A ILICITUDE DA PUBLICIDADE INVISÍVEL SO B A PERSPECTIVA DA ORDEM JURÍDICA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

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A ILICITUDE DA PUBLICIDADE INVISÍVEL SO B A PERSPECTIVA DA ORDEM JURÍDICA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR Revista de Direito do Consumidor | vol. 81 | p. 91 | Jan / 2012 | DTR\2012\550 Antônio Carlos Efing Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP. Professor Titular da PUC-PR nos cursos de Graduação, Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado. Advogado. Laís Gomes Bergstein Mestranda em Direito Econômico e Socioambiental pela PUC-PR. Bolsista Capes. Advogada. Fernanda Mara Gibran Mestranda em Direito Econômico e Socioambiental pela PUC-PR. Bolsista Capes. Advogada. Área do Direito: Constitucional ; Consumidor Resumo: O presente estudo analisa a prática da publicidade invisível na sociedade atual. A relevância do tema para o consumidor brasileiro está no fato de que tal técnica de marketing já é utilizada por agentes publicitários e tem por fim tornar sua atuação despercebida ao público, pois quando ele tem ciência do conteúdo publicitário, o recebe com reservas. Considerando que esse tipo de mídia é invisível tanto ao cidadão quanto ao aplicador do Direito, as devidas sanções legais podem se tornar ineficientes, tornando-se aplicáveis, então, outras sanções. Este estudo cinge-se não apenas ao reconhecimento da ilicitude de tal instrumento publicitário conforme análise da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, como também ao exame da ética dos profissionais da publicidade. Palavras-chave: Sociedade de consumo - Direito do consumidor - Publicidade invisível - Ilícito civil e penal - Ética publicitária Abstract: This study examines the practice of invisible advertising in today's society. Its relevance to Brazilian consumers resides in the fact that such commercial technique is already being used by specialized agents with the objective of making media activities unnoticed to people in general, since they tend to be suspicious toward explicit advertising content. Considering that such practice is invisible both to the citizen and to law professionals, existing legal penalties may become uneffective, making it necessary to set forth different sanctions. The present analysis focuses not only on the recognition of invisible advertising's illegality according to the Federal Constitution of 1988 and to the Consumer Protection Code, but also on the ethics of journalism professionals. Keywords: Consumer society - Consumer law - Invisible advertising - Tort and Crime - Advertising ethics Sumário: 1.INTRODUÇÃO - 2.A SOCIEDADE DE CONSUMO E O DIREITO FUNDAMENTAL DE PROTEÇãO AO CONSUMIDOR - 3.AS RESTRIÇÕES LEGAIS À PUBLICIDADE E À PUBLICIDADE INVISÍVEL - 4.ÉTICA PUBLICITÁRIA E A PUBLICIDADE INVISÍVEL: ILÍCITO CIVIL E PENAL SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - 5.CONCLUSÃO - 6.BIBLIOGRAFIA 1. INTRODUÇÃO Na sociedade de consumo atual a publicidade ganha novas conotações, além de informar o cidadão a respeito de determinado produto, ainda tem o poder de persuadir, de convencer, de instigar o consumidor a adquirir determinado produto ou serviço ou a fidelizá-lo a uma marca. Contudo, o cidadão passa a olhar com mais reservas os anúncios publicitários devido às experiências anteriores (suas ou de outros consumidores), afinal, se o intuito do anúncio publicitário é vender, a satisfação do consumidor pode eventualmente estar relegada a um segundo plano. Nessa perspectiva, novas práticas comerciais são inseridas nessa sociedade de consumo com o fim de ofertar um produto, mas não são apresentadas ao consumidor como publicidade. É o caso da chamada publicidade invisível. Tem-se, portanto, como objeto do presente trabalho, a análise da técnica da publicidade invisível, a qual é entendida como a transmissão de mensagens positivas aos consumidores, por intermédio de pessoas especialmente contratadas para este fim, visando promover o aumento da venda de Página 1

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determinados produtos ou serviços. Ou seja, casos nos quais a ação publicitária é propagada por pessoas, como se consumidores fossem, ainda que o conteúdo transmitido não corresponda à sua verdadeira opinião pessoal. Assim, em um primeiro momento aborda-se o tema da sociedade de consumo e de seu regramento enquanto norma principiológica constitucional, com destaque ao papel da publicidade e sua importância para o crescimento econômico do país. Na sequência, trata-se do regramento da publicidade e, especificamente, sobre o conceito e a implementação da publicidade invisível. Ao final, depois de se retratar o regime jurídico da publicidade consoante às normas da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) ), analisa-se a publicidade invisível e suas implicações legais e éticas. Esse artigo tem como propósito servir como um alerta à sociedade para as novas práticas comerciais e técnicas de marketing que são ilícitas, bem como sugerir medidas que podem ser adotadas para que se punam os fornecedores e os agentes publicitários que utilizam desta técnica publicitária que, notadamente, contraria princípios constitucionais e éticos. 2. A SOCIEDADE DE CONSUMO E O DIREITO FUNDAMENTAL DE PROTEÇãO AO CONSUMIDOR Com o advento da Revolução Industrial, a sociedade passou a se apresentar sob a roupagem do consumo, cujas características modernas se desenvolveram após a Segunda Guerra Mundial.1 Nessa nova arquitetura social, a produção, o consumo e o crédito passam a ser oferecidos em massa, com a ampla disseminação da publicidade e das estratégias para impulsionar as vendas, tornando o consumidor cada vez mais vulnerável às ações dos produtores e fornecedores de bens e serviços. Para Jean Baudrillard, a sociedade de consumo é caracterizada pela “(…) universalidade do ‘fait divers’ 2 na comunicação de massa. Toda a informação política, histórica e cultural é acolhida da mesma forma, simultaneamente anódina e miraculosa, do ‘fait divers’. (…) O acontecimento irrelevante não constitui, pois, uma categoria entre outras, mas A categoria cardial do nosso pensamento mágico e da nossa mitologia”.3 A percepção da sociedade de consumo é ainda mais nítida no âmbito da comunicação de massa, das mensagens publicitárias, da incitação ao consumo. Baudrillard afirma ainda que “a nossa sociedade pensa-se e fala-se como sociedade de consumo. Pelo menos, na medida em que consome, consome-se enquanto sociedade de consumo em ideia“, concluindo que: “a publicidade é o hino triunfal desta ideia”.4 Mas as mudanças sociais não se limitaram ao século XIX e ao pós-guerra. Nos últimos anos o Brasil experimentou uma importante transformação como reflexo do exponencial crescimento do mercado de consumo decorrente do aumento do poder aquisitivo de classes sociais mais pobres. Os resultados desta modificação do cenário nacional atingem diversos setores econômicos, podendo-se citar como exemplo a assertiva do empresário Abilio Diniz, dirigente de um grupo representativo para o Brasil, ao afirmar em entrevista ao jornalista Giuliano Guandalini que 12 milhões de pessoas passaram a fazer parte do mercado consumidor, o que ensejou o aumento das vendas do seu grupo econômico de 16 bilhões de reais em 2005 para estimados 55 bilhões de reais em 2011.5 No mesmo sentido, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE), ao divulgar o resultado da pesquisa de Contas Regionais do Brasil, que calcula o Produto Interno Bruto (PIB) de todas as unidades da federação, referente ao período entre 2002 e 2008, noticiou um maior crescimento da concentração econômica nas regiões brasileiras que também apresentam o menor percentual de participação no PIB: “Desde 2002 três regiões ganharam participação: Norte, Nordeste e Centro-Oeste. As Regiões Norte e Centro-Oeste avançaram 0,4%, enquanto a Região Nordeste avançou 0,1%. Por outro lado, as Regiões Sul e Sudeste perderam participação ao longo destes seis anos, o Sudeste perdeu 0,7% e o Sul 0,3%. Os resultados de 2008 mostram que a Região Sudeste perdeu 0,4 pontos percentual de participação, sendo a única região que recuou em relação a 2007, já que as Regiões Norte e Centro-Oeste avançaram 0,1 ponto percentual e 0,3 ponto percentual, respectivamente, e as Regiões Nordeste e Sul mantiveram as participações de 2007”.6 A análise dos principais resultados das Contas Nacionais (elaborada pelo mesmo órgão) visando à apresentação de uma síntese do desempenho da economia brasileira no ano de 2008, revelou que “O consumo - que em 2008 representou 79,1% do PIB - teve crescimento de 5,0%”,7 destacando-se Página 2

