A GUERRA FISCAL DO ICMS

UNIVERSIDADE ANHANGUERA-UNIDERP
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

















A GUERRA FISCAL DO ICMS











FERNANDO ANTÔNIO B. DE MEDEIROS














Natal - RN

2011


FERNANDO ANTÔNIO B. DE MEDEIROS









A GUERRA FISCAL DO ICMS




Monografia apresentada ao Curso de
Especialização Telepresencial e Virtual
em Direito Tributário, na modalidade
Formação para o Mercado de Trabalho,
como requisito parcial à obtenção do
grau de especialista em Direito
Tributário.




Universidade Anhanguera- Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - REDE
LFG




Orientador: Mateus Pieroni Santini







Natal - RN
2011
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE





Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que
assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial
conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa
Catarina, a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, as Coordenações do Curso de
Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Tributário, a Banca
Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia.


Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente
em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.


Natal, 11 de Julho de 2011.








































































DEDICATÓRIA


















Ao meu pai (in memorian) e a minha mãe pela
dedicação e lição de vida no decorrer de minha
existência.












































AGRADECIMENTOS
























A minha esposa pelo apoio e dedicação e aos meus
filhos pelos momentos de alegria e satisfação,
tão importantes para o surgimento das ideias –
por eles, o meu amor e gratidão.

EPÍGRAFE





































Os nossos pais amam-nos porque somos seus filhos,
é um fato inalterável. Nos momentos de sucesso,
isso pode parecer irrelevante, mas nas ocasiões
de fracasso, oferecem um consolo e uma segurança
que não se encontram em qualquer outro lugar.

Bertrand Russell


RESUMO


A guerra fiscal do Imposto de Circulação Sobre Mercadorias, ICMS, tende a
uma guerra entre municípios, estados e países, para fins de obtenção de
vantagens entre, de um lado, uma empresa ou corporação ao qual se quer
instalar em um local determinado, angariando diversos benefícios, como
isenção de taxas locais, terrenos para construção, e principalmente, seus
produtos produzidos sendo gerados para outros estados com taxas e impostos
mais acessíveis e desta maneira mais aceitáveis em matéria de preço ao
mercado consumidor e, de outro lado, os locais que vão agregar esses
empreendimentos, brigando para se ter a empresa instalada no local
desejado, dando incentivos de todos os tipos, percorrendo desde a área
política até os domínios econômicos do munícipio, fornecendo novas rendas
ao local instalado, como o aumento de empregos no local, elevação do
conceito do município, e, portanto, essa guerra fiscal é quase praticamente
sempre utilizada para que ambos os lados, o local a ser instalado e também
a corporação, tenha seu projeto funcionando de forma ideal para ambas as
partes.

Palavras-Chave: Guerra Fiscal, ICMS, Imposto de Circulação de Mercadorias,
Direito Tributário



ABSTRACT

The war tax Tax On Goods Movement, ICMS, tends to a war between cities,
states and countries for the purpose of obtaining benefits between, on one
hand, a company or organization to which you want to install in a specific
place, raising number of benefits including exemption from local taxes,
land for construction, and especially its being generated for products
manufactured in other states and tax rates more affordable and thus more
acceptable in terms of price to the consumer market and on the other hand,
local that will add these projects, fighting to have the company installed
in the desired location, providing incentives of all kinds, going from the
political to the economic domain of the municipality, providing new
revenues to the installed location, such as increasing local jobs ,
elevating the concept of the municipality, and therefore the tax war is
almost almost always used for both sides, the place to be installed and
also the corporation, have your project working optimally for both parties.


Keywords: War Tax, VAT, Tax on Circulation of Goods, Tax Law




SUMÁRIO





INTRODUÇÃO
............................................................................
.................... 10

1. PROBLEMA DE PESQUISA
........................................................................ 11

2. OBJETIVO
............................................................................
........................ 13

3. METODOGIA
............................................................................
.................... 14

4. REFERENCIAL TEÓRICO
............................................................................
15

5. A GUERRA FISCAL DO ICMS - TIPOS DE ESTADOS
.............................. 16
5.1 Estado unitário
............................................................................
............... 17
5.2. Estado constitucionalmente descentralizado
........................................ 17
6. ESTADO FEDERAL
............................................................................
.......... 18
6.1 Conceito
............................................................................
.......................... 18
6.2 Histórico
............................................................................
.......................... 18
6.3 Processos de formação do Estado Federal
............................................. 20
7. FEDERALISMO
............................................................................
.................. 21
7.1 Pressupostos de existência do Estado Federal e princípios
caracterizadores do federalismo
.................................................................... 21
7.2 Espécies de federalismo
............................................................................
. 23
7.2.1 Federalismo dual ou dualista
.................................................................. 23
7.2.2 Federalismo cooperativo
.........................................................................
23
7.2.3. Federalismo de integração
..................................................................... 24
7.2.4. Federalismo de equilíbrio. Federalismo simétrico e assimétrico
...... 24
8. PERSPECTIVAS PARA O FEDERALISMO
................................................... 26
9. POR QUE UM MODELO DE FEDERALISMO FISCAL? AS DUAS VER-
TENTES
............................................................................
................................... 28
9.1 Valores-participação
............................................................................
........ 29
9.2 Eficiência alocativa
............................................................................
.......... 29
9.3 Autonomia financeira e o "paradoxo da eficiência": como repartir
competências tributárias
............................................................................
..... 34
9.4 Escolha racional, estratégias cooperativas e não cooperativas
............ 37


10. O ICMS E SEUS CONCEITOS E DEFINIÇÕES
........................................... 39


10.1. O CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ) ..... 39


11. OPERAÇÕES MERCANTIS - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. 40
12. INSUFICIÊNCIA DO CONCEITO DA OBRIGAÇÃO DE DAR NO OR-
DENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO PARA EFEITO DA CONCEI-
TUAÇÃO DE "MERCADORIA"
.............................................................. 43
13. A COMPETIÇÃO TRIBUTÁRIA – GUERRA FISCAL
................................... 44

CONSIDERAÇÕES FINAIS
............................................................................
... 54

REFERÊNCIAS
............................................................................
...................... 55



INTRODUÇÃO




O tema aqui abordado, acerca da Guerra Fiscal do ICMS, trata de um dos
capítulos mais atuais no cenários do modo de governo e implemento de regras
fiscais no Brasil contemporâneo, onde nessas vias de implementação de de
regras de ICMS individualizáveis para cada Estado da União, toma-se para o
país uma guerra de alocação de serviços e préstimos, onde empresas se
desalojam de um local para outro para obterem vantagens fiscais em seus
produtos e produções, tornando a produção e os serviços mais baratos, com
uma mão de obra consequentemente por ventura mais barata, pois se aloja em
micro cidades as empresas em Estados da União que incentivam a redução da
tarifa de ICMS.
Por outro lado, alguns Estados da União que não impetram na redução do
ICMS, a propósito como exemplo do Estado de São Paulo, vê suas empresas e
companhias migrarem para os outros Estados onde o ICMS é mais viável de
operação das companhias, assim dessa maneira, perdendo tais empresas.
É uma guerra fiscal onde aparentemente todos tem que entrar em um
comum acordo nesse âmbito, ou igualarem de certa maneira a sua ICMS, afim
de que se possam trabalhar ao mesmo nível de competividade e serem
atrativas paras as empresas que desejam produzir, com uma pequena margem de
redução do ICMS, geralmente, de 18% para 12%.
1. PROBLEMA DE PESQUISA


Diante do exposto nas mais variadas publicações sobre o tema, observar-
se-ão, neste trabalho, as características do ICMS, além de seus principais
problemas e propostas de mudanças na legislação, incluindo o projeto de
Reforma Tributária, ainda em tramitação no Congresso Nacional.


Há ainda, a necessidade de se abordar as consequências da Constituição
de 1988 sobre o atual sistema tributário brasileiro, que provocou, entre
outros efeitos, concorrência desleal entre estados e municípios e o
agravamento da crise financeira em que se encontram mergulhados há décadas.


Por princípio, o ICMS foi criado para ser um tributo nacional, com
alíquotas fixadas pelo Senado Federal, porém, o que se observa ao longo de
sua implementação, são inúmeras distorções na proposição do projeto
inicial, quando é deixado de lado o princípio básico de neutralidade
original, além da mudança do sistema de cobrança, o que acabou por provocar
a guerra fiscal que se observa hoje, em virtude das peculiaridades
inerentes à economia de cada estado da Federação.


O crescimento econômico de estados e municípios que ainda não
apresentam sólida base econômica demonstra, não raro, relativa expansão da
economia, porém, o cenário não se sustenta em longo prazo porque o relativo
crescimento está embasado em uma política fiscal sujeita à oscilações
produzidas pelo conflitos de interesses que leva à mudanças constantes nas
regras da política fiscal, que regula a relação entre os estados.


Além deste problema, existe ainda, outro de grande complexidade,
agravado após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que colocou em
conflito os estados e municípios da federação, conhecida como "guerra
fiscal do ICMS". À época da promulgação, a Constituição teve, como um de
seus principais objetivos relacionados ao sistema fiscal, a concessão de
liberdade aos estados sobre a aplicação de seus recursos, restringindo
apenas 25% que devem ser destinados à educação.


Entretanto, a mesma Constituição prevê a adição de emendas a seus
artigos, o que, no caso do sistema tributário, fez com que parte dos
recursos fossem transferidos a outros destinos, especialmente educação
fundamental e saúde. Um exemplo é a Lei de Responsabilidade Fiscal,
promulgada em 2000, que [...] impõe limites restritivos à capacidade de
gastos dos municípios, ao mesmo tempo em que outros dispositivos legais
restringem sua capacidade de endividamento (Pereira, 2010, p. 76).


A disputa dos estados por novos empreendimentos, no entanto, ocorre
através de concessão, [...] à revelia da lei, de incentivos financeiro-
fiscais relacionados ao ICMS (Varsano, 1997, p. 1). O que, de acordo com o
autor, mesmo prejudicando o País, é recurso largamente utilizado pelos
estados e [...] as condições propostas são quase sempre satisfeitas.
2. OBJETIVO


O trabalho visa, em especial, analisar, através de pesquisa, as
variadas manifestações de especialistas, de partes interessadas em torno do
tema e de autoridades que defendem posições antagônicas, uma vez que a
discussão do assunto opõe interesses de estados da Federação, verificando
assim, o real papel da União, dos estados e dos municípios brasileiros
diante da problemática advinda da falta de propostas eficazes na legislação
que regula a convivência fiscal no Brasil.


