A Inconstitucionalidade da Redução da Idade Penal

A Inconstitucionalidade da Redução da Maioridade Penal Por Karyna Batista Sposato Professora Adjunta da Universidade Federal de Sergipe e Consultora do Fundo das Nações Unidas pela Infância(UNICEF) em matéria de Justiça da Infância e Juventude.

1. INTRODUÇÃO : OS TERMOS DO DEBATE Mais uma vez, a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara Federal se vê as voltas com o debate da redução da maioridade penal e complementarmente com propostas de alteração da legislação infraconstitucional, ou seja, do texto do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ao que parece não é propriamente o marco temporal de fixação da idade que está em jogo nas iniciativas que visam adotar tratamento mais severo a adolescentes autores de infração penal, senão o reiterado fascínio que exerce o direito e o sistema penal como solução mágica. Como já enfatizou Salo de Carvalho: “O desejo de punitividade, porém, ofusca os cuidados necessários quando se está a legitimar intervenções dos poderes punitivos.” (CARVALHO, 2013). Ora, mais do que pensar e refletir sobre elementos da capacidade penal do adolescente em face da prática delitiva, as diversificadas propostas que se avolumam no Congresso Nacional propugnando a redução da maioridade penal possuem como denominador comum a crença de que a ameaça da pena criminal poderá reverter o quadro de infrações praticadas por adolescentes e na mesma direção, e o que é pior, de que punir adolescentes como se adultos fossem é a solução mágica para o problema da delinquência juvenil. Com o objetivo de demonstrar não só o equívoco de tal estratégia mas sua efetiva incompatibilidade com o modelo constitucional vigente, me remeto ao pensamento do constitucionalista italiano Riccardo Guastini, e sua formulação acerca da Constituição Rígida.

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2. A CONSTITUIÇÃO RÍGIDA E AS LIÇOES DE GUASTINI

Riccardo Guastini1 desenvolveu 7 (sete) critérios ou condições de avaliação da presença de normas constitucionais nos ordenamentos jurídicos. Para ele, a primeira condição correspondente a uma Constituição Rígida, implica conseqüentemente que seja também escrita e protegida contra a legislação ordinária. Ou seja, a Constituição goza de superioridade em relação à legislação ordinária: está por cima dela, não podendo ser derrogada ou modificada. Se atualmente quase todas as Constituições contemporâneas são escritas e ao mesmo tempo rígidas, convém destacar, como adverte Guastini que a constitucionalização é mais acentuada quando existem princípios constitucionais (expressamente formulados ou mesmo implícitos) que não podem ser modificados de modo algum, nem sequer por procedimentos de revisão constitucional. Quando isto se apresenta, chama-se de Constituição Material ao conjunto de princípios imutáveis. Paralelamente, por Neoconstitucionalismo podemos entender o fenômeno de mudanças e transformações operadas no modelo de Estado Constitucional, sobretudo a partir da Segunda Guerra Mundial, em diversos países e partes do mundo2. Adoto portanto, a perspectiva que alude a um modelo de organização jurídico-política ou de Estado de Direito que se fundamenta a partir do pensamento de Luigi Ferrajoli, segundo o qual, a expressão “Estado de Direito” abarca por sua vez, duas coisas distintas3. Em um sentido formal, Estado de Direito designa qualquer ordenamento no qual os poderes públicos são conferidos por lei e exercidos nas formas e procedimentos também legalmente estabelecidos, o que significa que todos os ordenamentos jurídicos modernos podem ser concebidos como Estado de Direito, inclusive os ordenamentos

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GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento juridico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. 2

Esta é a concepção que perpassa toda a obra coordenada por Miguel Carbonell. CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. 3 FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y Futuro Del Estado de Derecho”. IN: CARBONELL, Miguel. Op. Cit., 2003, pág. 13.

