A JURISPRUDENCIA PÁTRIA DA HOMOSSEXUALIDADE

August 12, 2017 | Autor: Rachel Chacur | Categoria: Homosexuality
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COLETÂNEA DE PRECEDENTES JUDICIAIS DA UNIÃO HOMOAFETIVA

Rachel Lopes Queiroz. Docente - UNOESTE
Danilo Rodrigues Ferreira. Discente – UNOESTE

Resumo

Iremos abordar aqui a questão ora estudada, a partir de uma busca em nossa
jurisprudência pátria, concluído após uma pesquisa por intermédio das
soluções dadas a questão pelos Tribunais Superiores Estaduais de nosso
país, bem como as decisões preferidas atinentes ao assunto pelo Supremo
Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Façamos parâmetros do que
aduz cada instância pesquisada, seus resultados e o que vem se entendendo e
decidindo, já que nosso ordenamento não comporta defesa precisa às uniões
homoafetivas, todavia como já analisamos a aceitação de tal direito só
depende de regulação específica, pois existe fundamentação sólida nas
asseverações explanadas em estudos retrospectivos. Deste estudo, que denota
a sexualidade como construção social, bem como, força no valor do afeto na
família, outrossim, a não discriminação e aceitação por parte dessas uniões
tendo por base os princípios constitucionais encontrados em nossa Carta
Magna e reconhecidos por nosso ordenamento, sem olvidar o avanço nas
discussões acerca do assunto e os projetos que tramitam no Congresso
Nacional. Enquanto a aprovação e aceitação uniforme não ocorrem, busquemos
respostas na jurisprudência que aduz o conjunto das soluções dadas pelos
Tribunais às questões de Direito.








Palavra-Chave: União Homoafetiva – Jurisprudências – Julgados






Abstract



We will address here the question under study, from a home search in our
jurisprudence, concluded after a search through the solutions given by the
concerned State High Courts in our country, as well as decisions relating
to the subject Tracks by the Supreme Court and Superior Court. Let the
parameters that adds each instance studied, its results and what comes to
understanding and deciding, as our planning does not include defense
homoafetivas need unions, but as I analyzed the acceptance of such a right
only depends on specific regulation, as there is solid reasoning explained
the assertions in retrospective studies. In this study, which demonstrates
the social construction of sexuality as well as strength in the value of
affection in the family, likewise, non-discrimination and acceptance of
such unions based on constitutional principles found in our Constitution
and recognized by our legal system, without forgetting the progress in
discussions on the subject and the projects in the National Congress. While
the approval and acceptance do not occur uniformly, seek answers in the law
that adds all the solutions given by the courts on points of law.





Keyword: Union homo - Jurisprudence - Judged
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A JURISPRUDENCIA PÁTRIA DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS


Podemos asseverar de forma precisa o que afirma Wolkmer (2003,
p. 184) onde a uniformidade e a constância de decisões, bem como o conjunto
de julgados similares proferidos em tribunais jurídicos, tornam-se as mais
vivas instrumentalizações do Direito positivo no âmbito das relações
sociais de um modo de produção vigente. Nessas condições é irrecusável
discriminar a função relevante das decisões judiciais e o papel dos
tribunais na formação e conservação do direito.
Os chamados precedentes judiciais são frutos das respostas dadas
pelos Tribunais, o que serve de fundamento a advogados, bem como auxílio
aos juízes nas mais variadas situações apresentadas em nossa sociedade,
servindo de base a muitos casos concretos, como é o das uniões
homoafetivas, que encontram cada vez mais espaço, necessitando de
respostas, que são dadas cotidianamente nas instâncias superiores de nosso
país. Devemos nos ater ao dinamismo da sociedade, os dados culturais e as
mutações históricas para encontrarmos respostas que tragam eqüidade,
desacorrentando o preconceito e a rotulação nas uniões homoafetivas.
É salutar apresentar o que denota Wolkmer (2003, p. 180)
concernente ao Direito como categoria histórico-social, onde:


O Direito deve ser compreendido não só como um valor
cultural, mas, sobretudo, como a manifestação simbólica da
convivência social em um determinado momento histórico
que, mediante um sistema de regulamentação normativa,
garante a estabilidade e a ordenação da sociedade. O
fenômeno jurídico, além de ser um dado histórico-social,
expressa, formalmente, não só a constituição e o
desenvolvimento de um modo de produção material, senão
ainda suas inerentes relações estruturais de poder,
segurança, controle e dominação.


No que tange ao afeto como fundamento nas uniões homoafetivas e
as respostas a se encontrar em nossos Tribunais, já que não se encontra
fundamento específico para o assunto Fachin (2003, p. 9) leciona que
devemos advogar a formação de conceitos sempre a posteriori, especialmente
para não enjaular, em numeros clausus, a arquitetura que, com base no
afeto, pode fazer emergir a família. A jurisprudência deve se abrir para
compreender e empreender os novos desafios, sem preconceitos ou visões
preconcebidas.
Afirma outrossim, que, na elasticidade que o espaço jurídico
principiológico propicia, a jurisprudência reafirma seu papel de
construção, e põe em relevo o direito sumular (FACHIN 2003, p. 39).
Desta feita, há que se ressaltar o papel dessas decisões que
devem promover de forma justa e jurídica a maneira que se encaixa para as
soluções, analisando nosso ordenamento jurídico como um todo, bem como os
anseios da sociedade as mais variadas situações, merecendo destaque nesse
ponto as uniões homoafetivas.
Menciona Wolkmer (2003, p.188) que:


Distintamente das demarcações sustentadas pelo legalismo
clássico de que a independência do Judiciário não passaria
de uma ficção, é de se precisar que tal proposição está
longe de ser correta, pois o Juiz, em sua dinâmica e
sensível atividade recriadora, possui plena autonomia na
órbita da própria atuação. O magistrado, portanto, não se
limita à atividade de natureza meramente interpretativa ou
dedutiva daquilo que lhe é dado, mas sua tarefa consiste
na revelação de uma forma jurídica mais adequada, mais
equânime e mais justa. O papel do Juiz é acentuadamente
marcante, não só como recriador através do processo
hermenêutico, mas também como adaptador das regras
jurídicas às novas e constantes condições da realidade
social. É contribuindo para a transformação e
democratização contínua da ordem jurídica positiva que o
Juiz, em seu mister interpretativo, insere a semente
vivificadora e inspiradora do Direito justo.

