A IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DE PESSOAS SOLTEIRAS, SEPARADAS E VIÚVAS CONFORME A SÚMULA 364 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

     

A IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DE PESSOAS SOLTEIRAS, SEPARADAS E VIÚVAS CONFORME A SÚMULA 364 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA The Unseizability of Homestead of Single Family, Separate and Windows of as Precedente 364 Superior Court of Justice Rodrigo Saraiva Marinho1

Resumo O presente ensaio aborda a proteção ao bem de família na concepção do Estado Constitucional Democratico de Direito por meio do devido processo legal voltado para a proteção do direito fundamental à propriedade e a dignidade da pessoa humana, examina a construção jurisprudencial que deu uma nova aplicação para os bens de residência, conforme a lei 8.009/90, demonstrando novos aspectos de família e extendendo a impenhorabilidadesde desses bens para pessoas solteiras, separadas e viúvas, confome a súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça. Palavras-chave: Estado Democrático de Direito. Direito Fundamental à Propriedade. Devido Processo Legal. Execução. Penhora. Impenhorabilidade. Família. Bem de Família. Abstract This paper addresses the protection of family well in the design of the State Constitutional Law Democratico through due process aims at the protection of the fundamental right to property and human dignity, examines the jurisprudential construction which gave a new application for assets of residence, according to the law 8.009/90, demonstrating new aspects of family and extending the impenhorabilidadesde such property for single people, separated and widowed, confome the scoresheet 364 in Superior Court. Keywords: Rule of Law. Fundamental Right to Property. Due Legal Process. Execution. Garnishment. Unseizability. Family. Well Family. ___________________________________________________________________________

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Advogado. Mestre pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Especialista pela FESAC/UECE em Direito Processual Civil. Professor das disciplinas de Processo Civil e Direito Empresarial da graduação e pós-graduação da UniChristus, Professor Convidado da FESAC - Fundação Escola Superior de Advocacia do Ceará.

Introdução No presente trabalho será abordado o direito fundamental à propriedade, a qual somente poderia ser expropriada mediante o devido processo legal, conforme o art. 5o, LIV, da Constituição Federal de 1988, que estabelece que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” A Constituição Federal de 1988 estabelece que toda propriedade terá sua função social, tal previsão é um direito fundamental, em virtude de ter sua previsão legal no artigo 5o, XXIII, da citada carta magna. Não existe função social mais mais importante a uma propriedade do que servir de moradia a uma família, ente protegido constitucionalmente. A Constituição da República de 1988 em seu artigo 226, ratificou a proteção da família, estabelecendo que a entidade familiar é a base da sociedade, tendo especial proteção do estado. No artigo em tela será debatida o conceito de família, o que ela representa e se as pessoas solteiras, viúvas ou separadas também se enquadram no conceito de família, impedindo dessa forma a penhora do seu bem de residência, conforme a súmula 364 que afirma o seguinte: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas” . Uma das proteções que foi estabelecida pelo estado foi a proteção do bem de família, conforme a lei 8.009/90, a partir da promulgação dessa lei infraconstitucional ficou determinado que o bem de família não poderia ser penhorado, salvo em hipóteses específicas que serão discutidas no decorrer deste artigo. 1 Do Direito Fundamental à Propriedade e o Devido Processo Legal. Direito Constitucional à Moradia. O direito à propriedade é um direito de primeira geração, sendo um direito do individuo, na medida em os direitos desta geração são considerados faculdades ou atributos da pessoa, refletindo, como traço mais característico, um nítida subjetividade (LOPES, 2001, p. 63).