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mais antigos, ou mais anti-liberais, desde que presente a fonte e a forma legal. O segundo sentido, substancial, implica a consideração de Estado de Direito de somente os ordenamentos nos quais os poderes públicos estejam, além de sujeitos à lei, portanto limitados ou vinculados a ela, condicionados do ponto de vista das formas e dos conteúdos. Aliás, esta é justamente a concepção de Estado de Direito predominante no uso italiano, ou seja, na doutrina italiana: são Estados de Direito os ordenamentos nos quais todos os poderes, inclusive o Legislativo, estão vinculados ao respeito de princípios substanciais estabelecidos pelas normas constitucionais, a exemplo, da divisão de poderes e os direitos fundamentais. Uma segunda mudança se processa com a subordinação da legalidade a Constituições Rígidas através de uma específica jurisdição de legitimidade. A possível divergência entre Constituição e legislação confere um papel não só exclusivamente explicativo como também crítico e projetivo em relação a seu próprio objeto. Paralelamente se altera o papel da jurisdição com a subordinação de lei aos princípios constitucionais, o que equivale a introduzir uma dimensão substancial não só nas condições de validade das normas como também na natureza própria democracia. Como se sabe, o chamado neoconstitucionalismo se caracteriza, dentre outros aspectos, essencialmente pela incorporação de valores e orientações políticas no ordenamento, especialmente, no que toca à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais4 . Neste contexto, as Constituições mostram-se intensamente irradiadoras, na medida em que impregnam e condicionam a legislação, a jurisprudência, os operadores do Direito e também os mais diversos atores políticos. No Constitucionalismo contemporâneo, valores e opções políticas fundamentais se transformam em normas jurídicas, num grau de hierarquia ou centralidade diferenciado em relação às demais normas do sistema e que , portanto, as condiciona. Conforme assinalado pelo doutrinador italiano Riccardo Guastini, a expressão “constitucionalização do Ordenamento Jurídico” se refere justamente ao fenômeno do 4

BARCELLOS, Ana Paula de. “Neoconstitucionalismo,direitos fundamentais e controle das políticas públicas”. In Revista Diálogo Jurídico: Nº 15, janeiro/ fevereiro /março de 2007

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neoconstitucionalismo. Para Guastini é possível observar graus de constitucionalização que projetam o quanto a ordem jurídica se encontra impregnada pela diretriz constitucional. Segundo o autor, existem condições de constitucionalização que uma vez realizadas nos apontam o grau (maior ou menor) de constitucionalização daquele ordenamento jurídico. As 7 condições trabalhadas pelo autor demonstram e evidenciam quando o ordenamento jurídico pode ser considerado efetivamente impregnado pelas normas constitucionais. (GUASTINI, Op.Cit. 2003, p.49) Quando isto ocorre, a Constituição deixa de ser vista como manifesto político repleto de meras recomendações aos operadores do Estado e do Direito. Não por acaso, alguns autores consideram esta característica a marca decisiva do processo de transição do Estado de Direito para o Estado Constitucional de Direito. Tais considerações elucidam o modelo constitucional brasileiro a partir de 1988 e seus efeitos para outros ramos do Direito, como ocorre com o Direito da Criança e do Adolescente.

3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO

DO DIREITO

DA CRIANÇA E

DO

ADOLESCENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988

A Constituição brasileira de 1988 pode ser vista como fiel representante de um modelo de Constituição Dirigente: estabelece obrigações positivas para o Estado na área social, regulamenta atividades econômicas, configura órgãos para a implementação de suas políticas públicas, e pode inclusive constituir agentes econômicos diretos5. O artigo 5 º da Constituição brasileira é norma diretiva fundamental. Ao tratar dos direitos e garantias fundamentais irradia a diversos ramos infraconstitucionais seus efeitos limitadores. Uma das dimensões mais relevantes é de natureza penal:

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há

Conforme a maioria dos autores define, a gênese do Constitucionalismo Social pode ser aferida nos movimentos sociais das revoluções mexicana de 1910 e russa de 1917, e se constitui paulatinamente como uma postura diferenciada do Estado em face dos indivíduos, pelo princípio da não-neutralidade e a intervenção no domínio econômico em ordem à consecução de uma sociedade menos desigual. (JORGE E SILVA NETO, Manoel. Curso de Direito Constitucional 2ªed.Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.)