Sendo a jurisprudência no momento a forma de se encontrar as
respostas para uma solução necessária, na eliminação da celeuma contida
hodiernamente, deve-se superar os desafios através desta, como já ocorreu
por outras vezes em nossa legislação pátria civil em outros institutos, bem
como a união estável, sendo significativa a afirmação de Fachin (2003, p.
308) onde patenteia-se que das origens do sistema clássico oriundo do
Código Civil brasileiro, relevantes transformações suscitaram em diversos
domínios do Direito de Família crise e superação, assinaladas e
reconhecidas na jurisprudência.
Há que se considerar todo o processo visto anteriormente, no que
tange a família, o direito de família, suas mutações frente aos fenômenos
sociais palpitantes, encontrados no convívio da agremiação geral, para
encontrarmos assim respostas para essas relações, tendo a convicção da
alteração do conceito de família conforme as mutações ocorridas. Nesse
sentido Fachin (2003, p. 305 a 307) afirma que:


O ente família não é mais uma única definição. A família
se torna plural. Há realmente uma passagem intimamente
ligada às modificações políticas, sociais e econômicas. Da
superação do antigo modelo da "grande-família", na qual
avultava o caráter patriarcal e hierarquizado da família,
uma unidade centrada no casamento, nasce à família
moderna, com a progressiva eliminação da hierarquia,
emergindo uma restrita liberdade de escolha; o casamento
fica dissociado da legitimidade dos filhos. Começam a
dominar as relações de afeto, de solidariedade e de
cooperação. Proclama-se a concepção eudemonista da
família: não é mais o indivíduo que existe para a família
e para o casamento, mas a família e o casamento existem
para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua
aspiração à felicidade. O Direito de Família brasileiro,
na virada do século, é mais fonte de reflexão e menos de
conclusões. As idéias afloram para instaurar um necessário
debate, de forma (inclusive diante de "renunciada"
codificação"), e de fundo.

A família, por princípio, não tem mais o desenho jurídico do
ente familiar patriarcal fundado na lei de desigualdade, exclusivamente
matrimonializado e transpessoal. Ao largo do velho Código, e mesmo contra o
Código Civil e até afrontando certos "códigos naturais", os fatos foram
veiculando sua reforma, que abriu portas na jurisprudência e na legislação
esparsa. Daí emergiu uma dimensão renovada, eudemonista, florescida para
dar espaços à igualdade e à direção diárquica, à não-discriminação (FACHIN
2003, p. 316).
As mutações são reais, palpitantes, estão diante de nossa
sociedade dinâmica, assim como é o direito, que deve acompanhá-las, seja na
criação de leis, na resolução de litígios por intermédio do judiciário, bem
como é o papel da jurisprudência que no ensino de Wolkmer (2003, p. 191 e
192), apresenta:


O Direito engendrado pelas forças vivas da sociedade é
elaborado pelos magistrados nos tribunais; por outro lado
não se nega que subsistem concomitantemente com os
precedentes judiciais, a doutrina, a analogia, os costumes
e os princípios gerais dominantes. Assim sendo, nos
limites desta gravitação, a lei não é necessariamente
Direito, nem tampouco, fonte exclusiva e absoluta do
Direito. Em suma, duas questões básicas advêm da análise
histórico-crítica da jurisprudência.
A primeira consiste em qualificar a lei como uma das
formas jurídicas de regulação e controle social, sendo
genérica e abstrata, reflexo "ostensivo" dos interesses de
uma dada organização político-social. A este propósito,
tem a afirmação de Jethro Brown, de que o verdadeiro
Direito não se encontra em nenhum lugar, a não ser na
apreciação jurisdicional feita em um tribunal. Na mesma
esteira do jurista norte-americano, Amílcar de Castro
esclarece que "o legislador não tem, nem pode ter função
criadora do Direito", pois o legislador, canalizando as
idéias em jogo e os interesses sociais, configura regras
de controle e normas impessoais de conduta. O legislativo
elabora as leis; estas não refletem necessariamente o
Direito e a Justiça, mas a ideologia da classe ou grupo
politicamente dominante. Por sua vez, compete ao Poder
Judiciário e aos magistrados, na relevância de suas
funções confeccionar e declarar o Direito proveniente da
sociedade, bem como desmistificar o fetichismo legalista.

Assim, observamos o apreço da jurisprudência na formação de
conceitos e soluções a um assunto não regulamentado que merece atenção,
caso das uniões homoafetivas, com as soluções dadas em cada caso concreto a
dominação do padrão heterossexual pode ser quebrada, analisando vários
aspectos para a resolução de um caso sem regulamentação específica.
Leciona de maneira interessante Fachin (2003, p. 123) que há,
por conseguinte, um estereótipo do modelo clássico superado que se tem
reproduzido, sem que seja lícito reduzir as idéias emergentes de sentenças
e acórdãos a uma única concepção monolítica. Se, de um lado, predomina a
valoração negativa das condutas, de outro afirma-se tenuamente os novos
valores, como a igualdade entre os gêneros, liberdade e não discriminação.
É que já há espaço para encontrar pronunciamentos como aquele do Ministro
Sálvio de Figueiredo TEIXEIRA, do Superior Tribunal de Justiça, segundo o
qual "o fetichismo das normas legais, em atrito com a evolução social e
científica, não pode prevalecer a ponto de levar o Judiciário a manifestar-
se em face de uma realidade mais palpitante". Esta é a razão pela qual, no
reconhecimento que emerge da própria magistratura, "não pode a Justiça
seguir dando respostas mortas a perguntas vivas, ignorando a realidade
social subjacente, encastelando-se no formalismo, para deixar de dizer o
direito".
Queira ainda o futuro reservar para o novo desenho jurídico do
Direito de Família e do Direito Civil brasileiro espaço para a realização
do sonho de uma sociedade justa, fraterna e igualitária[1].