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no estudo o fato de que são as famílias as principais responsáveis por esse crescimento: “A despesa das famílias com consumo final cresceu 5,7% enquanto a da administração pública cresceu 3,2%. O aumento no consumo das famílias é coerente com o aumento de 7,9% na massa salarial real, segundo dados da Pesquisa Mensal de Emprego, do IBGE, e com o aumento de 30,3%, em termos nominais, nas operações de crédito do sistema financeiro para pessoa física, segundo dados do Banco Central do Brasil.”8 Diante dos dados divulgados pelo IBGE e das constatações dos empresários que atuam quotidianamente no mercado brasileiro, não há como negar o crescimento do mercado de consumo nacional,9 o que, além de ser um grande incentivo ao empreendedorismo, resulta na crescente demanda por mecanismos efetivos de proteção e defesa do consumidor. Dentre as características da sociedade de consumo se destaca a proliferação das ações de marketing e de publicidade, ocasionadas pelo aumento da oferta de produtos ou serviços no mercado de consumo e pela concorrência entre os fornecedores. Neste contexto, muitas vezes se observa o desenvolvimento de meios não idôneos de venda de produtos ou serviços, ocasionando a necessidade de repressão destas práticas abusivas. Adalberto Pasqualotto ensina que as mudanças do mercado ocorridas principalmente depois da Segunda Grande Guerra atribuíram à publicidade uma nova função: “a de orientar o consumo, estimulando necessidades e provocando demanda”. Além disso, segundo o autor, a publicidade transformou-se “na alma do comércio” e “no principal instrumento das empresas na luta concorrencial”.10 Por sua vez, Antônio Carlos Efing assegura que a publicidade se originou como forma de informar e alertar o consumidor acerca da qualidade dos produtos ou serviços a ele disponibilizados. Todavia, a competitividade do mercado e a massificação do consumo incitaram o uso da publicidade como meio de ludibriar o consumidor e persuadi-lo a adquirir bens dos quais não precisava. Surge, neste cenário, a urgente necessidade de tutela do consumidor, uma vez que, até a edição do Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) , apenas existiam regras éticas sobre o exercício da publicidade, nenhuma das quais oferecia proteção ao consumidor propriamente.11 Diante da premente necessidade de proteção ao cidadão exposto às práticas comerciais, a Constituição da República ( LGL 1988\3 ) , promulgada em 1988, instituiu como direito fundamental a proteção do consumidor e ainda eleva tal proteção à qualidade de princípio da ordem econômica. Os princípios constitucionais são os alicerces sobre os quais é construído o sistema jurídico, são verdadeiras vigas mestras que lhe dão estrutura e coesão, pelo que devem ser obedecidos, sob pena de se perverter todo o ordenamento jurídico. Nas palavras de Rizzatto Nunes, “o princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos horizontes do sistema jurídico e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”.12 A disciplina infraconstitucional da proteção e defesa do consumidor foi expressamente incumbida ao Congresso Nacional por meio do art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ( LGL 1988\31 ) , delimitando-se um prazo de 120 dias a contar da promulgação da Constituição. Sabe-se, contudo, que este prazo não foi cumprido, tendo o Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) sido sancionado e publicado no Diário Oficial apenas em 1990. Todavia, é inegável o avanço proporcionado pela Constituinte de 1988 em termos de proteção do consumidor, assim como o acerto na instituição de um microssistema próprio, justo e coerente. Em síntese, a legislação consumerista inaugurou no ordenamento jurídico brasileiro um microssistema principiológico, cujas normas, no âmbito das relações de consumo, prevalecem sobre as demais, à exceção, apenas, da própria Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) , por se tratar de lei infraconstitucional. 3. AS RESTRIÇÕES LEGAIS À PUBLICIDADE E À PUBLICIDADE INVISÍVEL A relação da sociedade de consumo com a publicidade é inegável, máxime considerando-se que a própria definição deste modelo de sociedade suscita a proliferação das campanhas publicitárias. Antonio Herman V. Benjamin afirma, a respeito, que “(…) tão grande é essa conexão contemporânea Página 3

