A influência da democracia dualista de Bruce Ackerman na decisão judicial

A influência da democracia dualista de Bruce Ackerman na decisão judicial

A decisão judicial, sob o viés conflitante com a decisão soberana do povo, sempre fora uma dificuldade tremenda que a sociedade jamais coseguira resolver, isso em vista de que radicam-se de dois lados opostos a politica e o direito, perfazendo a sua junção na carta constitucional. Com isso, o jurista, sobretudo o juiz da suprema corte de um país, incorre em algumas dissonâncias praticas na decisão de causas dessa magnitude.
Dessa maneira, Ackerman formula uma teoria de natureza política, mas que efetivamente influi de alguma maneira na decisão judicial, isso em vista de que nos casos difíceis a decisão judicial, notadamente de uma suprema corte, navega no medievo entre política e direito, confundindo-se muitas vezes o próprio magistrado com um formulador de políticas públicas.
Para que esta teoria fique aclarada na mente de todos temos de assentar o que de fato preceitua a teoria da democracia dualista do referido autor. Essa teoria, em linhas gerais, demonstra que há a diferenciação entre posições e decisões que são tomadas pelo povo e decisões e posições que são tomadas pela elite política que fora eleita pelo sufrágio universal. Portanto, com essa diferenciação de duas posições, quando da feitura de leis ou o exercício do poder constituinte derivado, deve-se ter em mente igualmente outra dicotomia: aquelas posições que são de fato legítimas, do ponto de vista da vontade do povo, e aquelas que também são legítimas, mas que devem ser vistas como uma decisão administrativa e não fora a posição que o povo tomou.
Essa democracia dualista de Ackerman tem por conclusão derradeira que a constituição também se torna dualista, qual seja, o Estado deve assegurar tanto uma autonomia pública como uma autonomia privada ao cidadão.
Questões que vão atingir a decisão judicial em decorrência dessa posição da democracia dualista preceituada pelo professor, é que uma Suprema corte, de acordo com essa teoria, deverá prezar pela vontade autônoma da lei quando esta foi tomada através de uma decisão do povo por meio do exercício de seu poder constituinte derivado, em contrapartida, o autor rechaça as ideias preceituadas por Dworkim ou Ralws ou até Kant, que dão primazia aos direitos fundamentais ao qual o professor denomina-os de "fundamentalistas do direito". O argumento do autor contra os denominados "fundamentalistas do direito" é o de que o povo pode mudar de ideia a respeito de alguns direitos e a constituição não pode governar um país que já possui visão diferente de determinadas questões.
Primeiro ponto que devemos analisar é que a democracia é a forma que a maioria dos Estados adotaram (neste ponto lembra-se que o autor se refere a forma de constituição dos EUA ao qual formulou teoria material) e devemos respeitar o princípio da soberania popular que se engendra no princípio da supremacia da constituição. O argumento anterior é bastante plausível e gera muitas dificuldades frente aos direitos fundamentais em conflito com a vontade do povo, mas, devemos observar que nós vivemos em um estado democrático de direito, portanto, não devemos olhar as decisões que discutem determinados direitos, sejam morais ou não, contidos na carta magna como vontade superior da maioria, a democracia não é uma finalidade total que o Estado deve perseguir e não pode ser um fim em si mesmo de maneira cega, notadamente quando se está em jogo direitos fundamentais de uma determinada minoria ou até mesmo de indivíduos específicos.
Neste ponto, observa-se passagem do autor para que consigamos analisar com mais calma o seu argumento da democracia dualistacontra o "fundamentalismo do direito", ipsi verbis:
"...Minha argumentação contra o fundamentalismo parte do fato de a Constituição (contando somente com duas exceções, as quais darei breve referência) nunca ter explicitamente incluído a lei superior diante de uma revisão realizada pelo povo.