1 O Posicionamento Jurisprudencial nos Estados-Membros

Apresentemos neste item análises de julgados atinentes à união
homoafetiva, feitos por intermédio de pesquisa no tocante a cada Tribunal
Estadual de nosso país. Nesta medida procuraremos examinar o que vem
entendendo os Nobres Julgadores e decidindo consoante ao assunto união
homoafetiva.
Iremos dividir a discussão por regiões, bem como, Sudeste, Sul,
Centro-Oeste, Norte e Nordeste respectivamente.
Abordemos os julgados de acordo com o interesse ao debate,
parâmetros e conclusões, apontando o que se considera de mais valia,
apensando nos anexos do trabalho a totalidade de decisões da pesquisa
amiúde
desenvolvida.353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353
5353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353
5353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353
535353535353535353535353535353535353535s, fazendo pontuaç que se encontra
nos Tribunais de nosso pa juntamente com os predentes,
35353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535

1.1 Região sudeste


Primeiramente, há que se ressaltar os números de decisões
encontradas em cada Tribunal, onde apontamos o Estado de São Paulo com 16
julgados atinentes a este assunto; no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
deparamos com 28 decisões desta monta; no de Minas Gerais, 13 e no Estado
do Espírito Santo a pesquisa restou infrutífera.
Pontuamos a regra de competência aplicada pelos Tribunais, onde
por vezes mencionam como apto para julgamento as varas cíveis e não a da
família, por entender a relação homoafetiva não acolhida pelo artigo 1.723
da legislação pátria civil, nem mesmo recepcionada como entidade familiar
pelo disposto no artigo 226, § 3º na Constituição Federal, assim vejamos a
decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no agravo de
instrumento nº 476.923-4/4-00, com julgamento em 28/11/2006, na Nona Câmara
de Direito Privado, tendo como presidente e relator o Desembargador Grava
Brazil onde:

União de pessoas do mesmo sexo - Ação declaratória de
união estável - Competência de uma das Varas Cíveis -
Inconformismo - Desacolhimento - Ausência de semelhança
com o art. 226. § 3, da CF - Objeto da ação relacionado
com o direito obrigacional - Precedente apreciado pela
Câmara Especial deste E. Tribunal - Decisão mantida -
Recurso desprovido.
(...)
Contudo, o Juízo a quo, sob o fundamento de se tratar de
relação homoafetiva, não acolhida pelo disposto no artigo
1723, do Código Civil, e nem recepcionada como entidade
familiar pelo artigo 226, § 3º, da Constituição Federal,
entendeu que a matéria foge do âmbito das questões das
Varas da Família, e remeteu os autos à redistribuição a
uma das Varas Cíveis. Dessa decisão se insurgem os
agravantes. A decisão do Juízo a quo deve ser preservada.


No mesmo sentido, mencionamos o agravo de instrumento nº
2006.002.17965, do TJ-RJ, com julgamento em 07/11/2007, pela sexta câmara,
tendo como relator o Desembargador Francisco de Assis Pessanha, aduzindo
que:


ARROLAMENTO DE BENS. UNIÃO HOMOSSEXUAL. INCOMPETÊNCIA
ABSOLUTA DO JUÍZO DE FAMÍLIA. NULIDADE DOS ATOS
DECISÓRIOS. A união entre pessoas do mesmo sexo não é
considerada no direito pátrio como concubinato ou união
estável, logo, não tem caráter de entidade familiar, mas
não impede que a referida união possa configurar-se como
sociedade de fato, de natureza civil, ao amparo do
disposto no artigo 981 do Código Civil. Com efeito, as
conseqüências jurídicas desse relacionamento de ordem
afetivo/sexual e formação do patrimônio, em especial o
direito à partilha de bens, em caso de vir a mesma a ser
dissolvida pelo falecimento de um deles ou o rompimento
espontâneo da relação que lhe deu origem, deverão ser
dirimidas no Juízo Cível. A declaração de incompetência
absoluta, com a determinação de remessa dos autos à
justiça competente, acarreta a declaração de nulidade de
todos os atos decisórios. RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA
ABSOLUTA DO JUÍZO DE FAMÍLIA.


Encontramos outrossim, no TJ-MG em sua sétima câmara cível,
acórdão de mesma forma, no agravo de nº 1.0024.04.537121-8/001, processado
pelo relator Desembargador Alvim Soares, na data de 21/06/2005, que trás a
seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO
HOMOAFETIVA - PARTILHA DE BENS - COMPETÊNCIA - BENS
ADQUIRIDOS EM COMUM DURANTE REFERIDA UNIÃO - CONVIVÊNCIA
ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO
ENTIDADE FAMILIAR - QUESTÃO AFETA AO DIREITO DAS
OBRIGAÇÕES - INCOMPETÊNCIA DA VARA DE FAMÍLIA. "A
homologação do termo de dissolução da sociedade estável e
afetiva entre pessoas do mesmo sexo cumulada com partilha
de bens e guarda, responsabilidade e direito de visita a
menor deve ser processada na Vara Cível não especializada,
ou seja, não tem competência para processar a referida
homologação a Vara de Família. No caso, a homologação
guarda aspecto econômicos, pois versa sobre a partilha do
patrimônio comum" (S.T.J. Resp. 148.897.MG- DJ-06-04-98
-Resp. 502.995-RN-Rel.MINISTRO FERNANDO GONÇALVES - Julg.
26-04-05).