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entre marketing e massificação do consumo que não seria exagero dizer que onde existir sociedade de consumo presente também estará a publicidade”.13 A compreensão da publicidade, no sistema do Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) , sofre algumas alterações em relação ao passado, passando a ser definida, nas palavras de Claudia Lima Marques, Antônio Benjamin e Bruno Miragem, como “(…) toda informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover, junto aos consumidores, a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado (…)”.14 Para Ezequiel Morais a publicidade representa um meio de veiculação de oferta, cujo propósito é a promoção de ideias ou conceitos, incentivando a aquisição de um produto ou utilização de determinado serviço.15 Antônio Carlos Efing ensina que a publicidade é, em síntese, sinônimo de mensagem publicitária, que corresponde “(…) ao conjunto de comunicações controladas, identificáveis e persuasivas, transmitidas através dos meios de difusão com o objetivo de criar demanda de produtos e contribuir para a boa imagem da empresa (‘propaganda institucional’)”.16 O Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) , ao regulamentar as relações de consumo incorpora ao ordenamento jurídico novas definições de publicidade enganosa e publicidade abusiva, as quais são dispostas nos §§ 1.º e 2.º do seu art. 37.17 Tanto a publicidade enganosa quanto a abusiva são proibidas pela lei consumerista por expressa disposição no art. 37, caput, do CDC ( LGL 1990\40 ) , pois não se coadunam com o sistema protetivo na medida em que confrontam com os direitos básicos do consumidor. Claudia Lima Marques, ao comentar o texto deste dispositivo legal, afirma que “as regras presentes no Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) proibindo a veiculação de publicidade enganosa e publicidade abusiva, como verdadeiros atos ilícitos, parecem reforçar o regime ético da publicidade, estabelecido pelos arts. 30, 35, 36 e 38 do CDC ( LGL 1990\40 ) ”.18 De fato, considerando-se que a defesa do consumidor encontra-se no rol de direitos de maior envergadura do Estado Democrático de Direito, a proibição legal às práticas abusivas em favor do consumidor é tanto justa quanto imperiosa. Por sua vez, a publicidade invisível, que é objeto do presente estudo, ao contrário das demais mensagens publicitárias, não pode ser identificada pelos consumidores e, portanto, é flagrantemente um ilícito civil, podendo, quando verificada a presença dos requisitos legais, ser considerada ainda uma infração penal. Em primeiro lugar, o item n. 20 do Código de Ética dos Profissionais da Propaganda determina que a publicidade seja sempre ostensiva, afirmando que “(…) A mistificação e o engodo que, escondendo a propaganda, decepcionam e confundem o público, são expressamente repudiados pelos profissionais de propaganda”.19 O art. 36 do CDC ( LGL 1990\40 ) , igualmente, prevê claramente que: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”.20 Ou seja, a mensagem que o fornecedor transmite no mercado de consumo deve ser evidente, clara, inequívoca, de modo que o consumidor possa identificá-la como uma ação que visa divulgar a oferta de produto ou serviço. Trata-se do princípio da identificação da mensagem publicitária comentado por Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias: “(…) a identificação pelo consumidor de que está exposto a uma mensagem de caráter publicitário deve ocorrer sem esforço ou exigência de capacitação técnica e no momento de sua veiculação”.21 Diversas práticas publicitárias suscitam dúvidas e debates quanto à sua adequação aos preceitos de proteção e defesa do consumidor. A título de exemplo cita-se o merchandising, que consiste na aparição (normalmente em programas televisivos, peças teatrais ou filmes) de personagens consumindo produtos ou serviços, com o objetivo de promoção do fornecedor. Trata-se de instrumento publicitário muito empregado no Brasil, apesar da grande divergência doutrinária acerca da sua legitimidade. Claudia Lima Marques, ao discorrer sobre o possível confronto do merchandising com o disposto no art. 36 do CDC ( LGL 1990\40 ) , conclui que a interpretação da norma legal não pode constituir óbice a esta prática, de modo que a melhor solução para equilibrar os interesses do mercado com a defesa do consumidor seria a proposta formulada por Antônio Benjamin, qual seja a de esclarecer ao consumidor, no início e ao final do espetáculo, que os Página 4

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produtos não aparecem no conteúdo por coincidência ou despropositadamente, mas sim por tratar-se de uma ação publicitária.22 De outra sorte, Antônio Carlos Efing ressalta que a proibição do art. 36 do CDC ( LGL 1990\40 ) atinge também a técnica do merchandising, definida por ele como a publicidade encoberta por reportagens, programas televisivos ou informativos que impedem a fácil e imediata visualização do produto que está sendo ofertado.23 A despeito da existência de alertas no início ou ao final do programa acerca da existência de publicidade no conteúdo apresentado, a própria definição de merchandising está inexoravelmente ligada à dissimulação da mensagem publicitária em meio a uma grande quantidade de informações. Note-se que a informação adequada e clara é direito básico do consumidor, previsto no art. 6.º, III, do CDC ( LGL 1990\40 ) , o que constitui verdadeiro óbice legal às práticas dissimuladas de publicidade. Paulo Vasconcelos Jacobina, ao comentar os princípios específicos do regramento da publicidade comercial, afirma que, sob a égide do princípio da clareza, toda a publicidade dissimulada em forma de merchandising, em filmes, novelas ou mesmo sob a roupagem de reportagens ou afins é vedada, pois “dificultam que o consumidor adote a necessária reserva mental frente à mensagem publicitária, tendo consciência de que ali se encontra uma informação parcial, patrocinada pelo fornecedor para servir a seus interesses”.24 Vale destacar a reflexão de Valéria Falcão Chaise de que o consumidor consciente cria mecanismos de autodefesa face aos anúncios ostensivos, o que não ocorre diante de uma campanha apresentada sob a forma de merchandising.25 Assim, em razão da falta de transparência nas informações transmitidas, não é possível reconhecer o atendimento aos interesses do consumidor na prática do merchandising, embora ela seja, em sua maior parte, aceita e muito adotada no Brasil (o que se deve, em grande parte, à influência das práticas internacionais de publicidade). A publicidade invisível difere-se do merchandising na medida em que este, ainda que sutil, pode ser percebido pelo consumidor. A publicidade invisível, ao contrário, tem como principal característica a sua absoluta imperceptibilidade, sendo conhecida apenas pelos agentes envolvidos na sua promoção. A publicidade invisível e o merchandising, juntamente com as publicidades enganosas e abusivas, constituem atos ilícitos, pois contrariam as normas protetivas do sistema consumerista. Argumento comum no que tange ao uso do merchandising é de que em algumas situações a exposição de determinadas marcas ou modelos de produtos em espetáculos ou programas televisivos não se confunde com a publicidade, mas sim, corresponderia à livre manifestação do direito à expressão artística do autor ou diretor. É possível, com algum esforço, imaginar que um personagem específico possa ser relacionado sempre à mesma marca como forma de ressaltar características específicas da sua personalidade, situação que exemplifica um possível conflito entre os direitos fundamentais à livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5.º, IX, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ) e à defesa do consumidor (art. 5.º, XXXII, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). Trata-se, contudo, de potencial colisão de direitos que pode ser facilmente afastada a partir da análise do caso concreto. Notadamente, uma vez verificada a existência de relação comercial (mesmo que indireta) entre o fornecedor, comerciante ou representante do produto ou serviço exposto e o meio de comunicação que o divulga, resta configurada a prática do merchandising e assim deve ser reprimida. No Brasil, novas técnicas de veiculação de oferta surgem, não raras vezes, por influência do mercado internacional, que é regulado por disposições e normas muito diferentes da legislação brasileira. No Canadá, por exemplo, as restrições ao marketing de produtos, embora resultem em certa proteção ao consumidor, relacionam-se principalmente com a defesa da concorrência.26 Adalberto Pasqualotto destaca, neste sentido, o exemplo da Bélgica, cuja lei dispõe apenas sobre a publicidade enganosa de produtos, deixando de fora os serviços.27 Assim, o que se verifica a partir da análise das legislações alienígenas é que a falta de uma regulamentação especialmente dirigida à proteção do consumidor implica em uma liberdade maior às ações publicitárias em comparação ao que ocorre no Brasil, situação que deve ser observada pelos agentes publicitários que aqui atuam. A tecnologia favoreceu o exemplo de mensagem publicitária que é objeto do presente estudo e foi denunciada pelo jornalista Manoel Fernandes, por intermédio da revista Istoé Dinheiro, sob o nome de “marketing de guerrilha”. A técnica publicitária, conforme noticiado, era amplamente aplicada por Página 5

