOCEF. Ano Xi 21 nov/2015, p.16.

3 “Em tempos de redação de um Novo Código de Processo Civil entra em pauta a necessidade de se conceber um formalismo que se adeque às diretrizes do processo democrático, de modo a se evitar que as formas processuais sejam estruturadas e interpretadas em dissonância com os ditames conteudísticos do modelo constitucional de processo.” NUNES, Dierle. CRUZ, Clenderson Rodrigues da. DRUMMOND, Lucas Dias Costa . Novo CPC, Formalismo democrático e Súmula 418 do STJ: a primazia do mérito e o máximo aproveitamento. [justificando.com/2014/09/18/novo-cpc-formalismodemocraticoe-sumula-418-stj-primazia-merito-e-o-maximo-aproveita Acesso em 04.04.2015. 4 “Realmente concretizado estará sendo o princípio se a razoável duração do processo levar em conta não só o tempo até a sentença, mas a duração integral do caminho a ser percorrido pelo autor até que se obtenha integralmente a satisfação de seu direito.” WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil. 1. ed, São Paulo: Ed. RT. 2015, p.61. 5 Enunciado 278 do FPPC: O CPC adota como princípio a sanabilidade dos atos processuais defeituosos. 6 “Por força deste princípio, combate-se a jurisprudência defensiva, sendo, portanto, equivocado identificar obstáculos superáveis (à resolução de mérito) e não envidar esforços para os superar.” CÂMARA, Alexandre Freitas. O princípio da primazia da resolução do mérito e o novo código de processo civil. Revista de Direito da ADVOCEF. Ano Xi 21 nov/2015, p. 16. 7 Enunciado 82 do FPPC: É dever do relator, e não faculdade, conceder o prazo ao recorrente para sanar o vício ou complementar a documentação exigível, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive os excepcionais. 8 “O que a jurisprudência defensiva faz, em geral, é dar importância exacerbada à forma processual, em situações nas quais essa forma, e a relevância que se lhe atribui, em nada contribuem para o atendimento das apontadas finalidade.” MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Os recursos no novo CPC e a “jurisprudência defensiva”. Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada – v.6 – Processo nos Tribunais e Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. Organizadores: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. Editora JusPodivm, Salvador, 2015. p. 201. 9 “Esta novidade representa relevante passo adiante, sob o ângulo da necessidade de que o processo tenha o adequado rendimento, no sentido de que resolva efetiva e inteiramente o conflito subjacente à demanda.” WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil. 1. ed, São Paulo: Ed. RT. 2015, p. 1500. 10 “O art. 1.032 do CPC traz regra que concretiza o princípio da fungibilidade dos recurso e, por consequência, também, o princípio da primazia da decisão de mérito e o princípio da cooperação.

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Em vez de levar à extinção do procedimento recursal sem exame do mérito, o fato de o recurso versar sobre questão constitucional leva à conversão dele em recurso extraordinário, com a remessa dos autos ao STF.” CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR., Fredie.Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 137 11 “E os arts. 1.032 a 1.033 do CPC/2015 têm, exatamente, a virtude de permitir, vez por todas, uma solução concreta para o conflito negativo de atribuição, gerando, com isso, padrões decisórios a serem seguidos pela própria Corte (vinculação horizontal) e pelos demais tribunais de 2o grau e juízes (vinculação vertical), tudo por observância aos arts. 926 a 928 do CPC/2015.” CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A fungibilidade de mão dupla entre os recursos excepcionais no CPC/2015. Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada – v.6 – Processo nos Tribunais e Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. Organizadores: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. Editora JusPodivm, Salvador, 2015. p. 817.