Observa-se claramente diante dos julgados apontados o não
reconhecimento da união homoafetiva no âmbito da família, com posições
contrárias ao entendimento de estas configurarem entidade familiar, examina-
se a competência da vara cível como assevera-se nos acórdãos, admitindo
altercação no que tange a partilha de bens, aceitando somente para este a
configuração de uma sociedade de fato, como veremos adiante. É de se
salientar também o argumento de que essas uniões não são consideradas no
direito pátrio, nem no Código Civil nem na Constituição Federal.
Outro ponto importante a expormos é o que concerne à pensão
previdenciária, que são suscitadas nos Tribunais e decididas de maneira
interessante em admiti-las, bem como por vezes mostrando posição favorável
em relação à união homoafetiva, caso da apelação nº 446.031.5/2-00,
apreciada pelo TJ-SP, tendo como relator o Desembargador Luiz Francisco
Aguilar Cortez, julgado em 10/06/2008, onde:

PENSÃO - Servidora pública - Relação homoafetiva -
Possibilidade de reconhecimento - Dependência econômica da
autora comprovada - Aplicação dos princípios da igualdade
e dignidade da pessoa humana - Requisitos preenchidos -
Ação procedente - Beneficio devido a partir do óbito -
Honorários corretamente arbitrados - Recurso da autora
provido em parte - Recursos voluntário e necessário do
Instituto não providos.


Importância significativa aduz o referido acórdão, pois, em seu
desenvolvimento denota colocações relevantes que interessa nos ater, bem
como afirmação neste da prova de existência para o reconhecimento da união
homoafetiva, como também a asseveração de argumento relacionada ao Projeto
de Lei do Estatuto das Famílias, como já exposto no trabalho, outrossim
fundamenta que a Constituição Federal não nega proteção a família em geral,
afirmando os princípios da dignidade da pessoa humana e igualdade. Vejamos:

(...) Tais provas demonstram satisfatoriamente a
existência da relação homoafetiva entre elas, a qual,
embora não se trate de união estável no sentido técnico-
jurídico (que diz respeito à união entre homem e mulher),
pode se valer dos mesmos requisitos para sua configuração,
a saber pessoas sem outros vínculos (desimpedidas),
convivência pública, contínua e duradoura, constituindo
vínculo familiar.
Proposta, aliás, constante no projeto de lei relativo ao
Estatuto das Famílias (n° 2285/2007), ao dispor que "É
reconhecida como entidade familiar à união entre duas
pessoas do mesmo sexo, que mantenham convivência pública,
contínua, duradoura, com objetivo de constituição de
família, aplicando-se, no que couber, as regras
concernentes à união estável".
Embora a Constituição Federal aponte expressamente como
formas de família aquelas decorrentes do casamento, união
estável e monoparental (art. 226 e seus §§, da
Constituição Federal), não se nega a proteção à família em
geral, qualquer que seja sua configuração (art. 226,
caput).
Notadamente, porque ao lado da disposição específica
relativa à família, os princípios constitucionais
relativos à família, os princípios constitucionais
relativos à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III),
solidariedade (art. 3º, I) e igualdade (art. 3º, IV e art.
5º), não permitem tratamento discriminatório de outras
formas de relação.
A situação não é nova e embora ainda não devidamente
ajustada a legislação infraconstitucional à realidade
existente, no que se refere ao reconhecimento e disciplina
das relações homoafetivas, o Direito não tem ignorado tais
situações e vem reconhecendo-lhe efeitos jurídicos,
(especialmente nas áreas previdenciária e patrimonial).


Outras decisões relacionadas neste aspecto de pensão
previdenciária foram encontradas nos julgados do Estado de São Paulo, tendo
em sua maioria parecer favorável, todavia existem outros acórdãos que se
manifestam contrariamente.
Nas decisões proferidas pelo TJ-RJ encontramos um óbice também,
mas apresentamos um acórdão favorável, que admite a pensão por morte de
companheiro, dado em apelação cível, julgado em 10/06/2003, pela terceira
câmara cível, tendo como relator o Desembargador Murilo Andrade de
Carvalho:


UNIÃO ESTÁVEL. HOMOSSEXUALISMO. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. DESNECESSIDADE.
ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE
PESSOAS DO MESMO SEXO. PEDIDO DE PENSÃO POR MORTE DE UM
DOS COMPANHEIROS. POSSIBILIDADE. § 7º, DO ART. 29, DA LEI
285/79. Companheiro homossexual de policial militar
falecido em atividade, que pleiteia pensão previdenciária
do IPERJ. Não há que se falar em nulidade somente porque o
julgado não acolheu os embargos de declaração, entendendo
inexistentes; os vícios apontados em decisão
suficientemente fundamentada. Pedido juridicamente
possível, desde que encontra leito no ordenarnento
jurídico, sendo certo que emerge dos autos prova robusta
da vida em comum. Exegese do § 7º, do art. 29, da Lei
285/79. Desnecessidade de comprovação de dependência
econômica. Precedente jurisprudencial. Provimento do
recurso para reformar a sentença e julgar procedente o
pedido. Unânime.


No caso do TJ-MG, só encontramos impedimentos no que tange a
pensão previdenciária, apontando que no caso do Estado de Minas Gerais, a
legislação não ampara a concessão de benefício previdenciário decorrente de
relação homoafetiva, como encontra-se na apelação cível 1.0145.02.012887-
5/001(1), julgada em 07/06/2005, com publicação em 24/06/2008, apreciada
pelo relator Caetano Levi Lopes, contendo o teor da ementa:

EMENTA: Remessa oficial e apelações cíveis voluntárias.
Ação ordinária. Sentença condenatória ilíqüida. Autarquia
previdenciária. Duplo grau de jurisdição obrigatório.
Conhecimento de ofício. Benefício previdenciário. Direito
de família inocorrente. Possibilidade jurídica do pedido
presente. Legitimidade ativa "ad causam" patenteada.
Pensão por morte de segurado. Relação homoafetiva.
Ausência de lei específica. Benefício inexistente.
Sentença reformada. 1. A sentença condenatória ilíqüida
contra autarquia previdenciária torna obrigatório o duplo
grau de jurisdição. Ausente a remessa oficial, esta deve
ser, "ex officio", conhecida. 2. Pleiteado benefício
previdenciário, a matéria não é de direito de família.
Logo, a competência é mesmo de vara especializada da
Fazenda Pública e Autarquias. 3. A possibilidade jurídica
do pedido consiste em existir, abstratamente, na ordem
jurídica, tutela jurisdicional para a pretensão
específica. 4. A ordem jurídica brasileira admite pedido
de benefício previdenciário. Existe, portanto,
possibilidade jurídica para a pretensão. 5. Legitimado
para a causa é o envolvido no conflito de interesses. Quem
entende ter direito a benefício previdenciário negado pela
autarquia, está ativamente legitimado para demandar a
tutela jurisdicional. 6. A Constituição da República de
1988 reconhece apenas a união heterossexual como entidade
familiar. 7. Ainda que a ordem jurídica brasileira tenha
evoluído quanto ao conceito de entidade familiar, tal
evolução não incorporou a união homossexual ou
homoafetiva. 8. A concessão do benefício previdenciário
depende da edição de lei específica, conforme entendimento
adotado pelo Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal ao
julgar o Recurso Extraordinário nº 204.193-9 - RS. 9. No
caso do Estado de Minas Gerais, a legislação não ampara a
concessão de benefício previdenciário decorrente de
relação homoafetiva. 10. Remessa oficial conhecida de
ofício. 11. Apelações cíveis voluntárias conhecidas. 12.
Sentença reformada em reexame necessário, prejudicados os
recursos voluntários e rejeitadas três preliminares da
primeira apelante voluntária.
(...)
No que tange ao direito e conforme se sabe o § 3º do art.
226 da Constituição da República reconhece a união
heterossexual como entidade familiar. Desta forma, é fora
de propósito a exigência de ação própria para o
reconhecimento da união estável entre o apelado e o
falecido.
Ademais, ainda que a ordem jurídica brasileira tenha
evoluído quanto ao conceito de entidade familiar, tal
evolução não incorporou a união homossexual, que permanece
sem o amparo legal.
Por outro norte, qualquer benefício previdenciário somente
pode ser concedido se criado por lei e esta indicar
expressamente o beneficiário.


Ressaltamos também neste item a questão que versa sobre a
sociedade de fato reconhecida pelos Tribunais, que apresentam decisões
pacíficas quanto à divisão de bens e direitos adquiridos na constância da
união, apresentando a vara cível por tratar de assuntos patrimoniais, como
competente. Assim vejamos o que dispõem os Tribunais de São Paulo, Rio de
Janeiro e Minas Gerais, respectivamente no tocante ao assunto ora versado.
No TJ-SP apresentamos um conflito de competência de n° 127.165-
0/9-00, julgado em 27/03/2006, tendo como relator o Desembargador Eduardo
Gouvêa, onde:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE
EXISTÊNCIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA - NÃO SE ENQUADRA O PEDIDO
NA COMPETÊNCIA DE VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES, POIS NÃO
PREVISTO NA LEGISLAÇÃO QUE PREVÊ DUALIDADE DE SEXOS - CASO
DEVE SER APRECIADO COMO SOCIEDADE DE FATO, PREVISTO NO
ART. 1.363 DO CÓDIGO CIVIL ANTERIOR E NO ART. 981 DO
ATUAL, PORTANTO COMPETÊNCIA DE VARA CIVIL.


Por conseguinte, aduzimos a decisão do TJ-RJ, em apelação cível
de nº 2007.001.08140, com julgamento pela sexta câmara cível, em
11/04/2007, apreciada pelo Desembargador Jesse Torres. Vejamos:

APELAÇÃO. Relação homo-afetiva entre mulheres,
supostamente mantida por 53 anos, pode caracterizar
sociedade de fato, extinta pelo óbito de uma delas, mas
não configura união estável. Se a Constituição da
República apenas reconhece união estável entre o homem e a
mulher (art. 226, § 3º), não é possível estender o
conceito às relações homossexuais, para o fim de atribuir
à parceira sobreviva direito à meação; agravo retido que
se rejeita, com o fim de manter-se a competência do Juízo
Cível para conhecer e julgar o pleito sucessivo, de
natureza obrigacional, não de família, que almejava o
reconhecimento da sociedade de fato e a partilha do
patrimônio que a falecida houvesse adquirido com a
colaboração da parceira.


No mesmo sentido, apontamos um julgado de apelação cível nº
1.0480.03.043518-8/001, pelo TJ-MG, com data de julgamento em 23/08/2007,
com conseqüente publicação em 12/09/2007, apreciada pelo relatora Márcia de
Paoli Balbino, constando a seguinte ementa:


EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL- APELAÇÃO- AÇÃO
DECLARATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - NÃO
OCORRÊNCIA - UNIÃO CIVIL DE PESSOAS DO MESMO SEXO –
CONTRATO - NÃO EXIGÊNCIA - CONCORRÊNCIA DE ESFORÇOS E
RECURSOS PARA A FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO - SOCIEDADE DE FATO
RECONHECIDA - PARTILHA DE BENS - MEAÇÃO DEFERIDA -
COMPENSAÇÃO DE VALOR DEVIDO AO ESPÓLIO - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. Não existe impossibilidade jurídica
do pedido quando a pretensão deduzida em juízo não está
regulada em lei. Comprovada a formação de uma sociedade
homoafetiva e demonstrada a união de esforços para a
formação de um patrimônio, deve ser deferida a meação dos
bens. Não há que se falar em comprovação contratual de
sociedade de fato, homoafetiva, a teor do disposto no art.
981 do CC, por esta não se tratar de uma sociedade
empreendedora. Na meação a ser paga à apelada, o apelante
faz jus a compensação de crédito que possui em relação ao
preço do imóvel a ser partilhado. Recurso conhecido e
parcialmente provido.