Enquanto a Constituição original tentou tutelar juridicamente a escravidão, pelo menos, ele não tentou torna-la inconstitucional para que os estadunidenses de gerações futuras pudessem reconsiderar a questão; similarmente, quando os americanos do início do século vinte legislaram a proibição na lei suprema, eles não procederam a alteração de forma irrevogável. Nesses dois casos, é claro, o povo exercitou o seu direito de mudar de opinião. No entanto, os fundamentalistas reconhecem a disponibilidade genérica da repreesão desconfortavelmente, já essa pratica possibilita emendas constitucionais que a maioria dos fundamentalistas consideraria moralmente desastrosa."

O autor considera e rechaça o argumento fundamentalista sob o pretexto de que os cidadãos "podem mudar de ideia a respeito de determinada questão". As considerações feitas pelo autor são de uma força tremenda, uma vez que o dualismo proposto tem uma visão que dá primazia em um primeiro ponto a própria democracia, ou seja, a vontade geral, e após isso a proteção dos direitos criados pelo povo, sendo que neste ponto o autor condena os fundamentalistas compromissados pois estes prezam primeiro pela proteção de direitos fundamentais para depois analisar a democracia em si.
O argumento do autor, com todas as vênias, não pode subsistir em dois pontos cruciais: (i) no primeiro ponto o autor afirma que deve-se proteger primeiro a vontade da democracia, ou seja, dos próprios cidadão legislando e tomando decisões em sua causa própria, isso por meio do dualismo de decisões que se diferenciam àquelas que são tomadas pelo povo e àquelas que são tomadas pelos governantes; (ii) um segundo ponto que se deve ter em mente é que se formos aceitar o argumento do autor estaríamos a analisar o direito de uma maneira utilitarista em um segundo momento, dando primazia a vontade geral derrogando a voz de uma minoria, hipótese em que o próprio autor reconheceu quando comparava o seu argumento com o monismo (sendo que os monistas que o professor sustenta em sua obra são aqueles que dizem que o direito somente pode ser criado por quem possui o batismo do voto popular).
A primeira questão é até um pouco plausível na medida em que devemos de fato proteger a vontade do povo, que é soberana em todos os seus sentidos, e, se não se desse a devida primazia as decisões do povo hoje não teríamos mudado de regime, e acrescentado emendas em nossas constituições que garantisse mais direito fundamentais a este povo, mas, evidentemente que emendas que vão garantir mais direitos individuais e fundamentais devem ser incentivadas e protegidas e até mesmo aumentadas. A controvérsia que pode ser gerada entre os fundamentalistas e o dualismo de Ackerman é uma questão de fato material, qual seja, em algum momento irá ser questionada uma questão a respeito de direitos fundamentais a ser mudada por uma emenda, seja sua mudança completa seja a sua restrição ou ampliação. Nesse diapasão, poderíamos admitir que se determinada sociedade queria abolir a escravidão e a constituição não preceituasse essa possibilidade o povo não estaria legitimado a fazer pois não poderia mudar de ideia, mas, nem os fundamentalistas iriam endossar essa tese nem os dualistas, pois, no aspecto material a mudança de ideia iria garantir direitos fundamentais e a mudança de escolha do povo iria prevalecer a soberania popular.
Nesse mesmo argumento dos dualistas e dos fundamentalistas figura-se exemplo diverso só que agora de difícil ou impossível resolução. Imagine-se que determinada sociedade possuísse uma constituição garantidora de direitos fundamentais e é fundada no princípio da soberania popular, e nessas premissas imagine-se que a população daquela determinada sociedade converge no sentido de ser legítima a pena de morte por várias razões, entre elas que a criminalidade está em alto volume e o sistema penal não conseguiu cuidar desse impasse, seja por desídia do Estado, seja por dificuldade em execução das medidas.