Os direitos da primeira geração são os que protegem o indivíduo contra o arbítrio ou abuso do Estado, estando incluído nesses direitos, os direito individuais ou civis e políticos, tais como a vida, a liberdade, a igualdade, a propriedade, a segurança, a liberdade consciência e de expressão (LOPES, 2001, p. 63). O direito fundamental à propriedade está previsto no art. 5o., caput e inciso XXII, da Constituição da República de 1988, esse direito visa resguardar e proteger direitos e obrigações que decorrem da autonomia da vontade das partes. Seguindo essa perspectivas, Sztajn e Zylbersztajn definem um conceito de propriedade: “No Direito, diz-se que o Direito de Propriedade é como um feixe que engloba os direitos de uso, usufruto e abuso, e que confere o exercício da exclusão sobre a coisa, que permite afastar terceiros que dela pretendam se apropriar, usar ou gozar”. (SZTAJN E ZYLBERSZTAJN, 2005, P. 85) Confirmando a teoria acima, “é possível verificar que questões evolvendo “propriedade” relacionam-se com vários usos relativos aos bens jurídicos. Assim, integrariam o feixe de direitos: direitos de usar, de construir sobre o solo, de servidão, de passagem, de gerir, de alugar, de alienar, de usufruto, dentre outros.” (ROCHA, 2010, p. 88) A propriedade poderá ter diversas formas de aparição, não havendo somente um aspecto e uma única proteção a esse direito, tal situação é fundamentada no pensamento do ex-ministro Eros Roberto Grau (2006, p. 236) do Supremo Tribunal Federal:

A propriedade afirmada pelo texto constitucional, reiteradamente, no art. 5o, no inciso XXII, do art. 5o e no art.170, III, não constitui instituto jurídico, porém um conjunto de institutos jurídicos relacionados a distintos tipos de bens. A propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos manter a ilusão de que há unicidade do termo - aplicado à referência a situações diversas corresponder a real unidade de um compacto e íntegro instituto. A proprieddade, em verdade, examinada em seus distintos perfis - subjetivo, objetivo, estático e dinâmico - compreende um conjunto de vários institutos. Tem-lo, assim, em inúmeras formas, subjetivas e objetivas, conteúdos normativos diversos sendo desenhados para a aplicação de cada uma delas, o que importa no reconhecimento pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade.

Assim, cumpre distingui, entre si, a propriedade de valores mobiliários, a propriedade literária e artística, a propriedade industrial, a propriedade do solo, v.g. Nesta última, ainda a propriedade do solo rural, do solo urbano e do subsolo.

Apesar da propriedade ser direito fundamental, este direito não é absoluto, podendo ser o devedor expropriado do seu patrimônio, mediante o devido processo legal. O direito brasileiro ratificou em seu texto constitucional a garantia fundamental do devido processo legal, alçando essa garantia a um direito fundamental, conforme o artigo 5o, LIV, da Constituição Federal que determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. A jurisprudência do Supremo Tribunal confirma as limitações decorrentes da propriedade e dos seus valores específicos, tal situação é ilustrada pela decisão do Ministro Celso de Mello: O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5o, XXIII), legitimar-se-á a intevenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade.2

O texto constitucional não é claro ao afirmar que a moradia é um direito individual fundamental, hão havendo expressa previsão legal no artigo 5o. da Constituição da República sobre esse direito, porém o parágrafo 2o. do artigo 5o. afirma que “os direitos e garantias expressos neste Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” A moradia é um direito que deve ser resguardado como um direito fundamental, pois apesar de não estar previsto expressamente na norma constitucional, o legilsador orginário determinou que toda a propriedade deve cumprir a sua função social, conforme o art. 5o., XXIII, da Constituição Federal de 1988. Segundo Afonso de Paula Pinheiro Rocha, resta claro que “a propriedade ja se origina e é função social, ou seja, uma forma de alocação de recursos de modo a                                                                                                                 2

ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-02, DJ de 23-4-04.