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uma empresa brasileira no âmbito da comunicação eletrônica. A prática descrita consistia na criação anônima de blogs ou sites especializados no assunto de interesse do cliente por agentes publicitários e, assim que o portal desenvolvido pelos agentes atraísse um número mínimo de usuários da Internet, o produto do cliente passava a integrar a pauta de discussões com o objetivo único de incitar a compra pelos internautas. O fato de tratar-se de uma campanha publicitária não era divulgado aos contatos na rede: o usuário não sabia que as informações recebidas eram transmitidas por agentes publicitários especialmente contratados por fornecedores para promover seus produtos e serviços. Destaca-se na reportagem o fato de que a atuação dos agentes publicitários desta empresa sempre foi invisível, uma vez que eles frequentavam comunidades virtuais e sites de relacionamento pessoal como se fossem usuários normais, consumidores regulares de produtos e serviços, mas, na verdade, propagavam as mensagens e as ideias dos seus clientes.28 O jornalista descreveu, inclusive, o modo como são estruturadas estas mensagens publicitárias: “O marketing invisível segue um ritual. O primeiro passo é montar um blog, os diários on-line que são uma febre na Internet, focado no assunto alvo do cliente. Por exemplo, uma comunidade masculina quando o produto tratar de informações de interesse desse grupo. Em seguida, os agentes entram em operação”. A Espalhe, agência de marketing, não diz quantas e quais os nomes das pessoas que executam essa tarefa. “Temos gente jovem e também profissionais experientes”, diz Marcelo Vial. A tecnologia do negócio é a regularidade no envio e troca de mensagens dentro da rede. Outra estratégia é criar comunidades próprias administradas pela Espalhe e incentivar o ingresso de verdadeiros internautas. Desde que iniciou esse tipo de ação já foram montadas mais de 25 comunidades - a empresa não divulga os nomes desses blogs ou comunidades. A marca do cliente só aparece quando há um significativo número de integrantes do ambiente virtual. “É uma forma diferenciada para trabalhar nossa marca”, diz Luiz Cláudio dos Anjos, diretor de marketing da Fox Latin America. “Já reservamos 30% da nossa verba publicitária para essas ações.”29 Uma das pessoas entrevistadas afirmou expressamente que o risco deste tipo de ação publicitária seria o consumidor descobrir que a mensagem transmitida pelos agentes não é real, o que, segundo o entrevistado, até o momento não teria acontecido. Tal afirmação evidencia o escuso propósito das práticas desta natureza, que utilizam meios expressamente proibidos pela legislação consumerista para elevar as vendas de certos produtos ou serviços. Oportuno mencionar que, em que pese esta forma de publicidade ser comumente denominada marketing invisível, à luz dos conceitos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) e da compreensão doutrinária dos conceitos inerentes à atividade publicitária, entende-se que a expressão mais apropriada seria, na verdade, publicidade invisível.30 O termo marketing é geralmente empregado no mercado de consumo em referência às ações que visam incitar a venda de produtos ou serviços, expressão que pode ser definida como a “estratégia empresarial de otimização de lucros por meio da adequação da produção e oferta de mercadorias ou serviços às necessidades e preferências dos consumidores, recorrendo a pesquisas de mercado, design, campanhas publicitárias, atendimentos pós-venda”.31 Todavia, Antônio Carlos Efing entende que o Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) utiliza o vocábulo oferta como sinônimo de marketing, referindo-se a todas as técnicas, métodos e instrumentos que permitem o acesso do consumidor a determinados produtos ou serviços.32 A expressão publicidade, portanto, evidencia melhor a prática ora em análise, uma vez que ela tem por objetivo incitar as vendas e não noticiar a oferta perante o mercado de consumo. É possível (e bastante provável) que a ideia de promoção de produtos e serviços sob esta roupagem já tenha deixado o ambiente virtual há muito tempo e esteja fazendo parte do quotidiano dos consumidores. A contratação de atores para se passarem por consumidores e, com isso, incentivar a aquisição de determinados produtos é um exemplo significativo de publicidade invisível. O objetivo do fornecedor, ao promover este tipo de publicidade, é atrair a atenção do consumidor para determinada oferta sem que ele perceba estar sendo abordado por uma mensagem publicitária. Os resultados destas ações decorrem justamente da ignorância do consumidor, que, sem saber que está sendo alvo de ação de fornecedores (ou por seus prepostos), não se arma com nenhum tipo de obstáculo ou filtro face às informações que lhes são prestadas: resta ainda mais vulnerável. Reitera-se que a publicidade invisível não se confunde com o merchandising: este é mais explícito (embora não seja claro ou evidente), enquanto aquela é totalmente omitida do consumidor, do qual Página 6