12 “O STF não admite recursos extraordinários nos quais se pretenda discutir o que denomina de inconstitucionalidade reflexa ou indireta. Esse conceito descreve, de forma geral, hipóteses nas quais a parte interpõe o recurso alegando que a decisão recorrida interpretou equivocadamente a legislação infraconstitucional e, ao fazê-lo, violou normas constitucionais.” BARROSO. Luis Roberto. Disponível em: [www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-iii/recurso-extraordinario-violacao-indireta Acesso em 04.04.2015. 13 “Vale destacar que milhares de recursos extraordinários são negados pelo fundamento de ofensa reflexa ou indireta e que, com o disposto no art. 1.033, serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça para o juízo de admissibilidade.” SILVA, Christine Oliveira Peter da. Sistemática da Repercussão Geral no Novo Código de Processo Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. v. 13, 97, set/out/2015, IOB. p.382 14 “Exemplo disso é a regra no sentido de que o STF só cabe conhecer de “ofensa direta” à Constituição Federal. Isto significa dizer que, se para demonstrar que houve a ofensa à Constituição Federal, a argumentação da recorrente tem necessariamente de passar pela lei ordinária (que, v.g., repete o princípio constante na Constituição Federal) e porque se estaria diante de ofensa “indireta” à Constituição Federal, que, por isso, não deveria ser examinada pela via do recurso extraordinário. Esta regra, em nosso entender, leva a um paradoxo: a Constituição Federal consagra certo princípio e se, pela relevância, a lei ordinária repete, por isso, o tribunal, cuja função é de zelar pelo respeito à Constituição Federal, abdica de examinar a questão.” WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio dos recursos de estrito direito e ação rescisória: o que é uma decisão contrária à lei? São Paulo: RT. 2001. p. 169. 15 “Sabe-se que o sistema recursal brasileiro é informado por uma série de princípios, entre eles o da singularidade e o da correspondência. Pelo princípio da singularidade, para cada pronunciamento judicial recorrível existe, em regra, somente um recurso previsto. E, pelo princípio da correspondência, existe verdadeira correlação entre os pronunciamentos judiciais e os tipos de recurso cabíveis. O princípio da fungibilidade recursal consiste, então, numa atenuação desses princípios, num abrandamento das respectivas regras, na medida em que autoriza o recebimento de um recurso por outro, proporcionando o conhecimento de mais de uma espécie de recurso contra uma única decisão judicial.” WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro. 3. Edição. São Paulo:Ed. RT, 2000. p. 34. 16 “Para obviar aos inconvenientes de se impedir a análise da questão de direito aventada no recurso extraordinário, o Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu que, caso o STF entenda que a violação à Constituição é reflexa, porque a questão foi resolvida à luz de norma federal infraconstitucional, deverá remeter o recurso extraordinário ao STJ, para que este o julgue como recurso especial (art. 1.033 do CPC/2015).” MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. 2. ed. São Paulo: Ed. RT. 2016, p. 706 17 “A ideia de que os tribunais superiores ocupariam ”nichos” bem separados e definidos, em que o STF julgaria apenas questões constitucionais através de recursos extraordinários, e o STJ resolveria somente questões federais infraconstitucionais ao julgar recursos especiais, resta, segundo

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pensamos, totalmente comprometida. O Código de Processo Civil de 2015, atento a esses problemas, estabeleceu, para os casos em que os tribunais superiores controverterem quanto a tratar-se de constitucional ou federal a questão de direito suscitada na decisão recorrida, a possibilidade de conversão do recurso extraordinário em recurso especial, ou vice-versa.” MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno . 2. ed. São Paulo: Ed. RT. 2016, p. 706. 18 “A regra nasceu da dificuldade que há em se distinguir ofensa à lei de ofensa à Constituição. De fato, há questões que são simultaneamente constitucionais e legais. Há matérias que comportam análise sob a ótica constitucional sob a perspectiva de lei ordinária. Em muitas ocasiões, a distinção entre ofensa direta e reflexa à Constituição Federal é tarefa bastante difícil, senão impossível.” MIRANDA, Pedro de Oliveira. Novíssimo sistema recursal conforme o CPC/2015. 1. ed. Florianópolis, Conceito Editorial, 2015. , p. 267 19 “a dúvida objetiva acerca de qual o recurso adequado para atacar determinada decisão pode se originar da imprecisão dos termos da lei, da divergência doutrinária quanto à natureza do pronunciamento e da circunstância de o juiz proferir um pronunciamento em lugar de outro. Pode-se dizer, de todo o modo, que há erro grosseiro: a) quando a parte faz uso de um recurso, no lugar de outro, afrontando de maneira flagrante os princípios da sistemática recursal do Código de Processo civil; b) e quando a jurisprudência e a doutrina são absolutamente indiscrepantes quanto ao cabimento de outro recurso, que não o interposto, contra a decisão recorrida”. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Ed. RT, 2008, p. 64 20 “Com efeito, se determinado tema é prevista na Constituição e, novamente, em lei ordinária, significa que o legislador, sensível aos anseios populares, deu ao assunto um grande valor, daí porque, se judicializa a questão, esta deve, havendo repercussão geral, ser decidida, em último nível, pelo órgão que tem o dever de dar a palavra final em matéria constitucional. Se, de outro lado, o STF entender que a matéria é afeta ao STJ, deve remeter o recurso à outra Corte e não, como ocorre hoje, negar seguimento ao recurso extraordinário, porque, com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode aplicar uma interpretação que deixe o jurisdicionado sem resposta, positiva ou negativa, às suas pretensões.” CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A fungibilidade de mão dupla entre os recursos excepcionais no CPC/2015. Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada – v.6 – Processo nos Tribunais e Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. Organizadores: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. Editora JusPodivm, Salvador, 2015. p. 817. 21 Enunciado 565 do FPPC: Na hipótese de conversão de recurso extraordinário em recurso especial ou vice-versa, após a manifestação do recorrente, o recorrido será intimado para, no prazo do caput do art. 1.032, complementar suas contrarrazões. 22 “A fim de evitar tal situação, o CPC/2015 estabeleceu que, se o relator do REsp entender que o objeto do recurso tem cunho constitucional, deverá intimar o recorrente para que demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional, convertendo-se, na verdade, o REsp em RE. Em seguida remeterá o novo recurso extraordinário ao STF, que poderá devolvê-lo ao STJ se entender que a matéria é de natureza infraconstitucional.” MIRANDA, Pedro de Oliveira. Novíssimo sistema recursal conforme o CPC/2015. 1. ed. Florianópolis, Conceito Editorial, 2015. p. 269. 23 “A última palavra a respeito da natureza da matéria do recurso é, como é natural, do STF.” WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil. 1. ed, São Paulo: Ed. RT. 2015, p. 1500. 24 “Tudo isso, que é aplicável à cumulação de pedidos na petição inicial, também se aplica no recurso. O recurso pode veicular mais de um pedido. Pode haver cumulação própria de pedidos: o recorrente pode postular a reforma de mais de um capítulo diferente da decisão.” CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 136/137 25 “Com efeito, o error in procedendo e o error in iudicando podem ser alegados, simultaneamente,