O presente trabalho objetiva ainda, analisar as distorções e impactos
da guerra fiscal do ICMS que se desenrola na história recente do País, onde
se observa que a política de ajuste fiscal foi preterida pelos estados, ao
optarem pela busca por geração de empregos e incentivo aos investimentos.

3. METODOLOGIA


A metodologia empregada para pesquisa e redação do tema proposto será
embasada em pesquisa bibliográfica, onde serão utilizados livros físicos,
além das consultas realizadas em ambiente da internet, através das
ferramentas de busca disponíveis, onde se utilizará a observação e leitura
de textos, artigos, entrevistas e pesquisas relevantes e pertinentes ao
assunto abordado. O trabalho será realizado respeitando-se sumário
previamente elaborado como resultado das pesquisas precedentes realizadas.



4. REFERENCIAL TEÓRICO


Observa-se que os estados, mais preocupados em gerar empregos do que
em solidificar a economia, distribuem concessão de benefícios fiscais e
creditícios a todo tipo de investimento, sem a observância da perda fiscal
generalizada no futuro, uma vez que este tipo de concessão sem os devidos a
critérios feitos por todos os estados anula os benefícios fiscais e
creditícios concedidos anteriormente. (Piancastelli e Perobelli, IPEA,
1996, p. 25).


Assim sendo, necessário se faz que a Reforma Tributária, há tantos
anos tramitando no Congresso seja minuciosamente examinada e discutida com
a seriedade devida à matéria, para que as disparidades observadas ao longo
de décadas sejam sanadas.


De acordo com Prado e Cavalcanti (2000), o governo federal, por sua
vez, assumiu [...] uma postura basicamente avessa a políticas industriais
ativas, de caráter discricionário [...] Na prática, a progressiva retirada
do governo federal das ações discricionárias não levou à saudável hegemonia
do mercado, como muitos esperavam, mas criou um vazio de políticas
rapidamente preenchido pela ação dos grupos regionais (2000, p. 113). Ação
que, também rapidamente, abriu as portas para a disputa por meios de
desenvolvimento entre os estados, incentivando, desse modo, a guerra fiscal
que hoje se revela no País.


Portanto, tendo em vista o pensamento dos autores citados, bem como
dos vários pesquisados durante o trabalho, buscar-se-á a proposta de uma
legislação tributária que concilie interesses diversos de estados
diferenciados em sua natureza socioeconômica.

5. A GUERRA FISCAL DO ICMS - TIPOS DE ESTADOS


Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Estado é "uma ordem jurídica
relativamente centralizada, limitada no seu domínio espacial e temporal de
vigência, soberana e globalmente eficaz".[1] Tal conceito, apoiado na
doutrina de Hans Kelsen, procura enfatizar que o Estado, e os elementos
básicos que o integram na doutrina tradicional - povo, território e poder
SÓ pode ser caracterizado juridicamente. Para Kelsen, "o Estado é uma
sociedade politicamente organizada, porque é uma comunidade constituída por
uma ordem coercitiva e esta ordem é o direito".[2]


Uma característica essencial do Estado moderno é a soberania, ou seja,
a não submissão ou sujeição do poder estatal a qualquer outro poder. É o
poder de autodeterminação, ou seja, de fixar os limites de sua própria
competência. Soberania não se confunde com autonomia, vez que esta somente
atua dentro de determinados limites que lhe são fixados por aquela.


Em todos os Estados verifica-se a existência de um poder central e de
algum grau de descentralização, de atribuição a órgãos periféricos - e
subordinados — de certa competência administrativa para tratar de questões
locais. O grau de descentralização depende de diversos fatores,
principalmente, do tipo de Estado e de sua extensão territorial.


Para Kelsen, o que diferencia o Estado Federal do Estado unitário
dividido em províncias autônomas é apenas o grau de descentralização, que é
também o que distingue o Estado Federal de uma confederação internacional
de Estados.[3]


5.1 Estado unitário


É aquele que apresenta um único centro de poder, o qual é a cúpula e o
núcleo do poder político.[4] No estado unitário descentralizado existe
sempre alguma forma de descentralização administrativa, legislativa e
política, mas tudo depende diretamente do poder central, que pode até mesmo
suprimi-la.[5]


5.2. Estado constitucionalmente descentralizado


A diferença, aqui, é que a descentralização política deve ser
necessariamente institucionalizada, ou seja, deve estar devidamente
formalizada na Constituição, de molde que não seja possível ao poder
central suprimi-la discricionariamente, mas somente mediante processo de
alteração da Constituição. Na verdade, trata-se de um tipo de Estado que,
na prática, pode chegar a se aproximar muito do Estado Federal, pois, em
alguns casos, a autonomia dos entes descentralizados pode ser até mesmo
equivalente àquela dos entes integrantes de uma federação. É o caso da
Itália e da Espanha, por exemplo.[6]



6. ESTADO FEDERAL


6.1 Conceito


Para Dalmo Dallari,[7] a noção de Estado Federal indica uma forma de
Estado e não de governo. Aponta, todavia, um relacionamento bastante
estreito entre a organização federativa e os problemas de governo, uma vez
que a adoção de tal estrutura significa que seus integrantes consideraram-
na mais adequada para resolver seus problemas e atingir objetivos comuns.


Atento à origem etimológica da palavra federal (que deriva do latim
foedus, que significa pacto ou aliança), Dallari[8] explica que será
federal o Estado que seja formado basicamente por uma aliança ou união de
estados. Assinala que, embora possamos identificar a existência de diversas
formas de alianças desde a antiguidade, o Estado Federal que hoje
conhecemos é fenômeno político moderno, com origens no século XVIII.


6.2 Histórico


Embora alguns autores apontem a Confederação Helvética, surgida em
1291, como o primeiro exemplo de aliança federativa entre Estados,
reconhece-se geralmente que o Estado Federal moderno nasceu apenas em 1787,
com o surgimento dos Estados Unidos da América, a partir da integração
definitiva de treze ex-colônias britânicas, que haviam logrado suas
independências em 1776. Observa-se que, em um primeiro momento, essas
colônias reuniram-se sob a forma de uma confederação, criada por meio de um
tratado - os Artigos de Confederação—, celebrado em 1777 e ratificado em
1781.


O objetivo maior dos Artigos era a preservação da independência das ex-
colônias perante a Inglaterra.[9] Nessa primeira etapa, certamente em
virtude da lembrança do recente passado de forte opressão e dominação pelo
poder inglês, as ex-colônias optaram por manter intactas "soberania,
liberdade e independência" recém-adquiridas, concedendo à então criada
União (denominada de Estados Unidos da América) somente alguns poucos
poderes que, na prática, limitavam-se à autorização para realização de
negociações internacionais e à manutenção de uma força armada comum.


Em 1787, os representantes dos Estados reuniram-se na cidade de
Filadélfia, para proceder à revisão dos Artigos de Confederação e, após
acalorados debates, acabaram por aprovar a transformação da confederação em
uma federação, elaborando uma Constituição comum, à qual todos os Estados
passaram a se submeter, abrindo mão de suas soberanias. Sob a forte
influência de Montesquieu, concebeu-se uma doutrina destinada a equilibrar
e a limitar os poderes constituídos, que ficou conhecida como "freios e
contrapesos" (checks and balances), com a separação dos poderes em
Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos entre
si.[10]


É curioso observar que a Constituição norte-americana em nenhum
momento menciona o termo "federalismo".[11] Isso se deve ao fato de que os
chamados "fundadores" (Framers) não tinham deliberadamente a intenção de
criar uma forma de Estado federativo. A preocupação da maioria dos
delegados dos Estados era a de reforçar o então pouco efetivo governo
nacional, mas sem enfraquecer desnecessariamente os governos dos Estados.


Para tanto, conceberam simplesmente um plano para a divisão dos
poderes governamentais entre o governo nacional e os Estados.[12] Embora a
tarefa de atribuir competências a cada um dos entes federativos possa
parecer simples, na verdade a definição das fronteiras entre os poderes
nacionais e os dos Estados é um dos maiores problemas do federalismo.


6.3 Processos de formação do Estado Federal


São dois os principais processos de formação do Estado Federal, como
aponta Ferreira Filho:[13]


Federalismo por agregação, que ocorre quando a Federação resulta da união
de Estados já existentes - que abrem mão de suas soberanias - e se sobrepõe
a estes. É o caso, dentre outros, dos Estados Unidos, da Alemanha e da
Suíça;


Federalismo por segregação, quando a Federação resulta da descentralização
de um Estado unitário já existente, por diversas razões (políticas,
econômicas etc.) e então surgem novos entes dotados de autonomia política.
É o caso do Brasil, por exemplo.




Ferreira Filho anota ainda que os Estados Federais formados por
agregação têm revelado uma maior resistência a certa tendência universal à
centralização ou concentração de poderes que hoje se verifica, motivada
principalmente pelo intervencionismo do Estado no domínio econômico (que é
geralmente exercido pela União).[14]

7. FEDERALISMO


7.1 Pressupostos de existência do Estado Federal e princípios
caracterizadores do federalismo


Como visto, o federalismo surgiu nos Estados Unidos da América. Lá
nasceram suas primeiras elaborações doutrinárias, nos famosos artigos de
Alexander Hamilton (com a colaboração de John Jay e James Madison e sob o
pseudônimo de Publius), publicados entre 1787 e 1788 na imprensa de Nova
York e posteriormente reunidos em um volume denominado "O Federalista" (The
Federalist).
P
Longe de pretender uma formulação conceitual rigorosa, a finalidade
primeira desses ensaios era essencialmente pragmática: convencer a
população norte-americana (especialmente a do Estado de Nova York) dos
benefícios do federalismo e a apoiar a ratificação da Constituição, visando
primordialmente o desenvolvimento econômico dos Estados Unidos, como aponta
Janice Morbidelli.[15]
Quando é que efetivamente podemos afirmar que determinado Estado
possui uma estrutura federal? Segundo Michel Temer, os pressupostos básicos
de tal caracterização seriam a rigidez constitucional e a existência de um
órgão constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das
leis.[16]
Segundo Carlos Velloso,[17] podem distinguir os seguintes princípios
em uma federação:
Repartição constitucional de competências;
Autonomia estadual, compreendendo a auto-organização, o autogoverno e a
autoadministração;
Participação do Estado-membro na organização e na formação da vontade da
Federação;
Discriminação constitucional das rendas tributárias, com a repartição da
competência tributária e a distribuição da receita tributária.
Para Geraldo Ataliba,[18] sete são as características da federação,
sob o aspecto jurídico:
b) Existência de uma Constituição Federal rígida, para garantir a
estabilidade do Estado;
c) presença de poder constituinte próprio nos Estados-membros;
território próprio;
conjunto de cidadãos (povo) próprio;
repartição constitucional de competências entre os Estados-membros;
dois órgãos legislativos federais (bicameralismo), um integrado por
representantes do povo, eleitos proporcionalmente à população, e outro
integrado paritariamente por representantes dos Estados-membros;
corte constitucional que assegure a supremacia da Constituição Federal.
Dalmo Dallari, por sua vez, aponta oito características fundamentais
do Estado Federal:[19]
Os Estados-membros perdem a condição de Estados;
Constituição Federal como base jurídica do Estado (e não um tratado);
inexistência de direito de secessão, por proibição constitucional
(explícita ou não);
somente o Estado Federal tem soberania;
atribuições da União e das unidades federadas fixadas na Constituição, por
meio de uma distribuição de competências;
renda própria destinada a cada esfera de competências;
compartilhamento de poder político entre a União e as unidades federadas,
por meio de órgãos representativos destas e da população;
existência de uma única cidadania nacional, que é a do Estado Federal.