Admitida a sociedade de fato como expusemos, ressaltamos que há,
igualmente, outros julgados desta monta, que admitem de forma pacífica a
declaração de sociedade de fato nas uniões de pessoas do mesmo sexo,
todavia a afirmação de entidade familiar por vezes é negada, como vimos
acima nas decisões examinadas.
Após apresentarmos decisões concernentes a competência, pensão
previdenciária e sociedade de fato, façamos parâmetros entre as decisões
dos Tribunais referidos no que tange ao não reconhecimento imposto pelos
Nobres Julgadores, bem como a relativização encontrada por parte das
decisões, demonstrando avanço em nossa jurisprudência pátria, tendo
importante atenção nos casos atinentes a união homoafetiva.
Analisemos primeiramente duas decisões do TJ-SP, que divergem os
conceitos, onde, uma não reconhece a união homoafetiva e outra que dá total
amparo a essas pessoas que reivindicam tal direito.
Encontramos no Agravo de Instrumento n° 456.449-4/4, julgado em
29/06/2006, pelo Desembargador José Geraldo de Jacobina Rabello decisão que
aplica a admissão de sociedade de fato para divisão de bens, porém
contrariedade em asseverar que não há razão jurídica para reconhecer a
união homoafetiva, por conta de não preencher o requisito de diversidade
sexual, assim:


União homoafetiva - Sociedade de fato - Competência da
Vara Cível para conhecer e decidir sobre o pedido -
Desnecessidade de expedição de alvará para saída da
residência comum - Afastamento que não terá conseqüências
nos demais pedidos formulados, envolvendo partilha dos
bens - Agravo não provido.
(...)
Respeitado o entendimento contrário, deve mesmo ser
entendido que a competência no caso recai sobre a Vara
Cível. Não há razão jurídica para que o processamento de
ação envolvendo união homoafetiva se desenvolva como se
união estável fosse, ausente o requisito da diversidade
sexual. Além disso, igualmente não presente disposição
legal no direito civil nacional para casamento ou união
estável entre pessoas do mesmo sexo.
Dessa forma, a denominada "união homoafetiva" deve ser
entendida como sociedade de fato, com efeitos econômicos,
a se fundar no artigo 981 do Código Civil em vigor.


Todavia, examinamos decisão favorável à união homoafetiva,
apresentada pelo mesmo Tribunal, reconhecendo esta, bem como apontando a
vara da família como competente para apreciar decisão neste sentido, o
acórdão discutido por apelação cível de n° 552.574-4/4-00, julgado em
12/03/2008, apreciado pelo presidente e relator Desembargador Caetano
Lagrasta, onde:

Indeferimento da inicial. Reconhecimento de união estável
homoafetiva. Pedido juridicamente possível. Vara de
Família. Competência. Sentença de extinção afastada.
Recurso provido para determinar o prosseguimento do feito.
(...)
Na atividade jurisdicional, o juiz não deve se eximir de
julgar, a pretexto de haver lacuna ou obscuridade da lei;
isso porque a própria Constituição traz princípios
abertos, indeterminados e plurissignificativos, cujas
normas dependem da interpretação sistematizada num
contexto jurídico, sem obediência a puros critérios de
lógica formal e tampouco reduzida à mera análise
lingüística. Ao contrário, obedece a razões históricas com
base no problematicismo e razoabilidade do processo
hermenêutico. Entre várias interpretações possíveis, adota-
se aquela que corresponder aos valores éticos da pessoa e
da convivência social. (cf. GILMAR MENDES, in Curso de
Direito Constitucional, ed. Saraiva, 2007).
(...)
A existência de dissídio jurisprudencial afasta a
possibilidade de extinção por impossibilidade jurídica do
pedido - apesar da controvérsia a respeito do assunto e
respeitada a convicção do julgador -, configurando, por si
só, motivo suficiente para receber a peça inicial do
autor, garantindo-lhe o acesso a uma ordem jurídica justa,
numa das Varas de Família, eis que aqui se discutem
vínculos de sentimento e afeto familiar, não reduzidos a
meras discussões patrimoniais. O interesse da questão se
amplia, diante do crescente número de países estrangeiros
- hoje, mais de 30 - que adotaram legislação reconhecendo
as uniões homossexuais, como Dinamarca, Suécia, Noruega,
Islândia, Espanha, Grã-bretanha e Alemanha; observa-se,
neste ponto, que recente Resolução do Conselho Nacional de
Imigração, n° 77, de 29 de janeiro de 2008, estabelece que
será aceito para emissão de visto provisório para
estrangeiro, atestado de união civil com brasileiro,
emitidos pelos países que considerem legal a união entre
pessoas do mesmo sexo, além de outras providências.
Ao cabo, merecem especial atenção, os inúmeros projetos de
lei regulamentando a questão em trâmite no Brasil, o
Estatuto das Famílias na Câmara Federal (Projeto de Lei n°
2285/2007), em cuja Exposição de Motivos o deputado SÉRGIO
BARRADAS CARNEIRO argumenta que: O estágio cultural que a
sociedade brasileira vive, encaminha-se para o pleno
reconhecimento da união homoafetiva como entidade
familiar. A norma do art. 226 da Constituição é de
inclusão - diferentemente das normas de exclusão das
Constituições pré-1988 -, abrigando generosamente os
arranjos familiares existentes na sociedade, ainda que
diferentes do modelo matrimonial. A explicitação do
casamento, da união estável e da família monoparental não
exclui as demais que se constituem como comunhão de vida
afetiva, com finalidade de família, de modo público e
contínuo. Em momento algum a Constituição veda o
relacionamento de pessoas do mesmo sexo. A jurisprudência
brasileira tenta preencher o vazio normativo
infraconstitucional, atribuindo efeitos pessoais e
familiares às relações entre essas pessoas. Ignorar essa
realidade ê negar direitos às minorias, incompatível com o
Estado Democrático. Tratar essas relações cuja natureza
familiar salta aos olhos como meras sociedades de fato,
como se as pessoas fossem sócios de uma sociedade de fins
lucrativos, é violência que se perpetra contra o princípio
da dignidade das pessoas humanas, consagrado no art. 1º,
III, da Constituição. Se esses cidadãos brasileiros
trabalham, pagam impostos, contribuem para o progresso do
país, é inconcebível interditar-lhes direitos assegurados
a todos, em razão de suas orientações sexuais.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao apelo par a afastar a
sentença de extinção, determinado-se o prosseguimento do
feito.