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são retirados todos os meios pelos quais poderia perceber se tratar de uma ação publicitária. Um exemplo de prática de merchandising é o uso e a promoção de determinado produto por um personagem em uma novela televisiva (que é declaradamente patrocinada por determinados fornecedores) como se fizesse parte de seu quotidiano, enquanto o exemplo de publicidade invisível é o de um ator anônimo (ou qualquer pessoa contratada para este fim) comentar com um consumidor dentro de um estabelecimento comercial que utilizou determinado produto e obteve excelentes resultados, sem mencionar, contudo, ter qualquer relação com o fornecedor. O consumidor, no segundo exemplo, acredita realmente estar recebendo a opinião isenta e desinteressada de outro consumidor, enquanto, na verdade, está sendo atingido por uma campanha publicitária de grande impacto, e, mais do que isso, no segundo caso, o consumidor sequer desconfia que seja alvo de uma mensagem publicitária. Portanto, a publicidade invisível não é lícita e, como se verá a seguir, sofre o regulamento do Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) e deve se coadunar a este. 4. ÉTICA PUBLICITÁRIA E A PUBLICIDADE INVISÍVEL: ILÍCITO CIVIL E PENAL SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Quanto à prática da publicidade invisível, ao que parece, ela pode ludibriar os consumidores e até mesmo a aplicação da lei, uma vez que é difícil sua identificação pelos operadores do direito. Assim, teoricamente a aplicabilidade do presente tema de estudo poderia restar comprometida. Com efeito, o fato de o consumidor ser abordado em um estabelecimento por outro aparente “consumidor” indicando a ele um determinado produto, é publicidade invisível ou mera sugestão (gentileza) da pessoa? Ou, ainda, um sujeito tem um blog com o fim de comentar determinadas qualidades de produtos e serviços é publicidade invisível ou apenas um consumidor querendo compartilhar com outros cidadãos as suas experiências de consumo? Contudo, preliminarmente à aplicação da lei, a análise que se faz é quanto à ética publicitária. Giacomini Filho33 explica que a sociedade desconfia dos publicitários e da publicidade, o que teria motivado a criação do Conselho Nacional de Autorregulamentação gulamentação Publicitária (Conar). Trata-se de sociedade civil sem fins lucrativos desvinculada do Estado que, segundo Marco Antonio Marcondes Pereira, busca a aplicação dos preceitos éticos do Código Nacional de Autorregulamentação Publicitária visando obstaculizar a concorrência desleal e, indiretamente, proteger os consumidores.34 Atualmente existem no Brasil diversos órgãos e entidades que promovem a conscientização quanto à ética na prática publicitária. A exemplo do Conar, que foi criado em 1978 com inspiração no modelo inglês de regulamentação, tem-se o Conselho Executivo das Normas-Padrão (Cenp), entidade criada pelo mercado publicitário para zelar pela observância das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, documento básico que define as condutas e regras das melhores práticas éticas e comerciais entre agentes publicitários. O Conar entende que os preceitos básicos que orientam a ética publicitária são: “todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país; deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciações sociais; deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor; deve respeitar o princípio da leal concorrência e deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos serviços que a publicidade presta”.35 Os limites éticos da atividade publicitária estão no respeito ao consumidor. Fabiano Del Masso entende que o desrespeito às regras éticas na comunicação publicitária se inicia pelo seu ocultamento: “a mensagem publicitária tem como primeira obrigação ética apresentar-se como tal, ou dar indicações para que o receptor a compreenda como tal”.36 Logo, a publicidade invisível é antiética, uma vez que não é honesta (já que o cidadão não tem consciência de que se trata de publicidade), não responsabiliza a cadeia de produção; não respeita a concorrência leal e desmerece a confiança do público. A publicidade invisível deve ser combatida principalmente pelos agentes publicitários que podem fidelizar a marca sem ofensa aos seus princípios e protegendo o mercado de consumo e o Página 7

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desenvolvimento do país. De outra sorte, o Direito também atua contra a publicidade ilícita. Efing menciona as diretrizes dadas pela legislação consumerista ao emprego da publicidade, expressas nos princípios da identificação, da vinculação contratual, da veracidade, da inversão do ônus da prova, da não abusividade, da correção do desvio publicitário, bem como a previsão da existência de regulamentação penal sobre o tema.37 A dinâmica da sociedade de consumo exige a regulamentação das atividades que podem se revelar nocivas às pessoas, em especial tratando-se dos consumidores notadamente vulneráveis às ações dos fornecedores no mercado de consumo. Neste sentido, a publicidade não pode ser imune às normas regulamentadoras, pelo contrário, há muitos anos os próprios publicitários já constataram a necessidade de instituir regras para o exercício da profissão. Um exemplo disso é o Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, em uso desde outubro de 1957, que é referido pela Lei 4.680/1965 como norteador do exercício da atividade publicitária. Outrossim, a publicidade invisível não se ajusta ao ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que infringe a boa-fé 38 e a regra da identificação da publicidade expressa no art. 36 do CDC ( LGL 1990\40 ) , constituindo, com isso, um ilícito civil. A prática do merchandising poderia, segundo parte da doutrina, ser convalidada por meio de anúncios prévios à encenação pública, garantindo que o consumidor seja cientificado acerca do conteúdo publicitário do evento. O próprio conceito de publicidade invisível, contudo, não admite esse tipo de zelo, haja vista ser inerente a esta manobra a absoluta ignorância do consumidor ao fato de que está sendo atingido por uma forma de publicidade. Verifica-se, portanto, que a boa-fé é regra de conduta para as partes, que deverão agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo, conforme o entendimento de Rizzatto Nunes.39 Ratificando o entendimento sobre a boa-fé, Claudia Lima Marques complementa que: “boa-fé é cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em todas as relações sociais. (…) Como ensinam os doutrinadores europeus, fides significa o hábito de firmeza e de coerência de quem sabe honrar os compromissos assumidos, significa, mais além do compromisso expresso, a ‘fidelidade’ e coerência no cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo que tenha sido concluído; representando, sob este aspecto, a atitude de lealdade, de fidelidade, de cuidado que se costuma observar e que é legitimamente esperada nas relações entre homens honrados, no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas”.40 Ressalta-se que a boa-fé é parâmetro para se avaliar a ética. “Boa-fé é, assim, uma das condições essenciais da atividade ética, nela incluída a jurídica, caracterizando-se pela sinceridade e probidade dos que dela participam, em virtude do que se pode esperar que será cumprido e pactuado sem distorções ou tergiversações, máxime se dolosas, tendo-se sempre em vista o adimplemento do fim visado ou declarado como tal pelas partes”.41 Observa-se, ademais, que o Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) inclui no rol de direitos básicos do consumidor, além da observância da boa-fé, a garantia da proteção contra publicidade enganosa ou abusiva, assim como contra métodos comerciais coercitivos ou desleais (art. 6.º, IV, do CDC ( LGL 1990\40 ) ). Diante disso, ao verificar-se qualquer atentado a estes direitos básicos dos consumidores, que se configura o elo vulnerável das relações de consumo, é imperiosa a adoção das medidas sancionatórias, tanto com o objetivo de penalizar o infrator quanto com o propósito de reprimir do uso do mesmo tipo de metodologia por outros fornecedores ou agentes publicitários. A grave inobservância das normas protetivas aos consumidores por parte dos agentes que promovem a publicidade invisível fere, também, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: o princípio fundamental do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). Pasqualotto identifica dois principais objetos de proteção legal no âmbito da regulamentação da publicidade: a vulnerabilidade do consumidor e os valores sociais (ambos intrinsecamente relacionados à compreensão de dignidade da pessoa humana). Disso conclui que também serão abusivas quaisquer formas de publicidade, ainda que não explicitadas pela lei, que desrespeitarem estes mesmos bens protegidos.42 Portanto, a prática da publicidade ilícita extrapola os limites da legislação consumerista para infringir também o princípio da dignidade humana, na Página 8