7.2 Espécies de federalismo


7.2.1 Federalismo dual ou dualista


Pode-se dizer que corresponde ao tipo original de federalismo, que se
caracteriza pela existência de duas esferas de poder nitidamente distintas,
com atribuições e competências próprias, ou seja, há uma repartição
horizontal de competências, geralmente acompanhada por uma previsão de
tributos próprios. Não existe nenhuma preocupação constitucional com a
coordenação ou a harmonização das atividades exercidas por cada uma delas.
Esse é o tipo clássico de federalismo, mais característico das federações
formadas por agregação.


Ressalte-se que o Brasil, a partir da Constituição de 1988, pretendeu
adotar um federalismo especial, com três esferas de poder: União, Esta- dos-
membros e Municípios. Observa-se, porém, que os Municípios ainda não estão
em pé de igualdade com os Estados-membros, uma vez que, entre outros
fatores, não contam com representantes próprios no Senado Federal e, além
de se sujeitarem à Constituição Federal, ainda estão sujeitos às
Constituições Estaduais.


7.2.2 Federalismo cooperativo


Ao contrário do federalismo dualista, que praticamente considera
antagonistas os dois níveis de governo, competindo pelo poder, o
federalismo cooperativo enfatiza a necessidade de os Estados trabalharem
harmonicamente em conjunto com o governo central para resolver os problemas
do país.[20] Estão presentes as noções de união, aliança, cooperação e
solidariedade e são freqüentes as concessões de ajudas federais aos Estados-
membros.[21]


No Brasil, a Constituição Federal prevê diversos mecanismos de
cooperação, como o estabelecimento de órgãos regionais de desenvolvimento,
os repasses obrigatórios de receitas tributárias (federais para Estados-
membros e Municípios, e estaduais para Municípios), a concessão de
subsídios e incentivos fiscais e outros.[22]


7.2.3. Federalismo de integração


Se, em nome da cooperação - ou para alcançar maior eficiência na
captação e alocação de recursos -, a União passa a intervir demasiadamente
na autonomia dos Estados-membros, o Estado Federal pode transformar-se em
verdadeiro Estado unitário descentralizado constitucionalmente, ou seja,
paradoxalmente, pode haver a destruição da própria Federação.[23]


7.2.4. Federalismo de equilíbrio. Federalismo simétrico e assimétrico


A meta do federalismo é atingir uma situação em que exista equilíbrio
de população, riqueza, território e poder entre os diversos entes
autônomos. As disparidades regionais devem ser corrigidas através dos
mecanismos de cooperação.[24] A regra geral, todavia, é a existência de
desequilíbrios entre as diversas regiões do país, notadamente quando possui
grande território.
Nessa situação, se o tratamento dado pela Constituição a cada uma das
entidades for absolutamente igualitário, certamente não será possível
atingir um estado de equilíbrio, uma vez que as diferenças regionais
tenderão a aumentar progressivamente. Em outras palavras, um federalismo
ideal (que pode ser denominado simétrico) pode não conduzir a bons
resultados. Ao contrário, o tratamento diferenciado de cada unidade
autônoma, respeitando as necessidades e particularidades de cada uma,
poderá gerar um desenvolvimento global ao país. Aplica-se, aqui, o conceito
antigo de isonomia - tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida de suas desigualdades.


A aplicação concreta dessa ideia, porém, apresenta-se eivada de muitas
dificuldades, principalmente em países com graves desequilíbrios regionais
e má distribuição de renda, como é o caso de países em desenvolvimento ou
subdesenvolvidos. É que a carência de recursos e a necessidade de
intervenção estatal se mostram tão grandes que se torna difícil o
estabelecimento de critérios justos e objetivos para a aplicação da
isonomia. Como favorecer uma região em detrimento de outra, se ambas
possuem problemas estruturais graves? A resposta a essa pergunta parece
depender de uma nova concepção de federalismo, que permita manter a
autonomia dos entes locais, ao mesmo tempo em que apresente flexibilidade
suficiente para permitir a realização de planos, programas e projetos
conjuntos entre as diversas esferas, sob a coordenação do poder central.

8. PERSPECTIVAS PARA O FEDERALISMO


Muitos autores falam em certa "crise" do federalismo, afirmando que,
atualmente, muitos Estados que adotam a estrutura federal acabam, na
prática, funcionando como verdadeiros Estados unitários ou Estados
constitucionalmente descentralizados. Afirmam ainda que, ao contrário,
muitos Estados organizados como unitários acabam funcionando como Estados
Federais, uma vez que a autonomia concedida aos entes locais é muito grande
(como na Espanha).


Parece, porém, que não existem como anteriormente assinalados,
critérios realmente objetivos para se definir Estado Federal. Dessa forma,
ainda que o Estado se diga Federal, sua estrutura constitucional e -
principalmente — a prática de suas instituições político-administrativas
podem fazer com que, na verdade, ele se comporte como um Estado unitário e
vice-versa.


No entanto, a grande questão que se coloca parece ser a já mencionada
necessidade de compatibilizar os limitados recursos disponíveis com as
múltiplas e diferenciadas necessidades regionais. Em outras palavras,
maximizar as potencialidades econômicas do país como um todo, sem tender
para uma excessiva centralização e concentração de poderes. Se, de um lado,
a centralização é necessária para possibilitar a coordenação das atividades
a serem desenvolvidas por Estados-membros e Municípios, por outro, ela
quase sempre conduz a uma diminuição da autonomia dos integrantes da
Federação e, paradoxalmente, do próprio federalismo.


Tal diminuição da autonomia regional frequentemente conduz, por sua
vez, à redução do nível de democracia e de participação popular na
administração pública, uma vez que as decisões relevantes sobre o destino
do país passam a se dar muito longe do alcance do cidadão médio. Assim,
embora federalismo e democracia não estejam necessariamente sempre
vinculados, pode-se constatar que, como regra geral, as grandes democracias
modernas utilizam a forma federal de repartição de competências. A
estrutura federal parece assim ser mais resistente a tentativas de
monopolização do poder político que levam ao surgimento de Estados
totalitários.


Finalmente, parece que o futuro do federalismo será mais positivo
quanto maior for o grau de participação popular na formulação das políticas
públicas e na definição das prioridades a serem atendidas pela
administração. O federalismo será então mais eficaz à medida que melhor
prover os recursos financeiros necessários para que todos os entes possam
definir quais as suas prioridades dentro do orçamento que lhes foi
destinado.

9. POR QUE UM MODELO DE FEDERALISMO FISCAL? AS DUAS VERTENTES


A despeito da significação normativa do conceito de federalismo
fiscal, tal qual delineada na Constituição Federal de 1988, o modelo de
"federalismo fiscal", tomado genericamente como desenho institucional que
privilegia a descentralização - de atribuições e de receitas - às entidades
subnacionais, pode ser relacionado a duas grandes escolas ou vertentes que
buscam entender suas razões e justificação.
A primeira dessas vertentes busca entender a adoção do federalismo
fiscal em um modelo político-institucional a partir da noção de que a
descentralização é uma das diferentes formas de promover uma meta fixada
nacionalmente (Bird, 1999).


Por outras palavras, se a União Federal incorre em déficits e quer
alocar os déficits para outras pessoas jurídicas de direito público
interno, usa a "descentralização" de atribuições como uma técnica para
implementar tal objetivo. Igualmente, se a União Federal fixa metas (e.g.,
redução da pobreza; criação de frentes de trabalho etc.) e delega sua
implementação às entidades subnacionais, atribuindo receitas em
contrapartida, a descentralização fiscal é, apenas e tão-somente, uma forma
de eleger quais os agentes (Estados, Municípios) da efetivação das metas.


Claro que nesse "modelo" de federalismo fiscal, o sucesso ou fracasso
da descentralização traduz-se no sucesso ou fracasso no cumprimento das
metas que foram fixadas nacionalmente, ou pela própria União Federal.
Assim, antes de perguntarmos se o federalismo fiscal cumpre o seu papel, há
a questão prévia que exige a determinação de perspectiva: cumpre o seu
papel a partir de que critério? De metas e objetivos fixados externamente
(pela União Federal ou nacionalmente)? A resposta afirmativa a essa
pergunta é a que determina, nessa vertente, o caráter paradoxalmente
"central" do federalismo, que acaba sendo definido a partir de critérios
fixados "de cima para baixo".
De outra parte, a segunda vertente — diametralmente oposta — busca
entender o processo de descentralização não a partir da perspectiva de um
governo central que fixa metas a serem atendidas, mas sim a partir da ótica
dos próprios agentes descentralizados (Estados e Municípios). Nesse caso,
há claramente duas ordens de justificativas.


9.1 Valores-participação


A primeira das justificativas para o federalismo fiscal enfatiza que o
sistema aumenta a participação das comunidades locais na política e na
administração pública, uma vez que os administradores locais é que atuam
como agentes das políticas públicas que afetam os cidadãos mais
diretamente.
Dessa forma, sistemas democráticos se beneficiam de um modelo de
federalismo fiscal, pois contam com comunidades mais atuantes e
participativas.