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especial importância aos efeitos limitadores produzidos no Ius Puniendi do Estado6, pois se de um lado a Constituição Federal é a primeira manifestação legal da política penal de um Estado, de outro é ela que confere maior racionalidade ao sistema7. No campo dos Direitos da Criança e do Adolescente, é o capítulo VII da Constituição que reúne os principais dispositivos constitucionais, merecendo especial menção os artigos 227, inciso V e 228. O artigo 227 determina que os direitos de crianças e adolescentes devam ser assegurados com absoluta prioridade, obrigando não só ao Estado, mas também a família e a sociedade na sua garantia: “É dever da família, da sociedade, e do Estado assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

O parágrafo 3º do mesmo artigo, define a proteção especial detalhando cada um de seus aspectos: “O direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: IIdade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; IIGarantia trabalhistas; IIIescola;

de

direitos

previdenciários

e

Garantia de acesso ao trabalhador adolescente à

IVGarantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; 6

Os incisos III, XXXIX, XLVII do referido artigos são bons exemplos: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84, XIX, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.” 7 SHECAIRA, Sergio Salomão & CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena : finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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VObediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade; VIEstímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII-

Programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins”.

A fixação da maioridade penal e da inimputabilidade encontra-se no artigo 228, que resulta no reconhecimento de uma responsabilidade penal diferenciada aos menores de 18 anos com base em lei especial. A mesma regra se faz presente no artigo 27 do Código Penal vigente: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”

3.1. Criança e Constituição no ordenamento jurídico brasileiro Como já assinalado ainda que preliminarmente, a constitucionalização do Direito da Criança e do Adolescente no Brasil é operada pela Carta Constitucional de 1988, que adota de forma clara e taxativa um sistema especial de proteção aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes. Este sistema tem sua raiz na conformação dos direitos elencados nos artigos 227 e 228 como direitos humanos, e conseqüentemente como manifestações da própria dignidade humana que é o fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro8. De fato, a mudança de paradigma e a introdução de um novo direito da criança e do adolescente no ordenamento brasileiro encontra suas origens na ratificação da Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança em 1989, na Campanha Criança e Constituinte e logo na entrada em vigor da própria Constituição. 8

MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Barueri: Manole, 2003.

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Pode-se falar, portanto de uma constitucionalização do Direito da Criança fundada em dois aspectos principais: o quantitativo relacionado à positivação de direitos fundamentais exclusivos de crianças e adolescentes, que se somam aos demais direitos fundamentais dos adultos, e o qualitativo relacionado à estruturação peculiar do direito material de crianças e adolescentes. Ambos aspectos aparecem de forma inequívoca nas regras elencadas pelo artigo 227 da Carta Constitucional de 88. Aquilo que é particular de crianças e adolescentes encontra-se descrito no parágrafo 3º do artigo 2279, já detalhado no item anterior. Já no tocante ao tratamento repressivo a condutas anti-sociais ou ilícitas de menores de 18 anos de idade, a norma constitucional, portanto, reforçou o dispositivo do artigo 27 do Código Penal de 1940 adotando a presunção absoluta de inimputabilidade aos menores de 18 anos. O direito à inimputabilidade penal e os direitos à excepcionalidade e brevidade na privação de liberdade são direitos individuais, e como tais considerados cláusulas pétreas da Constituição. 4. DOS IMPEDIMENTOS CONSTITUCIONAIS À REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL As considerações traçadas enfatizam que a constitucionalização do Direito da Criança e do Adolescente constitui-se como barreira ou efetivo impedimento às propostas de Emenda e Reforma constitucional tendentes a suprimir ou reduzir direitos fundamentais de crianças e adolescentes. O conjunto de regras que conformam o ordenamento jurídico brasileiro na matéria apontam para a impossibilidade de reduzir a idade penal, tal qual sugerem as propostas atualmente em discussão na Câmara Federal.

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“O direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:I – idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no artigo 7º, XXXIII;II – garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;III – garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;IV – garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V- obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade; VI – estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII – programas de prevenção e atendimento especializado à criança ou adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.”