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medida em que atinge bens constitucionalmente tutelados. Importante destacar ainda a posição de Fernando Gherardini Santos a respeito da existência de uma função social do marketing, ao passo que gera empregos em diversas áreas, propaga a informação aos consumidores e alimenta o desejo das pessoas por um padrão de vida melhor.43 De fato, a publicidade (que consiste em uma das várias ferramentas existentes de marketing),44 conforme lembra Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias, encontra dupla proteção no ordenamento jurídico brasileiro, pois é reflexo tanto da liberdade de iniciativa, no âmbito da ordem econômica, quanto da liberdade de expressão intelectual.45 O paradoxo encontra-se, contudo, no mau uso deste instrumento pelas empresas.46 José Geraldo Brito Filomeno é bastante enfático quanto à necessidade de repressão aos abusos publicitários, afirmando que “já não era sem tempo que a legislação brasileira definisse de uma vez por todas, e como já o faz de há muito a legislação alienígena, talvez uma das modalidades de infrações mais danosas e execráveis aos direitos e interesses do consumidor: a publicidade/ oferta enganosa e a publicidade/oferta abusiva”.47 Os casos mais comuns de publicidade enganosa ou abusiva no Brasil, de acordo com Ezequiel Morais, são os decorrentes de falsas informações ou os que omitem dados essenciais sobre os produtos ou serviços.48 A dificuldade, no caso da publicidade invisível, é justamente a de constatar a sua ocorrência e produzir a prova respectiva, uma vez que muitas vezes as relações firmadas entre particulares são mantidas sob o escudo de cláusulas de sigilo. No entanto, caso seja verificada a existência de campanhas publicitárias que não atendam às normas protetivas dos consumidores, tanto os fornecedores quanto os agentes responsáveis pela divulgação devem ser responsabilizados. No âmbito da responsabilidade civil, caracteriza-se a ilicitude da publicidade sempre que o anúncio for capaz de conduzir o consumidor ao erro, independentemente da intenção do anunciante ou da comprovação de dolo ou culpa. Para Paulo Vasconcelos Jacobina, “o que se exige, para a caracterização do ilícito civil, é a potencial capacidade para enganar, ainda que uma minoria significante de consumidores“.49 As publicidades ilícitas, tal como a publicidade invisível, ferem a dignidade humana, pois manipulam a vontade do consumidor, violando o exercício pleno de sua liberdade e vulnerando a sua dignidade. No que tange à publicidade enganosa ou abusiva,50 uma importante sanção prevista na legislação consumerista é a imposição de contrapropaganda (art. 56, XII, do CDC ( LGL 1990\40 ) ). O art. 60 do CDC ( LGL 1990\40 ) , que dispõe sobre o tema, estabelece que esta sanção deve ser cominada sempre às expensas do fornecedor, devendo ser veiculada da mesma maneira que a publicidade inapropriada. Em que pese a contrapropaganda seja prevista no Código do Consumidor como uma sanção administrativa, a melhor doutrina afirma que é possível a sua cominação pelo Poder Judiciário, uma vez que, “(…) o objetivo de qualquer processo civil é sempre o de reconstituir, de forma mais perfeita possível, o status quo ante - e, dentre as medidas relacionadas com a publicidade, nenhuma tem maior idoneidade para fazê-lo do que a contrapropaganda”.51 O Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) , por outro lado, também tipifica o abuso da publicidade como infração penal: é penalizada, com sanções de detenção e multa, a promoção de publicidade que se saiba ou devesse saber ser enganosa ou abusiva, ou ainda que seja capaz que induzir o consumidor a comportar-se de forma perigosa ou danosa à sua segurança ou saúde (arts. 67 e 68 do CDC ( LGL 1990\40 ) , respectivamente). Os arts. 63, 66 e 69 da legislação consumerista também mantêm íntima relação com a questão da publicidade, na medida em que se referem à veracidade e integridade das informações prestadas aos consumidores por iniciativa dos fornecedores. O art. 66, por exemplo, dispõe que “fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços"52 acarreta a pena de detenção de três meses a um ano, além de multa, aplicável também àquele que patrocinar a oferta. Se o crime for decorrente de negligência, imprudência ou imperícia ao invés de dolo é prevista outra sanção penal, estabelecida no patamar de um a seis meses de detenção, podendo ainda ser substituída por multa. O art. 63 também sanciona a omissão de informações do consumidor, estabelecendo uma pena ainda maior caso a omissão referira-se à nocividade ou periculosidade do produto ou serviço. A prática da publicidade invisível somente constituirá uma infração penal caso amolde-se a algum dos referidos artigos, uma vez que não existe um tipo penal específico que qualifique esta modalidade de publicidade como crime. Página 9

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A despeito da existência de dispositivos legais bastante claros, é possível notar com frequência a infração às regras do Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) pelas campanhas publicitárias. Antônio Benjamin pondera, neste sentido, que a certeza de impunidade dos crimes de consumo incentiva o uso das práticas irregulares, inclusive de forma generalizada no mercado de consumo, ainda mais quando se considera que a publicidade enganosa é altamente lucrativa.53 O mesmo se pode dizer da publicidade invisível, que, embora constitua um ilícito civil, sujeitando o fornecedor a responder civilmente pelos danos causados aos consumidores, e possa em tese, atendidos os requisitos legais, tornar-se uma infração penal, a falta de repressão incentiva a sua adoção no mercado. Apesar de não se ter conhecimento acerca do quanto a publicidade invisível é empregada no Brasil, principalmente em razão da dificuldade de constatação, já existem fortes indícios de que se trata de prática presente em diversos setores. Assim, considerando-se que a defesa do consumidor é um direito fundamental garantido constitucionalmente, justifica-se a atuação mais incisiva das entidades de proteção dos consumidores, do Estado, do Ministério Público e da sociedade civil como um todo com o intuito de coibir as violações desta natureza, tanto por meio de iniciativas individuais quanto através da defesa coletiva dos direitos dos consumidores. Discute-se, inclusive, a possibilidade de responsabilização dos agentes ou celebridades que participam destas ações. Paulo Jorge Scartezzini Guimarães defende o entendimento de que os meios de comunicação e as agências de publicidade podem responder pela divulgação aos consumidores de informações danosas. Da mesma forma, o autor conclui que, face ao disposto nos arts. 36 e 37 do CDC ( LGL 1990\40 ) e os princípios orientadores das relações de consumo, quem violar o dever de proteção ao consumidor e praticar ato ilícito, estará obrigado a indenizar, o que se aplicaria também às celebridades de participam da promoção de publicidade ilícita.54 Assim, mesmo que o direito não possa ser uma resposta imediata à publicidade invisível, pelo fato de ser de difícil identificação, o cidadão não aceita ser ludibriado. Assim: “a ação ‘malandra’ de uma peça publicitária pode se converter em elemento de contrapropaganda para o produto e a institucionalização dessa prática, em descrédito para todo o setor”.55 Assim, o cidadão brasileiro tende a usar seu consumo para punir empresas que de alguma forma o desrespeitem ou que possuam uma conduta que não se coaduna aos valores de responsabilidade socioambiental e a premiar as empresas que se adequam e respeitam seus direitos. Barreiros, em estudo realizado pela Market Analysis, concluiu que no ano de 2011 que 14% dos brasileiros já realizam o consumo de recompensa;56 5% realizam o consumo ético e 4% fazem retaliação: “Nesse sentido, há um progresso no cenário do consumo no Brasil, afinal os aspirantes pensam a respeito, embora não ajam efetivamente, ao passo que os indiferentes sequer consideram a questão. Quais empresas emergem entre as premiadas e quais são as mais punidas? Em cada quatro brasileiros (consumo ético, de recompensa e de retaliação), um pune e/ ou premia empresas a partir de critérios de responsabilidade socioambiental. Esses consumidores apontam muitas empresas que surgem também entre os bons e maus exemplos de atuação em responsabilidade social empresarial”.57 Reforça-se que a propaganda enganosa relaciona-se com a responsabilidade socioambiental da empresa, uma vez que é elemento para caracterizar uma empresa como responsável ou não na opinião dos consumidores. Renata Celi Moreira da Silva e Marie Agnes Chauvel explicam que: “Finalmente, havia uma questão para saber quais os elementos mais importantes para avaliar uma empresa como socialmente irresponsável. Foram dados seis elementos e os entrevistados deveriam escolher três deles, numerando com 1 o mais relevante até o 3, o menos relevante. Os elementos dados foram: (1) não respeitar as leis, (2) não pagar/sonegar impostos, (3) não respeitar os direitos dos funcionários, (4) produzir e comercializar produtos ou serviços que podem causar danos aos consumidores, (5) fazer propaganda enganosa e (6) causar danos ambientais como poluição ou acidentes”.58 Sabe-se que tais dados ainda podem ser mais significativos com a educação para o consumo e com acesso a mais informações, tornando, assim, o consumidor agente transformador da realidade social. A publicidade não pode atentar à dignidade humana, nesse processo de convencer, de persuadir, de criar necessidades, os agentes publicitários não podem afrontar ao disposto na Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) e nem mesmo não garantir a proteção do consumidor. Página 10