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no recurso. Há possibilidade de cumulação dos mencionados “vícios” como “causas de pedir” recursais.” CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR., Fredie.Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 137 26 “Um recurso pode, ao mesmo tempo, requerer os dois pedidos, dividindo o mérito recursal sobre os dois pontos, cumulando no recurso as alegações de erro in procedendo e o erro in judicando, sendo, nesta hipótese, pedidos alternativos, primeiramente, há a análise da existência ou não de vício de atividade, o que, em caso positivo, acarreta a anulação da decisão, não havendo necessidade da análise adentrar na matéria do vício do juízo. Somente em caso de afastamento da hipótese de erro in procedendo pelo colegiado que se passa à análise do vício do juízo. LEMOS, Vinicius Silva. Recursos e Processos nos Tribunais no Novo CPC. 2. edição. Ed. Lexia, 2016. p. 368/369. 27 “Se houver uma confusão entre as matérias de ambos os recursos, deve entender o recurso especial como prejudicado, por envolver questão constitucional, decidindo pela remessa dos autos ao STF para apreciação do recurso extraordinário, já que ao analisarem este, estariam já enfrentando a questão material do processo, pelo fato de ter confusão entre as duas questões, a constitucional, mais importante engloba a questão federal, nos ditames do § 2.º do art. 1031.636 Essa decisão pela remessa dos autos para o STF ocorre em decisão irrecorrível. No caso dessa remessa, ao chegar ao STF, após distribuído o recurso extraordinário, o ministro-relator analisa se a prejudicialidade imputada pelo relator do STJ procede ou não. Na hipótese da prejudicialidade, o recurso extraordinário tem o seu processamento comum e eventual julgamento. Em sentido diverso, caso o ministro relator entenda que não há a prejudicialidade, decide, de forma irrecorrível, pela devolução dos autos para o STJ, para julgamento do recurso especial, entendendo as questões recursais serem independentes.” LEMOS, Vinicius Silva. Recursos e Processos nos Tribunais no Novo CPC. 2. edição. Ed. Lexia, 2016. p. 368/369. 28 Enunciado 566 do FPPC: Na hipótese de conversão do recurso extraordinário em recurso especial, nos termos do art. 1.033, cabe ao relator conceder o prazo do caput do art. 1.032 para que o recorrente adapte seu recurso e se manifeste sobre a questão infraconstitucional. 29 “Nos termos do art. 1.032, se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que, em vez de Recurso Especial, seria o caso de Recurso Extraordinário, deverá conceder o prazo de 15 dias para o recorrente demonstrar a repercussão geral e se manifestar acerca da questão constitucional.” MADRUGA, Eduardo; MOUZALAS, Rinaldo; TERCEIRO NETO, João Otávio. Processo Civil. Volume Único. 8. Ed. JusPodivm, Salvador, 2016. p. 1211. 30 “Quando chegar ao Supremo Tribunal Federal, se o respectivo relator considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.” MADRUGA, Eduardo; MOUZALAS, Rinaldo; TERCEIRO NETO, João Otávio. Processo Civil. Volume Único. 8. Ed. JusPodivm, Salvador, 2016. p. 1211

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