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Em primeiro lugar deve-se observar que o Direito Brasileiro da Criança e do Adolescente está ancorado na Doutrina da Proteção Integral, cujos princípios relacionados à menoridade penal são, o reconhecimento aos adolescentes da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e o princípio do melhor interesse do adolescente quando da imposição de qualquer medida que afete seu desenvolvimento e liberdade. Do ponto de vista da inconstitucionalidade das propostas, outra dimensão importante se relaciona à identificação do direito à inimputabilidade penal como cláusula pétrea, conteúdo material da Constituição, derivado de princípios imutáveis. Tratando-se de direito e garantia individual, a melhor interpretação é a que não só enfatiza a principiologia constitucional (prioridade e proteção especial a crianças e adolescentes) como também reconhece o peso de norma constitucional dos parâmetros internacionais decorrentes da Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e outros instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro. Conforme destaca Flávia Piovesan, o artigo 5º,§ 2º do texto constitucional tece a interação entre o Direito brasileiro e os tratados internacionais de direitos humanos ao estabelecer que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte”. (PIOVESAN, 2009, p.129) Logo, somando-se à esta interpretação, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, justifica-se estender aos direitos enunciados em tratados, o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Prossegue a eminente constitucionalista que: Por força do artigo 5º,§ §1 °e 2º, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais a hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. (PIOVESAN, 2009, p.129)

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Sendo assim, muito embora não exista uma norma internacional clara referente à idade a partir da qual se pode imputar a um adolescente a responsabilidade penal de forma razoável, a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, determina em seu artigo 40.3.a que os Estados-parte estabeleçam uma idade mínima, abaixo da qual se presumirá que as crianças não têm capacidade para infringir às leis penais. O estabelecimento de uma idade mínima para o início da responsabilidade juvenil deriva portanto de várias recomendações de instrumentos internacionais, a exemplo também do item 4.1 das Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e Juventude, conhecidas como Regras de Beijing, que estabelece:

Nos sistemas jurídicos que reconheçam o conceito de responsabilidade penal para jovens, seu começo não deverá fixar-se numa idade demasiado precoce, levandose em conta as circunstâncias que acompanham a maturidade emocional, mental e intelectual.

Evidencia-se, portanto, que a adoção de uma legislação e jurisdição especializada para tratar das infrações penais cometidas por menores de idade é decorrência de um sistema internacional de proteção dos direitos humanos de crianças e adolescentes, destacandose assim que o exercício do Ius Puniendi não representa um espaço isento de controle de constitucionalidade e convencionalidade10. A primeira conclusão que emerge é de que a constitucionalização do Direito da Criança e do Adolescente abre significativos espaços de controle sobre qualquer impulso ou 10

Tema bastante novo no cenário jurídico brasileiro, o controle de convencionalidade se situa como decorrência do reconhecimento de que os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil são também (assim como a Constituição) paradigma de controle da produção normativa doméstica. É o que se denomina de controle de convencionalidade das leis, o qual pode se dar tanto na via de ação (controle concentrado) quanto pela via de exceção (controle difuso). Em síntese, a validade de uma lei (e sua conseqüente eficácia) depende do exame de sua compatibilidade com a Constituição do Estado. Hodiernamente, verificar a adequação das leis com a Constituição (controle de constitucionalidade) é apenas o primeiro passo a fim de se garantir validade à produção do Direito doméstico. Além de compatíveis com a Constituição, as normas internas devem estar em conformidade com os tratados internacionais ratificados pelo governo e em vigor no país, condição a que se dá o nome de controle de convencionalidade.

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compulsão de descumprimento de norma constitucional e conseqüentemente sua alteração. Aqui deve prevalecer a supremacia constitucional e o princípio da primazia dos direitos humanos, como garantia da própria Constituição11, do contrário coloca-se em risco a própria unidade da Carta Política. Em segundo lugar, no campo da responsabilidade pelo cometimento de infrações à lei penal, a legislação brasileira adotou como idade mínima os 12 anos completos, ou seja, ao definir o adolescente como a pessoa entre 12 e 18 anos incompletos, fixou que abaixo dos 12 anos, a criança, ainda que tenha atuado infringindo leis penais, não será submetida a um procedimento de responsabilização, dada a presunção absoluta de sua incapacidade, podendo contudo ser inserida em programas de proteção, conforme a avaliação da necessidade. Na faixa etária seguinte, que caracteriza a adolescência (12 a 18 anos incompletos), tem início, portanto um Modelo de Responsabilidade Especial, cujas regras estão disciplinadas na Constituição Federal de 1988 e no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei Federal no 8.069/90, em profunda sintonia com o que se convencionou chamar de “Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral da Infância”. Considera-se um Modelo de Responsabilidade especial por se fundamentar em uma lei e em um sistema de justiça também especializados, de forma a concretizar as exigências de um atendimento e tratamento multidisciplinar12 da questão. Dito de outro modo, a fixação da idade mínima no ordenamento jurídico brasileiro aos 12 anos, acrescida da regra da inimputabilidade penal aos menores de 18 anos, constitui-se como pedra angular da Responsabilidade penal especial juvenil ( ou de adolescentes). A negação da imputabilidade penal aos menores de 18 anos, não implica em indiferença penal, e ainda assim atribui responsabilidade de natureza penal a adolescentes, porém diversa daquela que se impõe aos adultos, maiores de 18 anos. 11