maximizar a eficiência na geração de riquezas e o desenvolvimento humano. Além disso, desconstituída a noção de direito absoluto, qualquer direito incluído no feixe da propriedade, fora de uma destinação social, perde sua justiticação. (2010, p. 93) Não existe um função social mais clara do que a propriedade ter a sua finalidade para a moradia, na qual haveria a proteção do bem de família, que serve para abrigar a base da sociedade que é a família, conforme o art. 226 da Constituição da República de 1988. Resta claro portanto, que apesar de não existir expressamente norma constitucional afirmando o direito fundamental à moradia, este direito é facilmente explicado em razão da propriedade e da necessidade de toda propriedade ter que cumprir sua função social. O legislador infraconstitucional criou diversas legislações no sentido de proteger o direito à moradia, entre elas, a Lei 8.009/90 que trata sobre impenhorabilidade do bem de família, a lei que trata do programa Minha Casa, Minha Vida, o financiamento a baixo custo pela Caixa Econômica Federal etc. A maior parte desses regramentos propiciou a possibilidade do brasileiro ter direito a sua casa própria, entretanto o que vamos tratar aqui é da proteção do bem de família. No presente artigo vamos discutir o alcance dessa proteção por meio da lei 8.009/90 a todos os tipos de família, além das pessoas, solteiras, separadas ou viuvas, tendo esta lei conferido ao bem de família proteção no sentido de não permitir que esse bem venha a ser penhorado, ou seja, a execução poderá ser processada mas o bem de família não poderá ser penhorado, a não ser nas hipóteses previstas em lei. 2. Da Direito Fundamental à tutela executiva e sua relação com a propriedade. A tutela executiva é forma em que o credor terá direito de expropriar um bem de um devedor, já que a propriedade não é um direito fundamental absoluta, podendo ser expropriada e tendo uma garantia de direito fundamental à tutela executiva, que decorre diretamente do direito à propriedade. O professor Marcelo Lima Guerra em sua obra Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil (GUERRA, 2007, p. 28) defende o “direito fundamental à tutelar executiva”.

Esse direito fundamental seria a necessidade de um sistema completo no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutelar executiva, protegendo o crédito e resguardando os direitos e obrigações decorrentes do contrato. O questionamento é até que ponto pode se chegar esse direito, quais os bens que poderão ser penhorados, se o direito do credor é um direito absoluto ou se dentro do critério de propriedade podem existir algumas propriedade que tenham uma proteção maior do estado, principalmente quando estado cumpre a sua função social, como é o caso da moradia de uma família, conforme o artigo 5o, XXIII, da Constituição Federal. O direito fundamental à propriedade assim como qualquer outro direito, não é absoluto, possuindo “diversas restrições legais dos direitos de propriedade. Sejam de direito público (desapropriação, requisição, tombamento, tributação); de direito privado (todas as relações jurídicas de vizinhança, que seriam limitações para constuir, sossego e saúde dos imóveis vizinhos etc.) ou, especialmente, de direito social (Lei da Locação, Estatuto da Terra, Código de Defesa do Consumidor etc.) (ROCHA, 2010, p. 92) Corroborando com o acima afirmado com relação ao direito à propriedade não ser absoluto, o artigo 591, do Código de Processo Civil, afirma que o devedor responde com todos os seus bens para a satisfação da execução, “salvo as restrições estabelecidas em lei”. O artigo 648 do CPC, por sua vez, dispõe que “não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.” (MEDINA, 2011, p. 152) Somente poderá ser expropriado o bem, se ele tiver sido devidamente penhorado, após a execução de um título liquido, certo e exigível, não podendo haver expropriação sem acontecer a penhora. A penhora deverá seguir a ordem prevista no artigo 655 do Código de Processo Civil, conforme o princípio da menor onerosidade. Apesar do citado artigo mencionar expressamente a penhora sobre os bens imóveis, o mesmo código de ritos determina que existem três distintas categorias de bens impenhoráveis: a) bens absolutamente impenhoráveis;

b) bens relativamente impenhoráveis; c) bens de família

O CPC discorre no artigo 649 sobre os bens impenhoráveis, protegendo em grande parte os bens essenciais a vida e a manutenção da pessoa. Porém, possível penhorar os frutos e vencimentos de bens inalienáveis se eles servirem para o pagamento de bem de família, como por exemplo o aluguel da única casa que você tem, conforme o art. 650, do Código de Processo Civil. Tal circunstância, apesar de não ser totalmente relacionada a alimentos, não deixa de configurar a necessidade de subsitência da família, tendo sido confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça na súmula 468, pacificando o entendimento sobre esse dispositivo. Súmula n. 486 - É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, em 28/6/2012. Além das impenhorabilidades já destacadas, como já dito foi promulgada a lei 8.009/90, lei específica, com a finalidade de tratar sobre a impenhorabilidade do bem de família e em quais hipóteses poderá ocorrer a penhora desse imóvel. 3. Do bem de família. A extensão para pessoas solteiras, separadas e viúvas. O direito de propriedade e a dignidade da pessoa humana. A possibilidade de se poder se estabelecer a “isenção de confissão por dívida” (PONTES DE MIRANDA, 1955, V.14, § 1.592, p. 84), equivalendo a determinar impenhorabilidade ao bem de família (homestead) (BUREAU, 1895), foi criada nos Estados Unidos da América após uma das crises bancárias do capitalismo. (ASSIS, 2012, p. 272). A impenhorabilidade do bem de família tem como objetivo alcançar “to make certain that the judgement debtor and family are able to mantain a hosehold and some modest, minimal standard of living” (FRIEDENTHAL, 2005, p. 746) O Código Civil de 1916 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro a impenhorabilidade do bem de família, sendo este bem indicado pelo “chefe de familia”, tendo a indicação do proprietário para essa finalidade, estabelecendo uma