Diante do cenário descrito acima um fundamentalista poderia demonstrar que jamais seria lícito a população modificar a constituição para que se possa suprimir um direto humano-fundamental: a vida, sendo que não é legítimo ao Estado retirar a vida de uma pessoa visto que ela é pressuposto fundamental e contida na declaração dos direitos do homem e do cidadão, que fundou os Estados depois dos pensamentos iniciados após segunda guerra mundial. Já os dualistas democratas argumentariam no sentido de que é lícito ao povo "mudar de ideia" a respeito de determinado instituto que fora pensado por uma sociedade anterior, justamente porque "os mortos não podem governar os vivos".
Com essa questão colocada podemos pensar: o argumento de Ackerman na defesa da democracia dualista de "primeiro proteger a vontade do povo naquilo que ele conclui, e depois proteger os direitos criados pelo povo", sejam fundamentais ou não, não pode se sustentar, isso em vista de que cairíamos naquilo que se denomina de conveniência, que não difere muito da teoria de Maquiavel quanto aos principados. E aqui já adentramos a incongruência (ii), justamente porque uma maioria não pode governar desrespeitando os direitos de uma minoria, ora, se houver em um quarto cinco muçulmanos e dois islâmicos radicais e houver consenso entre os muçulmanos em jogar os dois islâmicos radicais pela janela não será legítimo aos muçulmanos a prática desse ato, da mesma maneira a argumentação da democracia dualista em sua feição da constituição dualista não pode sobrepor a vontade da maioria sobre a minoria desrespeitando os direitos das minorias, ora, se os direitos fundamentais pudessem ser mudados pelo povo ou qualquer outro para menos porque seriam chamados de "fundamentais"?
Diante de todos estes impasses reitero pelo último momento que não é lícita a crítica feita por Ackerman ao "fundamentalismo" como forma errônea de se interpretar uma constituição. Apesar da democracia dualista ser brilhante em pontos materiais, diferenciando decisões tomadas pelo povo e pela elite política eleita, não endosso a parte em que o eminente professor demonstra uma "decorrência lógica" (de acordo com o autor) da democracia dualista ser a constituição dualista, em um movimento convergente que dá ao cidadão a possibilidade de autonomia pública e autonomia privada, pois isso iria desaguar em argumentos que vezes ou outra violariam direitos fundamentais-individuais ou de determinada comunidade de pessoas, portanto, neste movimento, o próprio princípio da igualdade com toda a sua evolução de aplicação seria assassinado a sague frio por uma maioria que converge em determinada conclusão a respeito de um direito fundamental.
Com efeito, cabe afirmar aqui que não estou concluindo no sentido de que a constituição não garante uma autonomia pública e privada aos cidadãos, que inclusive são duas vertentes da subdivisão do princípio da dignidade da pessoa humana que funda várias das constituições de Estados membros da ONU, mas, tão somente que a vontade de uma maioria sobre a outra, e desrespeitando a vontade de uma minoria, não pode prevalecer no caso concreto, mesmo que estes estejam sobre o manto da soberania popular, ora, uma democracia, para que seja afastada da demagogia, deve ser preceituada na premissa de que é a vontade da maioria com respeito dos direitos das minorias, respeitando também as regras do jogo democrático que deve prevalecer, e não simplismente o respeito ao que acredita a maioria.
Uma outra incongruência inconteste de Ackerman é que se, de fato, prezássemos primeiro pela vontade geral e depois para a proteção dos direitos da vontade geral que foram criados chegaríamos, em uma intepretação a posteriori, no ponto em que o argumento de proteção primeira da vontade do povo iria se contradizer com a proteção dos direitos criados por este mesmo povo. Em linhas mais simples, poderíamos imaginar que o povo decidiu, em posição majoritária, que a escravidão não era mais uma forma que devêssemos sustentar como correta, e que se deveria mudar a constituição para que se abolisse essa questão. Neste ponto, o dualista estaria exercendo a democracia dualista, de modo que esta foi uma decisão tomada pelo povo para modificar a lei das leis que rege eles próprios. Então, depois dessa decisão, se protegeria com unhas e dentes que não seria possível a escravidão, tendo em vista o argumento do próprio Ackerman. Mas, se caso o povo, nesse mesmo ato de modificação de entendimento, vier a "mudar de ideia" a respeito da escravidão? de acordo com o autor, não poderia ser modificada a referida cláusula justamente porque os dualistas protegem o direito depois que este fora tomado pelo povo em uma decisão legítima.