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. Cit. p.33 O direito, isoladamente, não tem condições de solucionar de forma adequada a questão do envolvimento de adolescentes com a criminalidade. Por tais motivos, as respostas ou medidas que decorrem da comprovação da prática de um delito têm uma dupla dimensão: a sancionatória, que reprova o ato cometido, e a pedagógica, que visa oferecer condições efetivas para a superação daquela vivência infracional e vulnerabilidade social. 12

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4.1. A incompatibilidade sistêmica do rebaixamento da idade penal com a ordem constitucional brasileira

O rebaixamento da idade penal enquanto mágica solução punitiva funda-se na crença de que a imposição de pena mais severa intimida a prática de novos delitos, seja para aquele autor, seja para os demais cidadãos em razão da exemplaridade da punição. Mas não só isso, legitima-se a partir da fórmula preventivo-geral positiva que encontra eco em recentes manifestações de um direito penal do inimigo, também em matéria de adolescentes. Como explica Karam, em seu texto magistral “A Privação de liberdade: o Violento, Danoso, Doloroso e Inútil Sofrimento da Pena”, o inegável fracasso do efeito dissuasório da pena conduziu à substituição da idéia de prevenção geral negativa pela idéia de prevenção geral positiva. Ao mesmo tempo em que o crime passou a ser apresentado como uma ameaça à integridade e estabilidade sociais, enquanto expressão de falta de fidelidade ao direito, a pena passa a constituir-se como expressão simbólica de vigência da norma, às custas de um responsável, para utilizar a observação do próprio Jakobs .

Como assinala o penalista alemão Winfried Hassemer, no bojo de um Moderno Direito Penal já não parece haver preocupação com uma resposta adequada ao passado e sim tão somente com a prevenção do futuro. Tanto a teoria como a práxis jurídico-penal transformam os modelos normativos em modelos empíricos, onde a função simbólica parece adquirir a maior relevância.

Uma das características marcantes desta tendência simbólica reside em déficits de realização. Não só as leis não funcionam como deveriam, como também sua aplicação produz conseqüências injustas e arbitrárias. Tais déficits resultam da utilização enérgica e desproporcionada dos instrumentos jurídico-penais, quando são em verdade inidôneos para resolvê-los e o que é pior, têm o condão de agravá-los ainda mais.

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Não foi outro o caminho adotado com a entrada em vigor da lei brasileira de crimes hediondos e a criação do Regime Disciplinar Diferenciado para o cumprimento das penas de reclusão. Ambos os mecanismos recrudesceram o sistema penal, e não apresentaram qualquer relação de causalidade com as ocorrências criminais, senão todo o contrário, na medida em que, as taxas de criminalidade permaneceram inalteradas. Havendo, contudo, inegavelmente, agravamento da situação prisional, pelo incremento da população carcerária, pelo número de rebeliões e organizações criminosas no interior dos presídios.

O mesmo recurso, obsoleto e falido, se vê re-utilizado nos atuais impulsos de reforma da Constituição, nas recorrentes propostas de redução da maioridade penal, e mais recentemente nas proposições de mudança de regras do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Completamente esvaziado de sentido, o debate sobre o rebaixamento da idade penal é uma manifestação clara do punitivismo populista-demagógico que não encontra nenhuma consonância com o que dispõe nossa Carta Política. Pode ser compreendido como manifestação também de um conjunto de argumentos de política, na definição brilhante de Ronald Dworkin, ou seja, de padrões que estabelecem objetivos a serem alcançados, muito embora alheios ou até mesmo contraditórios em relação aos argumentos de princípio.