Interessante é a reportação a este julgado, que demonstra visão
atraente como fundamento para o reconhecimento deste assunto que ora
discutimos, afim de encontrarmos respostas para tal celeuma, certamente
essa decisão e outras que veremos adiante, trás fundamentação consistente
para assim darmos forma tenaz para a união homoafetiva.
Reportemos agora a decisões encontradas no TJ-RJ, da mesma
maneira apresentado acima, sendo uma favorável a união homoafetiva e outra
que demonstra reprovação.
De maneira contrária, apontamos à ementa julgada em apelação
cível de nº 2005.001.28033, com julgamento em 09/03/2006, pela sexta câmara
cível e analisada pelo Desembargador Renato Somoni, que aponta claramente o
não reconhecimento dessas uniões, apontando nossa Carta Magna e a Lei
8.971/94, para fundamentar asseverando que nem uma, nem outra protegem tal
direito, afirmando outrossim, que não se estende a união entre pessoas do
mesmo sexo o conceito de família, elator o Desembargador o tocante ao
assunto ora versado.
353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535353535onde
:

HOMOSSEXUALISMO. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. PARTILHA
DO PATRIMONIO COMUM. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
Civil e Processual Civil. Ação declaratória. Busca de
reconhecimento de união estável entre homossexuais.
Sentença de improcedência. Nem a Constituição Federal de
1988, nem a Lei 8.971/94, protegem a pretensão rebatida
pela decisão apelada. O conceito de família não se estende
a união entre pessoas do mesmo sexo. Não demonstrado o
esforço comum, também não há que se falar em divisão de
patrimônio ou de habilitação no inventário de um dos
companheiros, falecido. Precedentes. Desprovimento do
recurso.


De maneira contrária a referida e a favor de nossa defesa,
examinamos a ementa decidida em apelação cível de nº 2005.001.18500,
julgada em 10/05/2005, pela mesma sexta câmara civil do TJ-RJ, apreciada
pelo Desembargador Marco Aurélio Froes, não decidindo precisamente, porém
denotando melhor exame para o juízo monocrático, visto entendimento moderno
sobre a possibilidade da relação homoafetiva:


UNIÃO ESTÁVEL NA RELAÇÃO HOMOSSEXUAL: Ação declaratória de
união estável. - Impossibilidade face preceito legal que
dita relação entre homem e mulher. Entendimento moderno
sobre possibilidade dentro do relacionamento homossexual.
- Existência de precedente em razão de voto originário da
17ª Câmara Cível. - A impossibilidade jurídica prevê uma
proibição legal, o que não é o caso, pois existe uma
previsão para relação homem e mulher e apenas não existe
previsão para duas mulheres. Necessidade de exame em duplo
grau obrigatório de jurisdição. Sentença que, observado o
principio da economia processual, se anula para que seja
enfrentado o mérito, inclusive com colheita de provas pelo
Juízo Monocrático. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.


No que tange ao TJ-MG, façamos o mesmo que anteriormente, onde,
primeiramente pontuamos um acórdão decidido em face de apelação cível, de
nº 1.0024.04.537121-8/002, julgado em 24/05/2006, publicado em 08/07/2008,
decidido pelo relator Domingos Coelho, tendo a seguinte exposição:


EMENTA: Apelação Cível. Ação declaratória. União
homoafetiva. Impossibilidade jurídica do pedido. Carência
de ação. Sentença mantida. A impossibilidade jurídica do
pedido ocorre quando a ordem jurídica não permite a tutela
jurisdicional pretendida; Na esteira da jurisprudência
deste Tribunal de Justiça, diante da norma expressa,
contida no art. 226, § 3º, da Constituição da República,
somente entidade familiar pode constituir união estável,
através de relacionamento afetivo entre homem e mulher;
Revela-se manifestamente impossível a pretensão
declaratória de existência de união estável entre duas
pessoas do mesmo sexo.
(...)
Ora, a pretensão do apelante é a de obter um provimento
declaratório de união homoafetiva estável, conforme ressai
de sua exordial e, especialmente, da leitura de seus
pedidos pórticos.
Nada obstante, não se me afigura possível o seu pedido, de
reconhecimento de união estável na relação que teve com o
finado - Gilson Lima Siqueira -, porquanto a Lei 9.278/96,
que regula esse específico instituto, é expressa em
limitar a relação homem-mulher em suas normas
regulamentares e protetivas.
Não bastasse, a própria Constituição Federal, quando
menciona a união estável como entidade familiar, para
efeito de proteção do Estado, também expressamente impõe
como requisito que a relação se dê entre um homem e uma
mulher (ex vi do artigo 226, § 3º, da Magna Carta), não
deixando margem para outras interpretações possíveis.
Ora, em sendo assim, evidente que não pode o intérprete,
mormente no caso de ser um julgador, ir além do que quis o
legislador, ainda que pessoalmente entenda ser muito
tímida a evolução no reconhecimento dos direitos dos
homossexuais, como no caso.
É fato público e notório que tramita no Congresso Nacional
projeto de lei que visa justamente permitir o
reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo
sexo, que no entanto tem recebido da sociedade (em geral,
e não de seus grupos intelectualmente mais avançados) fria
acolhida, o que repercute inclusive nos membros do
Legislativo, que não parecem dispostos a levar adiante a
iniciativa.
Se o próprio Legislativo, e ao que parece, a maioria da
sociedade, que elege os membros daquele Poder, não se
definiu acerca da possibilidade de reconhecimento da união
estável entre pessoas do mesmo sexo, vale dizer, se no
momento atual inexiste norma jurídica que permita tal
união e, ao contrário, tanto a Constituição Federal quanto
Lei específica a vedam (ao exigir para tal desiderato a
existência de um homem e uma mulher), não pode o julgador
- cuja tarefa primeira é aplicar a norma posta, e não criá-
la, ignorar tais limites e buscar, como se fora
onipotente, tutelar um suposto direito ao arrepio da lei.