9.2 Eficiência alocativa


Um modelo que traga descentralização fiscal é justificável em função
de sua eficiência alocativa, bordão muitas vezes repetido em textos acerca
do tema. Em um texto dirigido ao debate jurídico do tema, no entanto, vale
explorar essa justificativa com cuidado.
Em primeiro lugar, faz sentido começar pelo termo "eficiência" e pela
desconfiança e/ou desprezo demonstrados por grande parte dos textos
jurídicos em relação a ele. De forma geral, parece haver duas modalidades
de crítica à eficiência estampadas nos textos jurídicos. A primeira delas,
creio, decorre da tradicional dicotomia justiça v. eficiência.
Juristas tendem a entender considerações de eficiência como
"contrapostas" ao objetivo último de um sistema de normas, à justiça (ou
equidade). Essa a raiz de boa parte das reações desmedidas a qualquer
teoria do direito que tome em conta eficiência (alocativa). As tais
objeções formuladas ao princípio da eficiência, com base na sua suposta
contraposição à justiça, falham, no entanto, em definir justiça e
eficiência. Como contrapor princípios indefinidos?
Nesse sentido, o segundo tipo de crítica (bem mais substancioso),
formulado por juristas ou filósofos do direito ao princípio da eficiência,
é o de que ele remete a um tipo específico de teoria da justiça, o
utilitarismo, rejeitado por boa parcela da teoria do direito contemporâneo,
de matriz kantiana.[25] O argumento utilitarista - a solução justa é a que
"maximiza"
O total de satisfação/utilidade em uma sociedade - causa
espécie a toda sorte de juristas que acreditam em soluções justas per se.
Se uma solução injusta diminui a quantidade de utilidade/satisfação em uma
sociedade, nem por isso deve ser adotada.
A despeito desse debate, podemos observar que de forma geral, tanto
eficiência quanto justiça é, em última instância, critérios de alocação de
recursos escassos. Dizer que uma decisão é injusta é, de certa forma, dizer
que ela atribuiu recursos a alguém que não deveria recebê-los. Da mesma
forma, dizer que uma decisão é ineficiente é dizer que ela atribuiu
recursos de forma indevida. As razões pela quais se diz que uma e outra
forma de distribuição deveriam ter sido feitas de forma distinta é que
diferem conforme o argumento (justiça v. eficiência).
Nesse sentido, a "eficiência" é traduzida, ao menos na maioria dos
textos legais, a partir da noção de optimalidade de Pareto. O princípio da
superioridade de Pareto (Pareto superiority) sustenta que uma distribuição
de recursos (escassos) é superior à outra se pelo menos uma pessoa tem seu
bem-estar aumentado com a primeira alternativa e nenhuma seu bem- estar
piorado. Por outras palavras, se alguém é beneficiado e ninguém é
prejudicado, a alocação é eficiente no sentido paretiano. O problema desse
modelo é o de comparar bem-estar e felicidade entre indivíduos diferentes.
Como comparar a satisfação que traz a João certa distribuição de recursos
com a satisfação trazida a José?
Como é impossível comparar utilidade, satisfação ou felicidade
diretamente entre indivíduos, a forma de tentar medi-las se dá via
mecanismos de preço. Assim, se vendo uma maçã a alguém por R$ 2,00, mas não
consigo vendê-la por R$ 5,00, sabe-se que o comprador eventual avalia a
satisfação que lhe trará comer a maçã entre R$ 2,00 e R$ 5,00.


Como a mesma unidade monetária é usada para avaliar outros bens de
consumo (por exemplo, laranjas), podemos saber se o nosso comprador
eventual extrai maior satisfação comendo laranjas ou maçãs.
Como bem observa o professor de Direito da Universidade de Chicago
Richard Posner, em seu trabalho seminal Economics of Justice (1994:89), o
problema da aplicação do critério da optimalidade de Pareto no mundo
prático da formulação de políticas públicas e desenho de instituições é que
ele quase sempre é inaplicável. Posner dá o exemplo de um formulador de
políticas públicas que tenta decidir se um sistema de livre-mercado para
tomates é ou não superior (segundo o critério de Pareto) a um sistema de
controle de preços:


"(...) for example, whether a free market in tomatoes is
Pareto superior to a market in which there is a ceiling on
the price. The removal of such a ceiling would result in a
higher market price, a larger quantity producedy higher
rents to owners of land specialized to the growing of
tomatoes, a reduction in the output of substitute
commodities, and many other effects. It would be
impossible to identify let alone to negotiate for the
consent of everyone affected by the move from a price-
controlled to a free tomatoes market (Posner, 1994, pg 89)




O que o professor Posner quer dizer é que o critério de Pareto depende
do consenso das pessoas que realizam trocas para determinar a utilidade
trazida para cada um por uma determinada alocação de recursos e que, na
vida prática, tal consenso é de difícil ou impossível determinação.
Uma sofisticação do critério de optimalidade de Pareto é o critério
denominado Kaldor-Hicks[26] (na verdade, quando juristas e mesmo
economistas mencionam o princípio de Pareto estão se referindo a essa
segunda formulação).
O princípio de Kaldor-Hicks não condiciona uma distribuição de
recursos a que ninguém saia perdendo, mas apenas a que o aumento de riqueza
(como vimos, a medida indireta para verificar um aumento de satisfação ou
utilidade) seja suficiente para compensar os perdedores (Posner, 1994: 91).
Obviamente, como notaram filósofos, juristas e até mesmo economistas, se
não houver compensação, o critério se mostrará totalmente insatisfatório,
uma vez que a utilidade total pode ser menor com a nova distribuição (os
perdedores não compensados se mostrarão tremendamente insatisfeitos!).[27]
Portanto, a despeito de variações como a acima descrita, o princípio
da eficiência determina que um determinado desenho institucional resulte em
uma melhora (ao menos potencial) para todos os envolvidos.
Tomemos o exemplo da reforma tributária. Como se diz a todo momento,
cada um dos envolvidos no jogo federativo tem em mente uma reforma
tributária diferente, uma vez que seria impossível que todos se
beneficiassem. Ora, segundo o critério Kaldor-Hicks de eficiência, se uma
reforma tributária incrementar o crescimento da economia (traduzido pelas
duas medidas clássicas, produto interno bruto ou produto nacional
bruto)[28] e o excedente de riqueza conseguido for pelo menos igual a
quanto os entes federativos "derrotados" no processo tenham perdido,[29] a
reforma terá sido eficiente.
Pois bem, no contexto do federalismo fiscal, o argumento é o de que,
comparado com um sistema de centralização fiscal, o federalismo é eficiente
(no sentido explicado anteriormente), uma vez que determina (ao menos
potencialmente) um nível de bem-estar/satisfação na sociedade maior.
Essa concepção foi inaugurada em 1972 pelo Professor Wallace Oates, no
talvez mais importante trabalho acerca do tema, Fiscal federalism,[30] em
que se formalizou pela primeira vez o que ficou conhecido como o "teorema
da descentralização de Oates": as atribuições - serviços públicos - devem
ser conferidas à menor jurisdição que seja capaz de abranger as
externalidades positivas e negativas geradas por aqueles serviços.
Por outras palavras, faz sentido que o governo federal seja
responsável apenas pelos serviços públicos que envolvam externalidades
significantes,[31] envolvendo populações espacialmente dispersas (Quigley &
Rubinfeld, 1999: 188). Como disse Oates mais recentemente (1994: 130), "The
tailoring of outputs to local circumstances will, in general, produce
higher levels of well-being than a centralized decision to provide some
uniform level of output across all jurisdictions"
O argumento pode ser descrito de diferentes maneiras. Tomemos como
exemplo os serviços de saúde, disciplinados pelos arts. 196 e seguintes da
Constituição Federal de 1988 como serviços que integrem uma rede
regionalizada e descentralizada, financiada por recursos de União, Estados
e Municípios (art. 198), e os serviços de educação, organizados de forma
similar (art. 211).
Imaginemos que os serviços de saúde e de educação fossem de atribuição
exclusiva da União Federal, custeados pelo orçamento federal, na forma de
um repasse fixo a todos os Municípios do país. O que fazer se um Município
tiver um baixíssimo índice de mortalidade, mas um alto índice de
analfabetismo, comparado com outro que esteja na situação inversa, isto é,
alto índice de mortalidade e baixo índice de analfabetismo? Estaríamos na
situação em que o primeiro Município tem recursos em excesso para a saúde e
insuficientes para a educação, situação inversa do segundo. Em um sistema
de mercado e preços, os Municípios negociariam e eventualmente trocariam
suas quotas de repasse. Caso isso ocorresse, a nova distribuição seria
Pareto (ou Kaldor-Hicks) eficiente, uma vez que a nova alocação seria
benéfica a ambos.
Como o mecanismo de preços (determinado pelas leis de oferta e
procura) não está disponível para determinação de atribuições e receitas
dos entes federativos, o processo orçamentário toma seu lugar tentando
atribuir a correta medida de utilidade às diferentes destinações dos
recursos arrecadados. Nesse sentido, quanto mais rígida e centralizada a
determinação de recursos, como no exemplo da saúde e da educação, mais
ineficiente tende a ser sua alocação. Um sistema de federalismo fiscal
permitiria assim que, na falta de um sistema de preços (no sentido
clássico), as preferências e especificidades de cada comunidade sejam
melhor atendidas, maximizando o resultado final.
Por outro lado, o mesmo teorema de Oates implica que serviços públicos
com externalidades relevantes (programas de distribuição de renda, defesa)
devem ser centralizados e carreados pela União Federal.
De qualquer forma, os benefícios em termos de eficiência alocativa
trazidos por um modelo de federalismo fiscal dependem, em larga medida, da
flexibilidade do sistema. Como procurei demonstrar, a principal vantagem
(em termos de aumento de eficiência) do federalismo fiscal consiste na
possibilidade de que os principais beneficiários de serviços públicos
possam transmitir suas preferências por diferentes serviços, na ausência de
um sistema de preços, aos administradores locais.
Um federalismo fiscal rígido, que possua determinações constitucionais
como as do art. 211 da Constituição Federal do Brasil, que cria limites
mínimos de investimento em educação para União, Estados e Municípios, não
tem os benefícios descritos por Oates e dificilmente pode ser justificado
com fundamento exclusivo em considerações de eficiência.
Por outro lado, como Bird ressalta (1999: 145), o federalismo fiscal
também depende de um certo grau de autonomia efetiva para Estados e
Municípios, sob pena de que, na prática, estes acabem por implementar
políticas que reflitam os interesses e prioridades da União Federal. E a
autonomia efetiva, claro, significa não só a capacidade de fixar o perfil
de seus gastos (autonomia orçamentária), mas, sobretudo a de custeá-los.
Isso nos leva à questão dos tributos e a um problema que para os propósitos
deste pequeno ensaio batizei de "paradoxo da eficiência".