Tomando as lições de Dworkin, o objetivo de alcançar um maior sentimento de segurança pela população é o que parece conduzir e alimentar as propostas de redução da idade penal. Contudo, esbarram nos princípios e regras constitucionais, que na qualidade de argumentos de princípios revelam a opção do legislador constituinte por um sistema de responsabilização para os adolescentes, especial e diferenciado dos adultos. Ou seja, os argumentos de princípio sempre estão vinculados ao direito de um indivíduo ou de um grupo. (DWORKIN, 2011, p.129)

No tocante às regras e princípios constitucionais, a Carta Política brasileira faz a opção explícita pela proteção especial a crianças e adolescentes. E conforme já delineado, em seu artigo 228, determina que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, 12

sujeitos às normas da legislação especial.

Logo, ser processado, julgado e sentenciado com base na legislação especial revela-se como um direito fundamental dos menores de dezoito anos. Direito e garantia individual nos termos do inciso IV, do art. 60, §4º, da Constituição Federal

Inconteste a inconstitucionalidade de tais propostas, em razão de evidente violação de cláusula pétrea, sendo parte dos direitos e garantias fundamentais. É o que delimita o art. 60, §4º, da Constituição Federal: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. (grifo nosso)

A tentativa de alteração ou reforma constitucional com vistas a alcançar maior punição aos adolescentes, tratando-os como se adultos fossem, fere a principiologia constitucional e internacional, colocando em risco, todo o sistema.

Necessário ressaltar a democracia, através de sua feição constitucional, ou seja, fazer valer o precomprometimento da Constituição material. Em seu inigualável texto “ A Constituição como Reserva de Justiça”, Oscar Vilhena Vieira, relembra a utilização da Odisséia de Homero, por John Elster para demonstrá-lo:

Ulisses determina que o amarrem ao mastro de sua embarcação, pois sabe que se estiver livre não resistirá ao canto mortal das sereias (...) Com as mãos deliberadamente atadas, Ulisses consegue passar ao largo dos rochedos, ouvir o canto das sereias, sem, no entanto, a elas sucumbir. Neste mesmo sentido, as Constituições democráticas atuariam como mecanismos de autolimitação, ou precomprometimento, adotados pela soberania popular, para se proteger de suas paixões e fraquezas. (VILHENA, 1997, p.53/54)

Nesta passagem, evidencia-se que ao estabelecer que certos direitos e instituições encontram-se acima do alcance dos órgãos ordinários de decisão política, ou mesmo fora de sua competência por força das limitações materiais ao poder de reforma da 13

Constituição, as constituições também funcionariam como proteção contra aquelas inconsistências temporais, protegendo as metas de longo prazo que são constantemente subavaliadas por maiorias ávidas por maximizar os seus interesses imediatos. (VILHENA, op.cit)

Por isso, é inegável a inconstitucionalidade destas iniciativas, no marco dos direitos individuais e fundamentais do modelo constitucional brasileiro, e também das regras convencionadas pela comunidade internacional no tocante a um tratamento diferenciado aos menores de idade quando autores de infração penal.

Não é só a menoridade penal que se coloca em risco, mas como dito toda a ordem constitucional. Pois como enfatizou Dworkin, os direitos fundamentais e suas garantias são direitos e garantias frente à maioria.

É direito individual de todo adolescente a possibilidade de responder pela prática de infrações penais com base em legislação especial, diferenciada do Código Penal, que se aplica aos adultos, maiores de 18 anos. É, portanto, matéria que não pode ser abolida como se pretende nas propostas de emenda à Constituição. Por derradeiro, vale lembrar que em decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) referente à Emenda n° 03/93, foi conferida interpretação extensiva à cláusula “direitos e garantias fundamentais”, alcançando neste exemplo a garantia tributária da anterioridade. Como não reconhecer a mesma interpretação extensiva para a questão do modelo de responsabilidade previsto aos adolescentes? Em outras palavras, não é necessário que o direito ou garantia individual esteja expressamente descrito no artigo 5° da Constituição para impedir a deliberação da proposta. Basta que esteja no texto constitucional como um direito ou garantia que diga respeito diretamente à vida, à liberdade, à igualdade e até mesmo à propriedade, e que no caput do citado artigo 5° venha reforçado por uma cláusula de inviolabilidade. Além disso, a referência, no artigo 34, VII, alínea b, da Constituição, aos direitos da pessoa humana como princípio sensível reforça ainda mais essa linha de raciocínio: “A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: 14

VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana;(grifo da autora) c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº

29, de 2000).”