Evidentemente que, cada questão deve ser vista individualmente, qual seja, cada processo em que se decide uma posição do povo a respeito de um instituto deve ser vista individualmente com as suas peculiaridades, mas, o argumento dualista nos leva a conclusão de que o exercício da "mudança de ideia" só pode ser feito uma única vez, portanto, trata-se de uma incongruência mais formal do que material ou lógica.
Lembra-se por fim, que a democracia dualista de Bruce Ackerman não deve ser vista como uma forma ideal da decisão judicial, como o próprio autor consignou, o livro foi embasado em questões empíricas da história constitucional estadunidense, portanto, o autor sempre afirma em várias questões esse ponto de vista em combate com várias outras formas de pensamento, como o caso do confronto com o monismo ou com o liberalismo clássico, ou inclusive o Republicanismo.
Para assentar de uma vez por todas as questões levantadas pelo autor vamos delinear em linhas mais gerais e setoriais o que a democracia dualista preceitua em síntese.
Reitero neste momento que a teoria de Ackerman foi formulada em hipóteses empíricas de história constitucional estadunidense, que, por obviedade, tiveram a sua constituição como um marco histórico para o constitucionalismo atual justamente porque criou a regra do rule of law, de supremacia da lei, e preteriram a questão da supremacia do parlamento inglês. Com isso, demonstrou-se uma extirpação dos americanos para formularem a sua própria autonomia política de gestão administrativa e independente de domínio inglês. Essa formulação ocorreu com a junção do povo estadunidense para que pudessem reivindicar e dar um basta na exploração que os ingleses o submetiam através de tributos exacerbados e ingerências enormes. Portanto, a democracia dualista se justifica e assenta nesse sentido, em uma visão mais prospectiva da constituição americana, que sempre fora garantidora de direitos fundamentais desde o seu nascimento, e como se sabe, fora a primeira constituição escrita que surgiu. Por isso, entre outras questões, a constituição americana sempre foi marcada por mudanças através de revoluções, e essa constatação que Ackerman leva em conta, assentando, em várias passagens de sua obra, que o conceito de constituição está intimamente ligado ao de revolução.
Nessa última afirmação, temos de reconhecer que algumas constituições nasceram ou se modificaram radicalmente através de revoluções, como foi o caso do nascimento dos EUA, e nesse ponto devemos trazer a ideia vencedora inclusive endossada pelo professor em sua obra do conceito de revolução. De acordo com o professor, nesse particular, estaríamos mais ligados aos conceitos de Hanna Arendt, qual seja, o de que revolução é colocar a valer uma cidadania efetiva em exercício, e não faze-la com a pretensão de se envolver em interesses pessoais de alguns grupos específicos, pois se assim fosse cairíamos nas ditaduras especificas, similar ao que acontecer com as revoluções na França.
Sem adentrar especificamente a esse tema extenso, somente temos de entender que o autor, ao formular sua teoria da democracia dualista, adota o conceito de revolução preceituado pela professora Hanna.