9.3 Autonomia financeira e o "paradoxo da eficiência": como repartir
competências tributárias?


Tratamos até o momento da eficiência aplicada ao desenho do
federalismo fiscal especificamente no que toca à repartição de atribuições
(i.e., quais serviços públicos incumbem a cada ente federativo). O mesmo
critério pode (e deve) ser aplicado à importante questão de como devem ser
repartidas as competências tributárias. Quais tributos cada ente federativo
deve impor?
As características de um "bom tributo", isso é, de um tributo que não
seja "ineficiente"[32] do ponto de vista econômico, são bem sumariadas por
Bird (1999: 148):
A base tributária deve ser pouco manipulável para que se possa garantir aos
entes locais alguma autonomia na fixação de alíquotas maiores sem que isto
cause um deslocamento de contribuintes;
A arrecadação resultante do tributo ou tributos deve fazer frente às
necessidades locais e ser suficientemente elástica (buoyant) (i.e. expandir-
se na mesma proporção das despesas públicas);
As receitas tributárias devem ser estáveis e previsíveis;
A carga tributária deve ser percebida como razoavelmente "justa" pelos
contribuintes;[33]
O tributo deve ser administrável, e sua arrecadação visível aos
contribuintes para que estes possam cobrar a administração no que diz
respeito à sua adequada destinação (accountability);
A natureza do tributo deve tornar sua incidência efetiva de difícil
"exportação" a outros entes federativos.
Em conclusão, as características de um "bom" (i.e., eficiente) imposto
local são bastante restritivas, uma vez que exigem que entidades com
jurisdição limitada instituam tributos que incidam sobre bases "móveis".
As consequências da imposição por governo local de tributo que não
atenda a essas características são bastante conhecidas no Brasil, onde os
Municípios têm competência exclusiva para instituição do imposto sobre
serviços de qualquer natureza, o ISS (cf. art. 156 da Constituição
Federal). O resultado é que como o "local de prestação de serviços" é
facilmente manipulável pelos contribuintes (i.e., a base de incidência é
extremamente "móvel"), contribuintes deslocam-se para Municípios vizinhos,
ocasionando (i) "guerra fiscal", que se traduz em queda global de
arrecadação (o fenômeno da "race to the bottom") e (ii) desperdício ou
perda de riqueza na economia (excess burden ou deadweight loss).[34]
É por tal motivo que, segundo Bird, os Municípios deveriam enfatizar
os impostos incidentes sobre a propriedade territorial urbana ou rural, a
exemplo dos nossos IPTU e ITR, ao invés de buscarem tributar serviços.
Contudo, há, obviamente, limites arrecadatórios inerentes ao uso quase
que exclusivo de um tributo como o IPTU: os Municípios inevitavelmente
necessitarão de outras fontes de arrecadação para que se garanta sua
autonomia financeira. E esse é o paradoxo da eficiência, inerente ao
federalismo fiscal: "o princípio da eficiência exige que boa parcela das
atribuições e serviços públicos sejam descentralizados ao nível local, mas
o mesmo princípio aloca grande parte das bases possíveis de incidência
tributária para o nível federal. O resultado é que há uma assimetria entre
atribuições e receitas na Federação, que acaba tendo que ser corrigida por
meio de transferências verticais (voluntárias ou involuntárias)".
De outra parte, o princípio da eficiência não é o único vetor a ser
levado em conta em uma estrutura descentralizada fiscalmente. Parte-se da
moldura teórica construída até o momento aponta para os benefícios da
descentralização realizada em observância aos requisitos descritos, há
perigos para os quais devemos atentar, decorrentes da autonomia que se
confere aos entes federativos. Para compreender melhor esses perigos, é
necessária uma breve incursão pela teoria da escolha racional.


9.4 Escolha racional, estratégias cooperativas e não cooperativas

Já tratamos de algumas das teorias que lidam com o conceito de
eficiência. O pressuposto de todas essas teorias é o de que indivíduos (ou
agentes, no caso União, Estados e Municípios) agem racionalmente,
maximizando sua utilidade esperada. Nesse sentido, como afirma Elster
(1994:44), "agir racionalmente é fazer tão bem por si mesmo quanto se é
capaz". O problema é que no mundo das finanças públicas (como de resto, em
grande parte das outras áreas), as ações são interdependentes, isto é, tem
seus resultados (utilidade) afetados por decisões tomadas por outros
agentes.
O estudo desse tipo de situação (interação entre decisões racionais
tomadas por diferentes agentes) é a principal contribuição da teoria dos
jogos, que foi desenvolvida no princípio pelo matemático von Neumann e que
ganhou dimensões inimagináveis na sua aplicação em campos que vão da
filosofia do direito" ao direito antitruste.
Os princípios básicos da teoria dos jogos são ilustrados pelo jogo da
figura abaixo.[35] Os componentes do exemplo são encontrados em todos os
jogos. Há dois ou mais jogadores. Cada um deles tem a escolha entre duas ou
mais estratégias. Cada conjunto de escolhas traz um resultado, um conjunto
de recompensas (utilidade). A recompensa de cada jogador depende das
escolhas feitas por todos os outros, não apenas de sua própria decisão.
Supõe-se que os participantes façam suas escolhas independentemente de
todos os outros, sem comunicação ou coordenação de suas decisões. Note-se,
contudo, que os jogadores sabem que o resultado de suas decisões relaciona-
se diretamente às decisões dos outros jogadores.
" "bl "b2 "
"al "3,3 "1,4 "
"a2 "4,1 "2,2 "

A figura retrata o mais conhecido de todos os jogos, o Dilema do
Prisioneiro. Dois prisioneiros, suspeitos de terem colaborado em um crime,
são colocados em celas separadas. A polícia diz a cada um que será
libertado (4) se denunciar o outro e este não o denunciar. Se denunciarem
um ao outro, ambos serão punidos com três anos de reclusão (2). Se um não
denunciar o outro, mas aquele o denunciar, o primeiro será condenado a
cinco anos (1). Se nenhum denunciar ao outro, a polícia tem provas
suficientes para mandar cada um à prisão por um ano (3).
Ambos os jogadores têm uma estratégia dominante, ou seja, uma
estratégia que é a melhor resposta a todos os movimentos do oponente.
Denominemos al e bl estratégias cooperativas e a2 e b2 estratégias não-
cooperativas. Para cada jogador a estratégia não cooperativa é melhor que a
estratégia cooperativa. Um jogador racional escolherá a estratégia não
cooperativa, sabendo perfeitamente que o outro fará o mesmo e o resultado
proporcionado por sua ação será pior para ambos do que um resultado em que
ambos cooperassem. Por outras palavras, a ação racional de cada agente
tentando maximizar sua própria utilidade leva a consequências desastrosas
para o conjunto. Se todos agissem "irracionalmente", todos se
beneficiariam.
O federalismo fiscal, no que se relaciona à questão de distribuição de
encargos e competências tributárias e, sobretudo, em temas como o da guerra
fiscal, pode e deve ser entendido a partir de um ferramental teórico que
demonstra que, conferida autonomia absoluta aos entes federativos, a ação
de cada um tendente a maximizar sua própria utilidade leva a consequências
potencialmente deletérias para a nação.

10. O ICMS E SEUS CONCEITOS E DEFINIÇÕES


O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) está
previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, que preceitua:


Compete aos listados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre: operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que
as operações e as prestações se iniciem no exterior. (C.F.
art 155, II)


A legislação infraconstitucional aplicável ao ICMS refere-se às Leis
Complementares n. 87/96 e 102/2000, e as respectivas leis e decretos
estaduais, instituidores do tributo nos Estados-Membros.[36]


Segundo Roque Antônio Carrazza (2007, pg 32-33), a sigla ICMS alberga
pelo menos cinco impostos diferentes:


a) o imposto sobre operações mercantis (operações
relativas à circulação de mercadorias); b) o imposto sobre
serviços de transporte interestadual e intermunicipal; c)
o imposto sobre serviços de comunicação; d) o imposto
sobre produção, importação, circulação, distribuição ou
consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos
e de energia elétrica, e e) o imposto sobre n extração,
circulação, distribuição ou consumo de minerais. Dizemos
diferentes, porque estes tributos têm hipóteses de
incidências e bases de cálculo diferentes.[37]


Para este trabalho, é mais significativa a análise do imposto sobre
operações mercantis (operações relativas à circulação de mercadorias) e o
imposto sobre serviço de comunicação, aos quais iremos nos ater.


10.1. O CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ)


O CONFAZ é um órgão deliberativo colegiado desenvolvido por um enviado
de cada Estado e do Distrito Federal e por um enviado da União e apresenta,
quanto uma de suas intenções, determinar a propósito da permissão de
benfeitorias tributárias acerca do ICMS. Seu baseamento constitucional
depara-se especialmente no artigo 155, § 2°, item XII, alínea g.[38]
A cláusula que acondiciona a disciplina é a já aludida Lei
Complementar n° 24, a qual, a despeito de antecipar a constituição atual,
significou recepcionada por ânimo do arranjado no artigo 34, § 8°, do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias. As determinações adotadas
nesse fórum com o desígnio de outorgar acrescimentos necessitam ser
universais segundo o § 2° do art. 2°, o que ocasiona amplos atravanques
para uma concretiza prática de políticas de federalismo cooperativo para a
amenização de desigualdades regionais.[39]
Presentemente a ocorrência que vivenciamos é a disposição dominadora
de os Estados outorgarem benfeitorias e exonerações à total revelia do
CONFAZ. Componente disso acontece porquanto as aprovações previstas no
parágrafo singular do art. 8° da Lei Complementar n° 24[40] (a singular
aprovação prevenida aos Estados que inadimplirem tal Lei) são
inconciliáveis com a Lei de Responsabilidade Fiscal.[41]
A Lei Kandir[42] situava originalmente, nos seus arts. de n° 27 a 29,
sistematização muito análoga, adjudicando a comemoração desses ajustes ao
CONFAZ. Não oponente, tais artigos constituíram proibidos pelo então
presidente Fernando Henrique Cardoso, com comprovante de que são de
empreendimento privativo do presidente da República as leis que arrumem a
propósito da concepção, estruturação e pertinência dos órgãos da
administração pública.[43]
O eficaz implemento da Lei Complementar n° 24, por si somente, já
constituiria satisfatório para revogar com a guerra fiscal dentre os
Estados na maneira como ela se coloca hoje. O não implemento dessa Lei e o
esvaziamento do CONFAZ amparam a nutrir a circunstância de conflitualidade
e em nada contribuem para a efetividade de um convênio federativo
cooperativo.




11. OPERAÇÕES MERCANTIS - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS


A partir do que vimos anteriormente, podemos definir que o aspecto
material da hipótese de incidência do ICMS é realizar operações que
impliquem circulação de mercadorias.