Desse modo, é direito da pessoa humana com idade inferior a 18 anos ser julgada, processada e responsabilizada com base em uma legislação especial, diferenciada dos adultos. Em decorrência de sua natureza, a matéria encontra-se ao abrigo das cláusulas pétreas constitucionais e se constitui como conteúdo material da Constituição, ainda que derivado de princípio implícito. Não se pode esquecer ainda dos parâmetros internacionais que, por força do artigo 5°, parágrafo 2°, têm peso de norma constitucional. Os direitos enunciados em tratados e documentos internacionais de proteção aos direitos humanos somam-se aos direitos nacionais, reforçando a imperatividade jurídica dos comandos constitucionais já mencionados: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

O direito constitucional brasileiro exige a necessária interpretação da lei conforme a Constituição e a aplicação direta da Lex Maxima às relações jurídicas13.

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CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador; Jus PODIVIM, 2007. p. 222

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Como se vê a constitucionalização do Direito da Criança e do Adolescente no Brasil vem operando efeitos importantes na organização da Justiça Especializada para o trato de questões relacionadas à infância e juventude, na formulação de políticas públicas dirigidas a esta população em atendimento ao princípio da prioridade absoluta e de modo geral, na ação de diversos atores políticos e na configuração de um novo padrão para as relações sociais que envolvem crianças e adolescentes e seus interesses. Todos estes elementos conformam aquilo que muitos autores vem denominando de neoconstitucionalismo, para designar justamente um novo modelo de Estado Constitucional de Direito. Como também se pôde observar, e utilizando-se do conceito de constitucionalismo de direitos, a Constituição Federal de 1988 se constitui como uma Constituição Material, o que implica sua oposição à idéia de Constituição formal ou meramente procedimental, e a coloca dentre os textos constitucionais que apresentam um conteúdo substantivo, com a presença de valores, princípios, direitos e diretrizes que condicionam e influenciam todo o ordenamento jurídico. No campo do Direito da Criança e do Adolescente constitucionalizado, igualmente como ocorre com outros ramos, nota-se um conjunto de princípios considerados imutáveis já detalhados ao longo deste ensaio (Princípio da Proteção Integral; Princípio do Respeito à Condição Peculiar de Pessoa em Desenvolvimento; Princípio da Igualdade de Crianças e Adolescentes; Princípio da Prioridade Absoluta;; Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, Princípio da Reserva legal; Princípio da Inimputabilidade Penal; Princípio da Excepcionalidade na Privação de Liberdade;).

Este conjunto principiológico exige que toda matéria infraconstitucional seja filtrada pela ótica da Constituição, ou seja, impõe também no âmbito do Direito da criança e do adolescente a chamada filtragem constitucional, tal qual definiu Gomes Canotilho, como condição inclusive do garantismo em torno dos direitos da infância e juventude. Tratando especificamente da responsabilidade penal de menores de idade, qualquer alteração da lógica constitucional existente implica em violação da Constituição 16

Material e põe em risco não só a unidade da Carta Política como o funcionamento de todo o sistema, hoje expressamente ancorado sob bases constitucionais e a primazia dos direitos humanos. Deste modo, a constitucionalização do Direito da Criança e do Adolescente cria uma barreira para quaisquer propostas de Emenda e Reforma constitucional que impliquem na supressão ou redução de direitos individuais de crianças e adolescentes. Sendo certo que o rebaixamento da idade penal implica efetiva supressão de direitos aos adolescentes quando da autoria de infrações penais, conclui-se por sua total impossibilidade, uma vez ferir direitos afiançados no núcleo pétreo da Constituição, e incompatibilidade no modelo constitucional vigente, face a regras derivadas de tratados internacionais também com hierarquia de norma constitucional.

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6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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