Como já fora afirmado nesse trabalho, o autor se embasa em uma história constitucional dos EUA, portanto, sua crítica aos "fundamentalistas" não é lícita e deve ser feita somente no âmbito dos EUA e não de uma maneira mundial. Portanto, cada teoria a respeito da tomada de decisão em determinado Estado, seja no judiciário ou nos demais poderes, deve sempre observar a história constitucional daquele país. Como exemplo elucidamos com o próprio Brasil, que, em várias de suas passagens, foi marcado pela supressão de direitos, notadamente no regime da ditadura militar, portanto, não há possibilidade de aplicação da teoria da democracia dualista de caráter profundo no Brasil, pois os grupos de interesses privados formados pelos efetivos cidadãos públicos do Brasil são muito menores do que a legião que temos de perfect privatist, que de uma maneira enorme, acha que o seu voto como exercício de cidadania é simplesmente algo que não fará diferença alguma na política moderna , e no Brasil, possuímos o agravamento dessa questão no ponto em que o voto é obrigatório, portanto, este funciona efetivamente como uma "massa de manobra" para que a elite política possa formular padrões e fazer com que os "eleitores" alavanquem os projetos pessoais da classe política.
Com tais considerações vimos que não há possibilidade alguma de implantação da democracia dualista de Ackerman de maneira profunda no Brasil, pois como já se viu, não possuímos uma quantidade de cidadãos que estão deliberando sobre o bem público, e sim, a respeito de interesses privados específicos sem nenhum tipo de interesse para o andamento do Estado, e quando levamos isso para uma decisão a respeito da carta magna temos uma catástrofe, pois estar-se-ia modificando direitos já garantidos de uma maneira dificultosa.
Ao final, o autor convida o leitor a olhar os EUA em uma visão panorâmica para demonstrar que o espírito da Fundação está se esvaindo, de modo que os estadunidenses deveriam se engajar mais na política usual para que os movimentos anteriores da fundação possam novamente marcar presença forte no debate acerca da intepretação constitucional. Não podemos negar que esse convite inquieta todos os constitucionalistas do mundo, pois evidente que temos de observar o que de fato deve ser aplicado em matéria de interpretação constitucional àquele determinado país, mas, será que estamos corretos ao limitar de mais a forma de mudança de paradigma ou de entendimento nas constituições? E em consideração a isso temos de citar que o Bill of rights foi formulador nesse sentido de mudança de paradigmas, de modo que o próprio contexto que fundou a ideia dos direitos fundamentais fora um contexto de modificação. Com essas considerações importantes devemos entender que, vezes ou outra, o cenário estaria favorável a algumas mudanças específicas, sejam mudanças estruturais ou de qualquer outra natureza. Nesse particular, cita-se conclusão do autor que é de grande valia para nós:

"Para propósitos atuais, portanto, devo analisar um questão singular que se relaciona ao processo e não à essência, com a finalidade de testar o nosso compromisso com a ideia de democracia dualista. A questão, assumidamente visionária no momento em que escrevi este livro, pode ser colocada mediante um contraste com a situação constitucional atual. Enquanto o Primeiro Congresso Federalista caminhou na direção da exigência popular para a elaboração de um Bill of Rights, ele não vinculou esse Tratado a modificações subsequentes por meio da política constitucional. Até a presente data é possível alterar a Primeira emenda, como constata a recente reação popular com relação a proposta do Presidente Bush para a emenda constitucional. Suponhamos que, dessa forma, um movimento surgisse em apoio ao Bill of Rights para o séculos XXI, deveria o povo reconsiderar o fracasso do Fundadores de vincular os direitos fundamentais contra a revisão constitucional?"


É nessa esteira que se deixa essa dúvida incessante em mentes dos constitucionalistas a respeito de uma vinculação institucional, mas, o que sempre se deve ter em mente é que cada questão especifica a respeito de direito de várias naturezas e formas de aplicação estavam e estão limitados pela atuação de sua época e pelo contexto político, econômico e etc.. a que se encontra o país em questão.



POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Richard A. Posner ; tradução Jefferson Luiz Camargo; revisão técnica e da tradução Maria Mota Prado. São Paulo: Martins Fontes, 2007. P. 174.