séria de requisitos, conforme comentado por Pontes de Miranda no seu volume 14 do Tratado de Direito Privado (PONTES DE MIRANDA, 1955, V.14, § 1.592, p. 84). O Código Civil de 2002 tornou o instituto mais moderno, com todas as dificuldades que advém dessa atualização, preservando seus traços gerais, mas dandolhe uma minuciosa disciplina. Entre a promulgação dos citados diplomas legais, foi editada a lei 8.009/90 que insituiu outra hipótese de bem de família, sendo dividido no Brasil entre o bem de família voluntário, os criados pelo Código Civil, com uma série de requisitos, e o bem de família legal, que é o que interessa para o presente artigo. A Lei no. 8.009/90 afirma ser impenhorável “o imóvel residencial próprio do casal, ou de entidade familiar”, aduzindo que tal imóvel não responderá por dívidas de qualquer natureza. Ressalte-se que a impenhorabilidade não é exclusiva para o imóvel, incluindo ainda os móveis que a guarnecem, com exceção das obras de arte e adorno suntuoso. Tal impenhorabilidade abrange o único imóvel residencial, conforme o artigo 5o. da Lei 8.009/90, porém poderá acontecer a situação de por motivos profissionais a família se dividir em duas cidades diferentes, em dois imóveis diversos, neste caso a 3a Turma do Superior Triibunal de Justiça no RESP 831.811-SP, de 13/5/2008, Rel. Min. Ari Pargendler, DJE 05.08.2008, entendeu pela impenhorabilidade dos dois imóveis. Segundo a Lei 8.009/90 não interessam a qualidade ou valor da moradia, podendo ser o palácio ou um prédio comum, se forem para proteger a morada da família, cumprindo a sua função social, o prédio será considerado impenhorável, sendo esse o atual entendimento da jurisprudência pátria, não tendo que se falar em proporcionalidade. A impenhorabilidade do bem de família, conforme o artigo 1o., caput, tem por finalidade proteger o patrimônio do casal e habitado por ele, não havendo qualquer dúvida em relação a isso, tal aspecto é extendido para união estável, conforme o art. 226, § 3o., da CF/88 e o parágrafo quarto do mesmo artigo protege ainda família monoparental, aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Resta claro que essa situação não abrange todas as hipóteses de família que existem atualmente, deixando aparentemente sem proteção as pessoas solteiras, viúvas e separadas. Todavia, seria no mínimo absurdo, deixar essa situação sem o amparo do nosso ordenamento jurídico, pois iria ferir o direito fundamental à propriedade, bem como a dignidade da pessoa humana. O Superior Tribunal de Justiça vem demonstrando em diversos julgados a proteção, a 5a. turma no RESP 205.170-SP, de 7.12.1999, Rel. Min. Gilson Dipp, reconheceu a impenhorabilidade da pessoa separada, e a 3a. Turma no RESP 243.854-SP, de 21.9.2012, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito e, posteriormente, no RESP 276.004-SP, de 20.3.2001, de mesma relatoria, reconheceu a impenhorabilidade da residência familiar da viúva. O artigo 1.721 do Código Civil, determina que mesmo como o fim da sociedade conjugal não se extingue o bem de família, robustencendo o entendimento de que este bem não poderá ser penhorado, conforme o artigo 1o, caput, da Lei 8.009/90. Conforme Araken de Assis, “o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o fato de o próprio direito à moradia constituir um direito fundamental” (ASSIS, 2012, p. 286), levaram a 3a. Turma do STJ no RESP 412-356-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, a determinar que: “O imóvel que serve de residência para pessoa solteira está sob a proteção da Lei 8.009, de 1990, ainda que ela more sozinha”. Objeta-se que a interpretação extensiva das regras de impenhorabilidade não se harmoniza com o conceito de execução equibilibrada. (WAMBIER, 2003). Todavia, Araken de Assis afirma que no “no caso da reesidência familiar, sobrelevam-se os valores consitucionais, e, de toda sorte, os precedentes revelam que a proteção é outorgada por conta da futura família que o celibatário consituirá (ASSIS, 2012) ou “em função do fato de que é membro de uma família (ainda que não viva com ela) (ZILVETI, 2006). A citada jurirspudência foi consolidada pelo STJ na súmula 364, objeto de análise do presente artigo, que determina o seguinte: “O conceito de impenhorabilidade do bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