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A técnica de oferta, ademais, deve se pautar nos princípios de boa-fé, solidariedade, informação, vulnerabilidade, transparência, entre outros. Portanto, a ética publicitária deve guiar os agentes publicitários a não agir em desacordo com a lei, pois esta prática comercial afronta a livre concorrência, a cadeia de fornecimento e a dignidade humana. 5. CONCLUSÃO O ordenamento jurídico acertadamente coíbe as práticas que assoberbem a vulnerabilidade do consumidor. A publicidade dissimulada ou oculta infringe as normas que compõem o microssistema brasileiro de defesa do consumidor nos moldes estabelecidos pela Constituição da República ( LGL 1988\3 ) , uma vez que infringe o direito básico à informação clara e adequada e fere a boa-fé. Da mesma forma, a publicidade ilícita viola o preceito fundamental da dignidade da pessoa humana, na medida em que contraria as normas protetivas da legislação consumerista que mantêm íntima relação com relevantes valores sociais. Enfim, em que pese a habitualidade de práticas desta natureza em outros países, a ordem jurídica brasileira acertadamente veda a publicidade oculta em prol da proteção do consumidor, máxime considerando-se que as consequências para a sociedade da utilização destas práticas comerciais são incalculáveis, uma vez que impossibilitam a concorrência leal no mercado, afetam a responsabilidade na cadeia de produção, entre outros fatores. Contudo, o presente estudo mostra que o Direito está preparado para sancionar - sempre que reconhecer - as práticas comerciais escusas. Inclusive, a publicidade invisível incorre não somente em ônus civil, como criminal, conforme se elucidou ao longo deste trabalho, nos termos dispostos nos arts. 63 e 66 a 69 do CDC ( LGL 1990\40 ) . Isto porque, sob a égide da Constituição da República ( LGL 1988\3 ) de 1988, a articulação e a observância dos instrumentos protetivos ao consumidor é medida que se impõe, visto ser ele reconhecidamente vulnerável às ações perpetradas por fornecedores no mercado de consumo. Reforça-se o entendimento que a ética publicitária também deve guiar a ação dos publicitários para que se combata esta modalidade de publicidade, mesmo porque, ainda que o Direito encontre dificuldades práticas para punir tal prática comercial ilícita (decorrente especialmente da dificuldade de produção de provas), o consumidor certamente o fará sempre que se sentir lesado, enganado. Deve-se primar, portanto, pelo consumo consciente e pelo desenvolvimento equilibrado do país, que somente ocorrerá em uma economia que prima pela dignidade humana e pela concorrência leal. 6. BIBLIOGRAFIA Brasil. Lei 8.078, de 11.09.1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências ( LGL 1990\40 ) . Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm]. Acesso em: 10.07.2011. ______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 80.036/SP. 4.ª T. j. 12.02.1996. rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJU 25.03.1996. Disponível em: [www.stj.jus. br]. Barreiros, Bruno. Os consumidores e a sustentabilidade empresarial. Dossiê Verde. Disponível em: [www.marketanalysis.com.br/arquivos-download/revistaideia_set2011.pdf]. Acesso em: 07.12.2011. Conselho Executivo das Normas-Padrão (Cenp). Código de Ética dos Profissionais da Propaganda. Disponível em: [www.cenp.com.br/print/pp.doc]. Acesso em: 06.07.2011. Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária - Conar. Uma breve história do Conar (Quem somos). Disponível em: [www.conar.org.br]. Acesso em: 05.12.2011. Baudrillard, Jean. A sociedade de consumo. Trad. Artur Morão. Lisboa: Edições 70, 1995. Benjamin, Antonio Herman V. O controle jurídico da publicidade. Revista de Direito do Consumidor. vol. 9. p. 25. São Paulo: Ed. RT, jan. 1994. Canadá.

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1 Gregori, Maria Stella. O novo paradigma para um capitalismo de consumo. RDC 75/247 ( DTR 2010\661 ) et seq. 2 Pode-se traduzir a expressão fait divers: notícia cujo interesse reside naquilo que tem de insólito, extraordinário, surpreendente (Houaiss, Antônio. Dicionário eletrônico da língua portuguesa. Instituto Antônio Houaiss. CD-ROM. Versão monousuário 3.0. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009). 3 Baudrillard, Jean. A sociedade de consumo. Trad. Artur Morão. Lisboa: Edições 70, 1995. p. 24. Grifos do autor. 4 Idem, p. 208. Grifos do autor. 5 Guandalini, Giuliano. “CarrePão”. A luta para nascer. Veja São Paulo, n. 27, ano 44, ed. 2224, p. 82-83. 6 IBGE. Contas regionais do Brasil 2004-2008. Disponível em: [www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/contasregionais/2008/comentarios.pdf]. Acesso em: 03.07.2011. 7 IBGE. Análise dos principais resultados das contas nacionais. Disponível em: [www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/contasnacionais/2008/comentario.pdf]. Acesso em: 03.07.2011. 8 Idem. 9 Em que pese se reconhecer a diferença entre os conceitos de crescimento econômico e desenvolvimento, estes dados apenas apontam para o fato de que o Brasil está aumentando o consumo interno e inegavelmente o expandindo às outras classes sociais. 10 Pasqualotto, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) . São Paulo: Ed. RT, 1997. p. 28-29. 11 Efing, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo: consumo e sustentabilidade 3. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2011. p. 208-209. 12 Nunes, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 9. Página 13