O ICMS incide em todas as etapas do processo de produção e circulação
de mercadorias até chegar ao consumidor final. Contudo, de acordo com o
texto constitucional, o imposto será não cumulativo, compensando-se o que
for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou à
prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo
Estado, ou por outro, ou pelo Distrito Federal.


Geraldo Ataliba & Cleber Giardino (2005, pg 104-108), em estudo da
hipótese de incidência do antigo ICM, em relação à Constituição anterior,
explicita que o ponto fulcral está no termo operações, a saber:


7.0 conceito nuclear da materialidade da hipótese de
incidência do ICM é o de operações, lista é, efetivamente,
uma expressão substantiva de descrição constitucional do
tributo; do núcleo em torno do qual se constrói a própria
descrição do campo matéria) de competência dos Estados. Os
demais termos, constantes dessa locução constitucional,
são adjetivos cm torno do substantivo operações. O cerne,
portanto, da materialidade da hipótese de incidência está
na expressão operações. As operações é que se constituem
n fulcro de toda a preocupação constituinte e, portanto,
necessariamente, no centro das preocupações, Seja do
legislador, seja dos aplicadores administrativos ou
judiciais desse tributo. [...)
13. Só após reconhecer a existência de uma operação,
entendida como negócio jurídico, o intérprete passará a
verificar se os demais requisitos constitucionais estão
presentes: circulação e mercadoria também juridicamente
entendidas. Se tinha essas notas se configurarem num dado
caso (e mais a saída da mercadoria, como veremos adiante),
então será forçoso reconhecer a subsunção, do fato
material ocorrido, ã hipótese de incidência tributária;
nesse fato identificar-se-á um fato importante de ICM. A
qualificação da operação é dada pelas cláusulas adjetivas
circulação e mercadoria. Cada qualificação implica
restrição ã amplitude do termo operação. Esta regra obriga
a lei a adotar como materialidade da hipótese de
incidência do ICM um negócio jurídico (ato de conteúdo
negocial), voluntariamente realizado, ã luz do 1 Direito
Privado. Se bem a vontade das partes não Se dirija a
produzir efeitos tributários, é por sua ocorrência que se
engendra o negócio mercantil, fundamento nuclear da
incidência do ICM. A lei tributária considera a realização
voluntária da operação um fato. A relação tributária, por
outro lado, não nasce diretamente da manifestação de
vontade das partes, mas desse fato. Dal o dizer-se que a
obrigação tributária e obrigação legal, ex lege (A. R.
Sampaio Dória).[44]


No dizer de Aliomar Baleeiro (1978, pg 375), a operação é "todo
negócio jurídico que transfere a mercadoria desde o produtor até o
consumidor final".[45]


Segundo Alcides Jorge Costa, a operação e "qualquer negócio jurídico
ou ato jurídico material que seja relativo à circulação de mercadoria".[46]


Alberto Xavier (1982, pg.294) é enfático ao dispor sobre a "operação":


Em primeiro lugar, deve ter-se presente que a Constituição
descreve a hipótese de incidência deste tributo como sendo
a operação relativa à circulação em si mesma considerada.
A ênfase posta no vocábulo 'operação' revela que a lei
apenas pretendeu tributar os movimentos de mercadorias que
sejam imputáveis a negócios jurídicos translativos da sua
titularidade.[47]





A palavra operação, utilizada no Texto Constitucional, garante, assim,
que a circulação de mercadoria é adjetivação, consequência. Somente terá
relevância jurídica aquela operação mercantil que acarrete a circulação da
mercadoria, como meio e forma de transferir-lhe a titularidade.


Por isso, a simples transferência de propriedade, englobando também o
poder jurídico de dispor da coisa. Segundo a Revista do Direito Tributário
(2005, pg 113):


Destarte, a simples transferência de disponibilidade sobre
mercadorias importa circulação, para efeitos
constitucionais. Toda operação negocial, apta a transmitir
a outrem poderes de disposição sobre bens dessa espécie,
pode ser eleita pelo legislador ordinário como hipótese de
incidência do ICM. O novo titular, embora em muitos casos
receba o domínio, recebe, pelo negócio realizado,
disponibilidade (ou poder de dispor) sobre o bem havido.
Por isso, circulação é conceito constitucional mais
abrangente que a simples transferência de propriedade. E
engloba também a transferência somente de um de seus
atributos: o poder jurídico de dispor da coisa. Fenômeno
esse também jurídico, embora com contornos desbordantes do
estreito continente em que se evolui a transmissão
irrestrita da propriedade. Há circulação quando a operação
importa mudar o titular da mercadoria: embora sem
implicar, em muitos casos, a mudança concomitante do
titular do domínio. Como acontecem, além dos casos já
citados, nas hipóteses da comissão mercantil, da
consignação, do penhor de bens fungíveis etc.[48]


Alcides Jorge Costa (1978, pg 88) define circulação como o
... encaminhamento tia mercadoria em direção ao consumo,
inclusive o chamado autoconsumo; esse encaminhamento faz-
se através de operações que tanto podem ocasionar
transferência de propriedade ou de posse da mercadoria,
como não.[49]


Paulo de Barros Carvalho, por sua vez, define circulação "a passagem
das mercadorias de uma pessoa para outra, sob o manto de um título
jurídico, equivale a declarar, à sombra de um ato ou de um contrato,
nominado ou inominado".[50]





12. INSUFICIÊNCIA DO CONCEITO DA OBRIGAÇÃO DE DAR NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO PARA EFEITO DA CONCEITUAÇÃO DE "MERCADORIA"


A "mercadoria" sempre foi confundida com o objeto da obrigação de dar.
Silvio Rodrigues (2002,pg 19) conceitua obrigação de dar nos seguintes
termos:


A obrigação de dar consiste na entrega de alguma coisa, ou
seja, na tradição de uma coisa pelo devedor ao credor. 1
da se desdobra em obrigação de dar coisa certa ou incerta
e, também, em obrigação de dar propriamente dita e
obrigação de restituir.[...)
A obrigação de dar coisa certa estabelece entre as partes
um vínculo, pelo qual o devedor se compromete a entregar
ou a restituir ao credor um objeto perfeitamente
determinado, que se considera em sua individualidade,
como, por exemplo, um cavalo de corridas, uma joia, uma
peça de mobiliária A obrigação de dar coisa incerta, ao
contrário, tem por objeto a entrega de coisa não
considerada em sua individualidade, mas no gênero a que
pertence. Ela será mencionada pela referência a esse
gênero e ã quantidade, pois se pressupõe se, de certo
modo, indiferente ao credor receber uma ou outra partida,
visto que todas, em tese, são iguais e, por conseguinte,
intercambiáveis. Em vez de considerar a coisa em si, ela e
considerada genericamente.


Portanto, cumpre terem vista, ao examinar tal distinção, as diversas
maneiras de encarar o objeto da prestação, dentro do negócio jurídica Numa
hipótese a individualidade da coisa preocupa o credor. Na outra, não. Daí
diferirem as regras legais sobre uma e sobre outra dessas duas espécies de
obrigações.[51]
r




13. A COMPETIÇÃO TRIBUTÁRIA – GUERRA FISCAL


a) Contexto da guerra fiscal


A competição dos entes subnacionais por investimentos privados pela
via da renúncia fiscal ou da concessão de outros benefícios tem lugar em um
modelo federalista não cooperativo como o brasileiro. Rigorosamente, o
modelo federalista estatuído na Constituição Federal favorece estratégias
não cooperativas entre os entes federativos, pelas características
apontadas no item anterior e pela ausência de capacidade para coordenação e
composição dos interesses conflituosos pelo governo central. De fato, como
se verá adiante, a generalização da guerra fiscal, pior que as perdas
causadas ao ente perdedor, trazem prejuízos para a nação, considerando-se o
agregado de toda a renúncia e benefícios concedidos versus os benefícios
alcançados com o investimento.


Sendo, portanto, maléfica aos interesses nacionais, o governo central
deveria dispor de instrumentos legais e políticos para contornar tal
conflito de interesses e estabelecer uma política de desenvolvimento. O que
se observou ao longo da década de 90, quando os conflitos
intergovernamentais se acirraram, foi uma absoluta inércia do governo
central, em parte por falta de vontade política e em parte por faltarem
instrumentos institucionais competentes para estancar o processo, eis que a
autonomia tributária das entidades subnacionais limita a intervenção
federal.


Algumas circunstâncias políticas e econômicas também ajudam a melhor
explicar o fenômeno da generalização da competição intergovernamental por
investimentos a partir da década de 90:


A partir de 1993 há uma retomada dos investimentos privados no país que se
acentua ainda mais após a estabilização econômica em 1994. Sérgio Prado e
Carlos Eduardo Cavalcanti[52] citam que "o fator decisivo para o
ressurgimento do fenômeno (guerra fiscal) tenha sido a retomada do
investimento privado na América Latina em geral, desde final dos anos 80, e
no Brasil a partir de 1993, bem como a ampla retomada do investimento
interno a partir da estabilização em 1994".


Como se viu, a Constituição Federal concedeu às entidades subnacionais
enorme parcela de autonomia em matéria tributária e financeira, permitindo-
lhes que, no exercício de sua competência, lancem mão de renúncias fiscais
para incentivar o desenvolvimento local.


Embora a estabilização da economia na América Latina tenha fomentado os
investimentos privados, a década de 90 foi marcada por uma forte retração
na oferta de emprego, situação que perdura até os dias de hoje.


Esse quadro de agravamento do desemprego não é apenas característica
brasileira, mas sim um fenômeno mundial que pode ser explicado pela
confluência de várias circunstâncias.


Em primeiro lugar o próprio sistema capitalista vem sofrendo
transformações radicais com a incorporação de novas tecnologias que
substituem mão-de-obra e com a globalização da economia mundial, na qual os
ganhos de escala são obtidos muitas vezes em detrimento do fechamento de
plantas industriais ao redor do mundo. Mais que isso, o que se tem visto
ultimamente é um processo intenso de fusões e aquisições, concentrando
mercados e invariavelmente desaguando em muitas demissões.


A crise de emprego também pode ser explicada pela retração econômica
que assola alguns atores importantes do cenário econômico mundial, como o
Japão, por exemplo.


Obviamente que o quadro brasileiro é ainda mais grave, dado que as
causas acima apontadas atingiram mais duramente o país.


A relação entre o aumento do desemprego e a guerra fiscal decorre da
necessidade premente de os governantes locais implementarem medidas para
atenuar a crise em seus Estados ou Municípios, uma vez que a pressão
política para tal é muito forte, haja vista a utilização maciça nas
recentes campanhas políticas do mote da "geração de empregos".