"As decisões tomadas pelo povo raramente ocorrem e estão sujeitas a condições constitucionais especiais. Antes de conquistar a autoridade para exercer a lei suprema em nome do povo, os partidários de um movimento político devem, primeiramente, convencer um número extraordinário de cidadãos comprometidos aa conduzir sua iniciativa proposta com seriedade demonstrando sua discordância política; em segundo lugar, devem permitir à oposição uma oportunidade justa de organizar suas forças; em terceiro lugar, devem convencer a maioria dos cidadãos simpatizantes a apoiar sua iniciativa, enquanto o mérito é discutido repetidamente nos fóruns estabelecidos para a criação da lei. É somente dessa forma que o movimento político obtém a legitimidade plena, reconhecida pela Constituição dualista, a partir das decisões tomadas pelo povo." (ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional / Bruce Ackerman; tradução de Mauro Raposo de Mello; coordenador e supervisor Luiz Moreira. – Belo Horizonte: Del Rey, 2006.p. 7)
ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional / Bruce Ackerman; tradução de Mauro Raposo de Mello; coordenador e supervisor Luiz Moreira. – Belo Horizonte: Del Rey, 2006.p. 17
ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional / Bruce Ackerman; tradução de Mauro Raposo de Mello; coordenador e supervisor Luiz Moreira. – Belo Horizonte: Del Rey, 2006.p. 28.
"A autonomia é, no plano filosófico, o elemento ético da dignidade, ligado à razão e ao exercício da vontade em conformidade com determinadas normas. A dignidade como autonomia envolve a capacidade de autodeterminação do indivíduo, de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade. Significa o poder de fazer valorações morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas. Decisões sobre religião, vida afetiva, trabalho e outras opções personalíssimas não podem ser subtraídas do indivíduo sem violar sua dignidade. No plano jurídico, a autonomia envolve uma dimensão privada, e outra pública e tem, ainda, como pressuposto necessário, a satisfação do mínimo existencial, ..." (BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 4ª. ed. – São Paulo : Saraiva, 2013. p. 275/276)
"Para o dualistas, a tutela dos direitos depende da declaração democrática previa na instância superior de criação da lei. Nesse sentido, a Constituição dualista é, antes de tudo, democrática e, posteriormente, asseguradora de direitos." (ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional / Bruce Ackerman; tradução de Mauro Raposo de Mello; coordenador e supervisor Luiz Moreira. – Belo Horizonte: Del Rey, 2006.p. 17)
"Para um Perfect Privatist, como devo defini-lo, a maneira correta de responder a questão: (I) O que seria bom para a nação? Seria uma maneira diversa de perguntar (II) O que seria bom para mim? Mesmo que os gregos tenham considerado essas pessoas idiotas, nós não precisamos adotar essa visão tão limitada. Em vez de estarmos negociando com um egoísta amoral, poderíamos estar lidando com um religioso fervoroso que se negaria abruptamente a dialogar sobre a republica mundana, assunto que o desviaria daqueles que realmente lhe importam; ou ainda poderíamos estar lidando com alguém que acreditasse na moralidade pessoal, mas que fosse cético quanto a moralidade na política e assim por diante." (ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional / Bruce Ackerman; tradução de Mauro Raposo de Mello; coordenador e supervisor Luiz Moreira. – Belo Horizonte: Del Rey, 2006. P. 326.)
"A resposta é bem maior do que um deles poderia ingenuamente supor. O vilão é o problema free-ride, cuja analise foi aprofundada pela ultima geração de economistas políticos. Para proporsitos atuais, a questão é bastante simples. Mesmo que alguns milhares de eleitores votem, a probabilidade do meu voto decidir quem será o vencedor é infinitamente pequena – devemos chama-la de fator épsilon E. Esse fato simples gera o problema free-ride." (ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional / Bruce Ackerman; tradução de Mauro Raposo de Mello; coordenador e supervisor Luiz Moreira. – Belo Horizonte: Del Rey, 2006. P. 330 e 331.)
ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional / Bruce Ackerman; tradução de Mauro Raposo de Mello; coordenador e supervisor Luiz Moreira. – Belo Horizonte: Del Rey, 2006. P. 441 e 442.