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13 Benjamin, Antonio Herman V. O controle jurídico da publicidade. RDC 9/25 ( DTR 1994\22 ) et seq. 14 Marques, Claudia Lima; Benjamin, Antonio Herman V.; Miragem, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) . 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 727. 15 Morais, Ezequiel; Podestá, Fábio Henrique; Carazai, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) comentado. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 187. 16 Efing, Antônio Carlos, op. cit., p. 206. 17 In verbis: “§ 1.º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”, enquanto que “É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”. Brasil. Lei 8.078, de 11.09.1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências ( LGL 1990\40 ) . Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm]. Acesso em: 10.07.2011. 18 Marques, Claudia Lima; Benjamin, Antonio Herman V.; Miragem, Bruno, op. cit., p. 736. 19 Código de Ética dos Profissionais da Propaganda. Disponível em: [www.cenp.com.br/print/pp.doc]. Acesso em: 06.07.2011). 20 Brasil. Lei 8.078, de 11.09.1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências ( LGL 1990\40 ) . Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm]. Acesso em: 10.07.2011. 21 Dias, Lucia Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 65. 22 Marques, Claudia Lima; Benjamin, Antonio Herman V.; Miragem, Bruno, op. cit., p. 729. 23 Efing, Antônio Carlos, op. cit., p. 211. 24 Jacobina, Paulo Vasconcelos. Publicidade no direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 67. 25 Chaise, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) . São Paulo: Saraiva, 2001. p. 16. 26 Neste sentido, a justificativa apresentada pelo Competition Bureau canadense aos termos do Competition Act: “False or misleading representations and deceptive marketing practices can have serious economic consequences, especially when directed toward large audiences or when they take place over a long period of time. They can affect both business competitors who are engaging in honest promotional efforts, and consumers”. Em tradução livre: “Representações falsas ou enganosas e práticas comerciais abusivas podem ter graves consequências econômicas, sobretudo quando dirigidas a grandes públicos ou quando expostas durante um longo período de tempo. Elas podem afetar as empresas concorrentes que despendem esforços promocionais honestos e os consumidores”. Canadá. Ensuring truth in advertising. Competition Bureau. Disponível em: [www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/h_00529.html]. Acesso em: 22.01.2012. 27 Pasqualotto, Adalberto, op. cit., p. 120. 28 Fernandes, Manoel. Marketing invisível. Empresa faz propaganda disfarçada em comunidades e salas de bate-papo na Internet. Istoé Dinheiro, n. 392. São Paulo: Ed. Três, 16.03.2005. Disponível Página 14

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em: [www.istoedinheiro.com.br/noticias/12275_ MARKETING+INVISIVEL]. Acesso em: 03.07.2011. 29 Idem. 30 Conforme já destacado, a análise da chamada publicidade invisível restringe-se, neste trabalho, às mensagens positivas transmitidas aos consumidores com o objetivo de aumentar a venda de determinados produtos ou serviços por intermédio de pessoas especialmente contratadas para este fim. Ou seja, a análise desta modalidade de comunicação não é estendida às temáticas como as das mensagens subliminares ou da propagação de hormônios em ambientes públicos, por exemplo. 31 Houaiss, Antônio, op. cit. 32 Efing, Antônio Carlos, op. cit., p. 206. 33 Giacomini Filho, Gino. Consumidor versus propaganda. 5. ed. São Paulo: Sumus, 2008. p. 148. 34 Pereira, Marco Antonio Marcondes. Concorrência desleal por meio da publicidade. São Paulo: Jurarez de Oliveira, 2001. p. 71-72. 35 Conar. Uma breve história do Conar (Quem somos). Disponível em: [www.conar. org.br]. Acesso em: 05.12.2011. 36 Masso, Fabiano Del. Direito do consumidor e publicidade clandestina: uma análise jurídica da linguagem publicitária. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 130. 37 Efing, Antônio Carlos, op. cit., p. 206. 38 “Nas relações contratuais, o que se exige é uma atitude positiva de cooperação, e, assim sendo, o princípio é fonte normativa impositiva de comportamentos que se devem pautar por um específico standard ou arquétipo, qual seja, a conduta segundo a boa-fé”. Martins-Costa, Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-fé nas relações de consumo. In: ______ (org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 612. 39 Nunes, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) : direito material (arts. 1.º a 54). São Paulo: Saraiva, 2000. p. 108. 40 Marques, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) : o novo regime das relações contratuais. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2002. Biblioteca de Direito do Consumidor, vol. 1, p. 180-181. 41 Reale, Miguel. Estudos preliminares do Código Civil ( LGL 2002\400 ) . São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 77. 42 Pasquallotto, Adalberto, op. cit., p. 144-145. 43 Santos, Fernando Gherardini. Direito do marketing. São Paulo: Ed. RT, 2000. p. 36-38. 44 Dias, Lucia Ancona Lopez de Magalhães, op. cit., p. 24. 45 Idem, p. 38-39. 46 Santos, Fernando Gherardini, op. cit., p. 36-38. 47 Filomeno, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 330. 48 Morais, Ezequiel; Podestá, Fábio Henrique; Carazai, Marcos Marins, op. cit., p. 194. 49 Jacobina, Paulo Vasconcelos, op. cit., p. 92. Grifos do autor. Página 15

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50 O projeto do Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) incluía outras disposições acerca da imposição de contrapropaganda ao fornecedor que não atendesse às orientações legais. Três dispositivos sobre esta questão foram objeto de veto presidencial: o § 4.º do art. 37, que estabelecia a possibilidade do consumidor, diante de uma publicidade enganosa ou abusiva, pleitear a indenização ao mesmo tempo em que requeresse a abstenção da prática do ato, assim como os §§ 2.º e 3.º do art. 60, que estabeleciam, dentre outras regras, a proibição do fornecedor realizar qualquer publicidade do produto ou serviço enquanto não promovesse a contrapropaganda. 51 Idem, p. 100. 52 Jacobina, Paulo Vasconcelos, op. cit., p. 92. 53 Marques, Claudia Lima; Benjamin, Antonio Herman V.; Miragem, Bruno, op. cit., p. 1242 e 1251. 54 Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 155, 168, 192, passim. 55 Giacomini Filho, Gino, op. cit., p. 149. 56 Barreiros, Bruno. Os consumidores e a sustentabilidade empresarial. Dossiê Verde. “Consumo de recompensa: pelo qual o brasileiro premia as empresas que julga responsáveis; Consumo de retaliação: por meio do qual o brasileiro pune as empresas irresponsáveis; e Consumo ético: a manifestação máxima do poder de compra em forma de premiação ou punição em favor da sustentabilidade”. Disponível em: [www.marketanalysis.com. br/arquivos-download/revistaideia_set2011.pdf]. Acesso em: 07.12.2011. 57 Idem. 58 Silva, Renata Celi Moreira da; Chauvel, Marie Agnes. O consumidor pune o comportamento socialmente irresponsável das empresas? Disponível em: [www.excelenciaemgestao. org/Portals/2/documents/cneg6/anais/T10_0261_1047.pdf]. Acesso em: 07.12.2011. p. 17.

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