Passando ainda pela política, outro fator incentivador da competição
intergovernamental é o apelo de "marketing político" representado pela
guerra fiscal.


Deveras, a implantação de um empreendimento produtivo em uma
determinada localidade é um acontecimento que indubitavelmente rende muitos
dividendos políticos ao governante que "ganhou a batalha"[53]Tratam-se
muitas vezes de projetos de grande porte envolvendo empresas conhecidas, o
que gera uma exposição grande na mídia e grande repercussão entre a
população. Um bom exemplo é o caso da fábrica da Ford, que trocou o Rio
Grande do Sul pela Bahia, fato este amplamente capitalizado politicamente
pelas autoridades baianas e de modo inverso pela oposição ao Governo Olívio
Dutra no Rio Grande do Sul.


Dada essa característica política da guerra fiscal ("de servir de cabo
eleitoral"), é natural que os governantes sintam-se fortemente atraídos a
participar ativamente da competição para que possam angariar algum
benefício de imagem com a chegada de alguma fábrica nova ao seu território.


Por último, a guerra fiscal tem sido incentivada pelos seus defensores sob
a bandeira da desconcentração industrial, onde se alega que os Estados
menos desenvolvidos são obrigados a lançar mão de renúncias fiscais e
outros benefícios para lograr atrair empresas para seu território, que do
contrário certamente se instalariam nas regiões mais desenvolvidas do país.


Não é possível desconsiderar o argumento de que é preciso haver
desconcentração industrial no país e reversão das desigualdades regionais.
Porém, a questão que deve ser colocada para reflexão é de como conciliar
essa necessidade com os interesses nacionais, sem ferir a autonomia dos
entes federados.




Em outras palavras, o processo de desenvolvimento do país e a
atenuação de disparidades deve ser atribuição do governo central,
considerando que os interesses são acima de tudo nacionais, ou a autonomia
concedida pela Constituição Federal abrange a escolha das ferramentas do
desenvolvimento local, mesmo que em detrimento da nação, quando considerado
o agregado da economia? A resposta a essa pergunta certamente é "não".
Claro que cada ente da Federação tem o direito de escolher seu caminho e de
implementar medidas para o seu desenvolvimento. Entretanto, sendo o Brasil
uma Federação, não se pode permitir que iniciativas isoladas, ainda que
redundem em ganhos individuais, tragam prejuízos para toda a nação. Não há
dúvida de que a autonomia de Estados e Municípios não pode ser utilizada em
prejuízo do país, circunstância que vem ocorrendo nos últimos anos com a
generalização da guerra fiscal, como se verá adiante.


b) Conceito de guerra fiscal


Ricardo Varsano[54] conceitua a guerra fiscal como sendo "uma situação
de conflito na Federação. O ente federado que ganha - quando de fato existe
algum ganho - impõe, na maioria dos casos, uma perda a algum ou a alguns
dos demais, posto que a guerra raramente é um jogo de soma positiva".


Sérgio Prado e Carlos Eduardo Cavalcanti,[55] analisando a guerra
fiscal em um contexto federativo, a conceituam como "um caso de uma classe
geral de fenômenos que emergem quando iniciativas políticas de governos
subnacionais adquirem conotações negativas e geram efeitos econômicos
perversos em decorrência do caráter insuficiente ou conjunturalmente
inoperante do quadro político institucional que regula os conflitos
federativos, o qual se revela incapaz de garantir um equilíbrio mínimo
entre interesses locais para evitar efeitos macroeconômicos e sociais
perversos. No caso em questão, essas iniciativas são o uso de benefícios
fiscais com a finalidade de induzir a alocação de investimentos nos
territórios locais".


Gustavo Cavalcanti Costa[56] define a guerra fiscal como uma
"descoordenada política descentralizada de atração de investimentos
privados, mediante renúncia explícita do ICMS".


A guerra fiscal, portanto, nada mais é do que a generalização de uma
competição entre entes subnacionais pela alocação de investimentos privados
por meio da concessão de benefícios e renúncia fiscal, conflito este que se
dá em decorrência de estratégias não cooperativas dos entes da Federação e
pela ausência de coordenação e composição dos interesses por parte do
governo central.


Sendo o desenvolvimento regional e a reversão das disparidades
assuntos de interesse nacional, é atribuição indelegável de o governo
central atuar como regulador e conciliador dos conflitos, papel que não foi
até então desempenhado, proporcionando um processo desordenado de
competição.[57]




c) Histórico


Inicialmente cabe lembrar que a guerra fiscal não é fenômeno
exclusivamente brasileiro. Ao contrário, a competição regional por
investimentos é usual em vários países, mormente aqueles organizados sob a
forma federativa.


No Brasil já se verificou o acirramento da competição
intergovernamental algumas vezes, porém, a partir da década de 90 houve
generalização sem precedentes dos conflitos.


Durante o regime militar, em virtude da centralização financeira e
política, o fenômeno da guerra fiscal ficou sob controle do governo
central, a quem competia decidir sobre política industrial e
desenvolvimento econômico. Assim, o governo militar detinha absoluto
controle sobre a alocação de recursos, ficando os governos locais
subordinados às deliberações de Brasília, lembrando que até 1982 os
governadores não eram eleitos pela população, mas sim indicados pelo
governo militar.


A partir da década de 80, com o início do processo de descentralização
federativa, aliado à fragilização do poder central e à perda de sua
capacidade regulatória, tem-se a retomada do processo de competição entre
os entes subnacionais.


A generalização da guerra fiscal, entretanto, deu-se a partir da
década de 90, já sob a égide da Constituição de 1988 e do sistema
tributário nela institucionalizado, quando então foram retomados os
investimentos privados, como já visto anteriormente.




d) Mecanismos utilizados na guerra fiscal


A guerra fiscal, como já visto, envolve os entes subnacionais em uma
competição pela alocação de investimentos produtivos, cuja arma é a
concessão de benefícios fiscais às empresas interessadas em se instalar em
determinada região e cujo objetivo é a atração do empreendimento para o seu
território por meio do aumento da taxa de retorno do investimento via
diminuição da despesa com impostos.


Assim, o ente subnacional procura influir na decisão da empresa sobre
a localização de seu investimento, oferecendo-lhe um prazo menor para o
retorno de seu investimento ou mesmo uma vantagem competitiva maior pela
redução da carga tributária da respectiva operação.


Os elementos essenciais para a deflagração dessa competição são a
autonomia concedida pela Constituição Federal às entidades subnacionais e a
competência tributária de que dispõem.


Tanto Estados como Municípios utilizam-se de mecanismos tributários e
de recursos orçamentários para tentar atrair o capital privado para o seu
território.


Além disso, a generalização da guerra transforma as negociações das
empresas com os Estados em um leilão de vantagens, onde só a empresa tem a
ganhar.


Já em relação à eficácia da guerra fiscal como instrumento de
atenuação das disparidades regionais, os dados mostram que os Estados mais
agressivos acabaram perdendo importância relativa em relação à produção
industrial.[58]


De fato, nos últimos anos houve uma reversão da tendência de
desconcentração industrial no país, onde os Estados do Sudeste tiveram
novamente aumentada sua participação na produção nacional. Ao contrário, a
maioria dos Estados mais agressivos na guerra fiscal teve sua participação
diminuída no mesmo período.


Sérgio Guimarães Ferreira (2000), analisando os dados relativos à
produção industrial dos Estados, chega a conclusão de que "a guerra fiscal
não contribuiu para reduzir as desigualdades regionais da produção
industrial. A análise por Estado parece indicar exatamente o oposto.
Estados que praticaram intensamente isenções tributárias na maior parte dos
casos foram justamente aqueles onde o processo de desindustrialização
relativa foi mais intenso".


Enfim, a generalização da guerra fiscal acaba por beneficiar
exatamente aqueles Estados mais desenvolvidos e que possuem fatores de
produção mais adequados ao empreendimento em questão, não havendo,
portanto, uma relação direta entre a concessão de benefícios fiscais e a
desconcentração industrial do país. Um exemplo emblemático dessa afirmação
é o caso dos investimentos recentes das montadoras no país.


A concessão de benefícios fiscais e outros incentivos financeiros a
empresas que se instalam em determinada região criam uma distorção de
preços no respectivo mercado.


No âmbito internacional as práticas de concessão de subsídios a
empresas exportadoras são coibidas pela Organização Mundial do Comércio -
OMC, pois afetam a livre concorrência, gerando direito a compensações. Caso
notório é a disputa envolvendo a brasileira Embraer e a canadense
Bombardier, cuja disputa comercial envolve litígios em que sobram acusações
recíprocas de subsídios por parte de seus respectivos governos.


Se no comércio internacional a prática de subsidiar empresas é
reconhecidamente danosa à livre concorrência, sendo a OMC o fórum para a
solução dos eventuais conflitos entre os países, na esfera do comércio
interno parece que faltam instrumentos institucionais para a defesa do
livre mercado.


Em interessante artigo em que trata da atuação do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica - Cade, diante concessão de incentivos
fiscais pelos Estados,[59] Giovani Loss (2000) relata que esse órgão já foi
consultado acerca da nocividade da prática da guerra fiscal. A resposta à
consulta foi de que a prática de concessão de incentivos fiscais pode vir a
ser configurada como infração à ordem econômica, já que, independentemente
de culpa, tais incentivos prejudicam a livre concorrência.


De fato, não pode haver dúvidas quanto aos efeitos nocivos que a
guerra fiscal pode causar à livre concorrência. Se uma empresa beneficiária
de incentivos fiscais tem suas despesas com tributos reduzidas, obviamente
ela terá condições de competitividade muito diferentes daquela que não
usufrui o mesmo benefício.


Apesar de ser legítima a defesa dos interesses locais, não se pode
olvidar de que a razão de ser da Federação é o bem-estar da nação como um
todo e não de apenas um ou outro Estado que possa sair-se melhor numa
competição desordenada. Insistir no argumento do "cada um por si" é
legitimar também eventual situação em que Estados mais ricos sejam contra a
transferência de recursos a Estados menos desenvolvidos.


Logicamente, os entes subnacionais devem ter assegurado o exercício de
sua autonomia política e financeira e, inclusive, devem ter o poder de
decidir sobre seu modelo de desenvolvimento e sobre o caminho a ser
percorrido para tal. Entretanto, não é possível aceitar que o progresso de
uma unidade da Federação se dê em detrimento de outras e, principalmente,
da nação.