O artigo 3o. da Lei 8.009/90 enumera algumas hipóteses em que a impenhorabilidade do bem de residência não é oponível, o que faz com que, nos casos ali arrolados, seja possível a penhora do imóvel utilizado para moradia. Pode-se penhorar o bem de residência nas execuções ajuizadas: Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdências; II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III – pelo credor de pensão alimentícia; IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória à ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Resta claro portanto, que o bem de família é protegido pelo estado, porém não de forma absoluta, conforme o artigo supracitado, podendo ser expropriados em algumas situações. 4.- CONCLUSÃO O objetivo do presente artigo era demonstrar que o direito fundamental à propriedade e a dignidade da pessoa humana devem ser levados em conta quando se trata do direito à moradia. Apesar desse direito à moradia não estar explicitamente positivado na Constituição da República de 1988, a sua indicação é sucinta, mas é clara como um dos princípios previsto no parágrafo segundo do artigo 5o. da CF/88. Tal fato é corroborado em razão da necessidade da propriedade ter sua função social, conforme determina o art. 5o., XXIII, da CF/1988, conforme já amplamente demonstrado neste artigo, não existe função mais clara do que direcionar a prorpiedade para a moradia, principalmente a moradia de uma família.

Foi apresentado no presente artigo toda a construção jurisprudencial que fez com que o Superior Tribunal de Justiça elaborasse a súmula 364, a qual amplia para pessoas solteiras, separadas e viúvas, a proteção do bem de família. Tal situação confirma o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à propriedade e a sua função social. Resta claro que a propriedade é um direito fundamental, tendo como corolálio de proteção, o bem de família, porém como nenhum direito é absoluta, este bem poderá ser penhorado em algumas hipóteses, conforme explicitado no presente artigo. O presente artigo não tinha a intenção de encerrar a discussão sobre um tema tão vasto que pode se aplicar na vida de todo brasileiro, com seus conflitos, dificuldades e distorções, sendo uma das principais proteções a propriedade da família, resguardando o bem em que todos os membros dessa família poderão se desenvolver, que é o seu bem de residência.

Referências ASSIS, Araken de. Manual da execução. 14 ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. FRIEDENTHAL, Jack. H.; Kane, Mary Kay; Miller, Arthur R. Civil procedure. 4.ed. Saint Paul: Thompson-West, 2005. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 11a. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Editora Revida dos Tribunais, 2001. LOPES, Ana Maria D’Ávila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2001. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1955, v.14. ROCHA, Afonso de Paula Pinheiro. Propriedade intelectual e suas implicações constitucionais - Análise do perfil constitucional da propriedade intelectual e suas inter-relações com valores constitucionais e direitos fundamentais. Fortaleza: Editora DIM-CE, 2010.

ZILVETI, Ana Marta Cattani de Barros. Bem de família. São Paulo: Quartier Latin, 2006. WAMBIER, Luiz Rodrigues. A crise da execução e alguns fatores que contribuem para a sua intensificação - propostas para minimizá-la. Revista de Processo. São Paulo: RT, v.109, 2003.