Como o modelo federativo é eminentemente não cooperativo, o governo
central, representado pelo governo federal, Congresso Nacional e Poder
Judiciário, tem papel relevante na condução de soluções que harmonizem os
conflitos existentes. Deve agir como conciliador, ora legislando normas de
caráter nacional que regulem as matérias inerentes à autonomia financeira,
ora negociando, planejando e implementando, em conjunto com os entes
subnacionais, políticas de desenvolvimento regional, além de dirimir
eventuais conflitos.


Resta claro que a competição intergovernamental hoje existente é
perniciosa para todo o país e deve ser substituída por um novo modelo
planejado de desenvolvimento para cada região, em que sejam levados em
consideração vocação econômica e potencial já existente, investindo-se na
qualificação dos fatores de produção, a fim de que a atração de
investimentos não seja apenas por intermédio de renúncias fiscais e
concessão de incentivos financeiros.







CONSIDERAÇÕES FINAIS


Após a abordagem do tema proposto nesse trabalho de conclusão de
curso, intitulado A Guerra Fiscal do ICMS, podem-se percorrer todos os
pontos almejados pelos objetivos designados para a redação do tema.
A Guerra Fiscal do ICMS após deliberado o tema, se compõe por fatores
federalistas e da união, alusivos também à constituição federal e às
próprias premissas constitucionais regidas para os Estados que imputam
regras especificas para que tornem através da escolha do estado a ser
imputado por uma nova regra de ICMS, ou seja, a redução do mesmo, em
beneficio do Estado instaurado a regra, a introdução de novas empresas e
companhias que se beneficiam com tal redução de ICMS em sua produção,
propiciando tais Estados da federação a terem uma redução de custo em sua
produção, "exportando" seus produtos para outros Estados da União com ICMS
maiores e assim beneficiando-se numa guerra fiscal de legislação e
federalismo propriamente dito, pois a constituição e a União ampara tais
prerrogativas e desse modo, não há empecilhos ou contravenções em tais
atos, vide o fato das empresas estarem indo para estados com incentivos
fiscais além dos incentivos locais, beneficiando os empresários e somente
com isso o benefício próprio é o da empresa, além da alocação de novos
empregos, talvez não tão bem remunerados quanto nos estados de origem.
Entretanto, é uma realidade, a contenda da Guerra Fiscal do ICMS, onde
é um assunto contemporâneo, onde certos setores saem ganhando com tal fato
e outros perdendo. Uma realidade ao qual, o Brasil passa há algum tempo e
passará.

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-----------------------
[1] In: Curso de direito constitucional
[2] In: Teoria geral do direito e do estado.
[3] Idem, p. 309.
[4] Idem
[5] Cf. Dircêo Torrecillas Ramos. O federalismo assimétrico, p. 15
[6] Idem ibidem.
[7] In: Dalmo de Abreu Dallari. Elementos de teoria geral do estado.
[8] Idem ibidem.
[9] Idem ibidem.
[10] Idem, p. 257.
[11] Cf. James V. Calvi; Susan Coleman. American law and legal systems, p.
140.
[12] Idem.
[13] In: Curso...
[14] Idem.
[15] In: Um novo pacto federativo para o Brasil, p. 26.
[16] In: Elementos de direito constitucional.
[17] In: Temas de direito público.
[18] In: Federação.

[19] In: Elementos...



[20] James V. Calvi; Susan Coleman. American..., p. 141.
[21] Dircêo Torrecillas Ramos. O federalismo..., p. 49.
[22] Idem ibidem.
[23] Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso..., p. 45.
[24] Dircêo Torrecillas Ramos. O federalismo...., p. 53.
[25] Correndo o risco das generalizações, pode-se dizer que
efetivamente boa parcela dos jusfilósofos vêm de matriz kantiana, de
Habermas a Rawls. Há toda uma tradição de teóricos da justiça anglo-
saxônicos, a tradição dos liberais, que tornaram missão de seus trabalhos
refutar aos utilitaristas. Dentre outros exemplos ilustres dos diferentes
jusfilósofos que pertencem a diferentes tradições da escola liberal,
Rawls, Nozick e Dworkin.
[26] Batizado assim em homenagem aos economistas Nicholas Kaldor e J. R.
Hicks. Veja Nicholas Kaldor, "Welfare Propositions of Economics and
Interpersonal Comparisons of Utility", 49 Econ. J. 549 (1939) e J. R.
Hicks, "The foundations of welfare economics" 49 Econ. J.696(1939).
[27] O leitor atento notará que, de certa forma, os princípios convergem,
uma vez que, assumida a compensação dos perdedores em níveis adequados,
todos estarão melhor com a nova alocação de recursos, satisfazendo o
critério de Pareto.

[28] PIB é igual à totalidade de renda obtida internamente (sem contar
residentes no exterior e contando a renda de estrangeiros no país), ao
passo que o PNB toma em conta a renda dos residentes no exterior e não a
dos estrangeiros no país.

[29] É claro que, tecnicamente, o argumento deveria girar em torno dos
cidadãos (de cada região ou ente), e não dos entes federativos propriamente
ditos.

[30] Wallace E. Oates, Fiscal federalism. New York: Hartcout, Brace,
Jovanovich, 1972.

[31] As externalidades decorrem do fato de, numa atividade econômica, nem
sempre, ou raramente, todos os custos e os respectivos benefícios recaírem
sobre a unidade responsável pela sua condução. Como custos e benefícios não
recaem sobre o agente econômico, as leis de mercado acabam por não fornecer
os sinais corretos de estímulo ou desestímulo à produção.
[32] Aqui o conceito de eficiência ganha contornos um pouco diferentes dos
já descritos. Lá tratei da eficiência alocativa. Aqui, trato do conceito de
eficiência no sentido de neutralidade, isto é, de não influenciar o
comportamento dos agentes econômicos. Ambos os conceitos, claro, convergem,
na medida em que um tributo ineficiente-que distorce o comportamento dos
agentes - tende a destruir riqueza (ou utilidade), perda essa chamada pelos
economistas de "excess burden" ou "deadweight loss"

[33] Há, obviamente, uma longa discussão em torno do que influencia a
percepção de justiça dos contribuintes com relação a determinada carga
tributária. Procuramos evitar essa discussão no presente texto
[34] A perda de riqueza, ou deadweight loss, existente nesse caso, a
despeito de bastante evidente para os economistas que eventualmente leiam
este texto, é certamente menos intuitiva aos juristas. Tecnicamente e de
forma sucinta, o argumento se articula da seguinte forma: em um mundo sem
tributos, uma empresa presumivelmente se alojaria na melhor localidade
possível - produzindo mercadorias e serviços (i.e., riqueza) de forma
eficiente para a sociedade (i.e., menor quantidade de recursos consumidos
para uma maior quantidade de bens ou serviços produzidos). Quando tributos
como o ISS "influenciam" a decisão da empresa de se alojar em um ou outro
Município, a decorrência é que, para uma mesma quantidade de recursos
consumidos, menos bens e serviços podem ser produzidos (em função de menor
qualidade de infraestrutura ou qualquer outra característica que tenha
levado, em primeiro lugar, a empresa a optar por aquela localidade). O
resultado é que menos "riqueza" é produzida para a sociedade. Nesse
sentido, a ideia de neutralidade (não distorção do comportamento dos
agentes econômicos) é fundamental para o conceito de eficiência.
[35] A descrição que se segue é retirada de Elster (1994:45).



[36] No Estado de Minas Gerais, o imposto é regulado pela Lei Estadual n.
6.763/75, pelo Decreto n. 43.080, de 13 de dezembro de 2002, atualizado
pelo Decreto n. 43.537, de 14 de agosto de 2003, Regulamento do ICMS/MG
[37] CARAZZA, ICMS, 2007, p. 32-33
[38] Art. 155. (...). § 2°. (...). XII - cabe à lei complementar:
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito
Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e
revogados.
[39] "A unanimidade em um fórum dito 'federativo' só é plausível em um
regime político em que a União pudesse impor seus interesses, compelindo
os Estados a aceitá-los, como era o regime militar". Bercovici, Gilberto.
Desigualdades Regionais, Estados e Constituição. São Paulo: Max Limonad,
2003, p. 188.
[40] Parágrafo único. Às sanções previstas neste artigo poder-se-ão
acrescer a presunção de irregularidade das contas correspondentes ao
exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a suspensão do
pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, ao Fundo
Especial e aos impostos referidos nos itens 8 e 9 do art. 21 da
Constituição Federal.
[41] Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000.
[42] Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996.
[43] "A aposição dos vetos foi pedida pelos Governadores dos Estados que
atuam com maior agressividade na concessão de incentivos fiscais, pois
ficariam limitados na implementação de suas políticas econômicas". Scaff,
Fernando Facury. Guerra Fiscal, Neoliberalismo e Democracia. Revista do
Direito, Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC, n° 11, p. 141,
jan./jul. 1999. Não obstante a opinião exarada, a comparação dos artigos
vetados com o já disposto na Lei Complementar n° 24 força-nos a concluir
que, se os artigos vetados limitariam a implementação dessas políticas
econômicas, tal limitação se daria da mesma forma que se deu com a Lei
Complementar n° 24, visto que não há, de fato, muita diferença entre
ambos.
[44] ATALIBA, GIARDINO. Revista de Direito Tributário, v. 25-26, 2005 p.
104-108
[45] BALEEIRO, Direito tributário brasileiro, p. 375
[46] COSTA, ICM na Constituição e na lei complementar,1978, p. 96
[47] XAVIER, Direito tributário e empresarial. Pareceres, 1982, p. 294
[48] ATALIBA, GIARDIANO. Revista de Direito Tributário, 2005. v. 25-26, p.
113
[49] COSTA, ICM na Constituição e na lei complementar, 1978, p. 88.
[50] CARVALHO, A regra matriz do ICM, p. 402
[51] RODRIGUES, Direito civil. Parte geral das obrigações, 2002. p. 19-20
[52] Sérgio Prado; Carlos Eduardo Cavalcanti. A guerra Fiscal no Brasil
São Paulo: Fundap,
2000.
[53] Sobre o tema, ver Rattner (1999).
[54] Varsano (1997), p. 2.
[55] Prado e Cavalcanti (2000), p. 11.
[56] Cavalcanti Costa (2002), p. 88.
[57] Sobre o tema, ver Prado e Cavalcanti (2000).
[58] Para maiores informações e detalhes, consultar Ferreira (2000) e Prado
e Cavalcanti
(2000).
[59] Para maiores informações ver Loss (2000) e site do Cade
(), onde
pode ser encontrada a resposta à consulta formulada pelo PNBE quanto aos
efeitos da
guerra fiscal sobre a livre concorrência.