Analisamos o acórdão acima, asseverando a posição do
Desembargador em referir a falta de norma e respaldo do direito para
aplicação, asseverando não poder ir além do que quis o legislador, bem como
reconhecer que existem Projetos de Lei no Congresso Nacional e que não teve
bom acolhimento, esquivando-se do assunto que merece respaldo negando
provimento ao referido recurso.
Todavia ressaltamos a decisão proferida pela Desembargadora
Heloísa Combat, em sede de apelação de nº 1.0024.06.930324-6/001, julgada
em 25/05/2007, publicada em 27/07/2007, que denota grande avanço e
asseverações precisas opinando favoravelmente a situação. Vejamos:


EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - UNIÃO HOMOAFETIVA - ANALOGIA COM
A UNIÃO ESTÁVEL PROTEGIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -
PRINCÍPIO DA IGUALDADE (NÃO-DISCRIMINAÇÃO) E DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA - RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE
DEPENDÊNCIA DE UM PARCEIRO EM RELAÇÃO AO OUTRO, PARA TODOS
OS FINS DE DIREITO - REQUISITOS PREENCHIDOS - PEDIDO
PROCEDENTE. - À união homoafetiva, que preenche os
requisitos da união estável entre casais heterossexuais,
deve ser conferido o caráter de entidade familiar, impondo-
se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob
pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade
da pessoa humana. - O art. 226, da Constituição Federal
não pode ser analisado isoladamente, restritivamente,
devendo observar-se os princípios constitucionais da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido
dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à união
estável entre o homem e a mulher, não pretendeu excluir
dessa proteção a união homoafetiva, até porque, à época em
que entrou em vigor a atual Carta Política, há quase 20
anos, não teve o legislador essa preocupação, o que cede
espaço para a aplicação analógica da norma a situações
atuais, antes não pensadas. - A lacuna existente na
legislação não pode servir como obstáculo para o
reconhecimento de um direito.
Após análise da jurisprudência existente sobre o tema,
verifiquei que alguns Tribunais, apesar de reconhecer os
direitos decorrentes da união homoafetiva, ainda resistem
em considerar o vínculo como entidade familiar,
fundamentando suas decisões, muitas vezes, no
reconhecimento pela Constituição Federal, de forma
expressa, apenas da união estável entre homem e mulher,
como entidade familiar a merecer a especial proteção do
Estado.
(...)
Todavia, ao meu ver, os direitos decorrentes da união
homoafetiva são indissociáveis do conceito de entidade
familiar, ou seja, não há como conferir direitos sem,
antes, reconhecer que a união entre pessoas do mesmo sexo
configure uma entidade familiar.
E, no meu entendimento, desde que preenchidos os
requisitos necessários, deve ser reconhecida como união
estável a união homoafetiva. E, considerando-se que a
Constituição Federal reconhece o caráter de entidade
familiar da primeira, não há motivos para se negar, à
segunda, o mesmo título.
A partir da segunda metade do século XX, com, dentre
outros fatores, a quebra do patriarcalismo, a revolução
feminista e a globalização, a família passou por grande
transformação, tendo deixado de ter como requisitos apenas
o casamento, o sexo e a reprodução. Hoje, a antiga
instituição é calcada, acima de tudo, no vínculo afetivo,
admitindo-se, pois, várias formas de se constituir uma
família, que pode ser a tradicional, formada por pai, mãe
e filhos; aquela formada apenas por pai ou mãe e seus
filhos; aquela constituída apenas por irmãos, nada
impedindo que pessoas de mesmo sexo também formem uma
família. Nesse novo século, a antiga fórmula pré-
estabelecida para se definir a família, cedeu lugar ao
convívio, ao companheirismo e à afetividade.
(...)
Registre-se que, com o ato de se conferir à união
homoafetiva o status de entidade familiar, não se estaria
caminhando para o fim da instituição "família", mas, sim,
para a sua adequação aos anseios de uma nova sociedade,
mais justa, mais igualitária e menos preconceituosa. É
dizer, conferir à união homoafetiva o caráter de entidade
familiar não se trata de reconhecer a degredação da
instituição "família", mas sim, a sua inevitável
transformação.
Na esteira da explanação retro, não se pode negar à união
homoafetiva, que preenche os requisitos da união estável,
o caráter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os
direitos decorrentes desse vínculo, sob pena de ofensa aos
princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Ressalte-se que o art. 226, da Constituição Federal, não
pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo
o ser observando-se os princípios constitucionais da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. Ao meu sentir,
o referido dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à
união estável entre o homem e a mulher, não pretendeu
excluir dessa proteção a união homoafetiva, até porque, à
época em que entrou em vigor a atual Carta Política, há
quase 20 anos, creio não tenha o legislador tido essa
preocupação, o que cede espaço para a aplicação analógica
da norma a situações atuais, antes não pensadas.
Conforme consta no art. 126, do CPC, caberá ao julgador,
no julgamento da lide, aplicar as normas legais e, não as
havendo, deverá recorrer à analogia, aos costumes e aos
princípios gerais de direito.
Dessa forma, pode o julgador adotar interpretação de forma
sistêmica e evolutiva, em razão de mudanças históricas ou
de fatos políticos e sociais que não se encontravam
presentes na mente do legislador, aproximando-se do ideal
de justiça, sem que haja norma expressa sobre a questão
posta sob discussão.
Não obstante não tenha a Constituição Federal de 1988
tratado da união estável homoafetiva, referido diploma,
por outro lado, foi claro quando apregoou os princípios da
liberdade, da igualdade (não-discriminação) e da dignidade
da pessoa humana, os quais devem prevalecer sobre a
literalidade do art. 226, da CF.
Data vênia, a lacuna existente em nossa legislação não
pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um
direito.


Importante é salientar a referida decisão, que de maneira
interessante está calcada em fundamentações precisas expondo de maneira
interessante à aplicação de nossa legislação e visão futurista, para o
preenchimento dos anseios reivindicados pelas pessoas que vivem nesta
situação. Ressaltamos o que dispõe o acórdão no que tange a afirmações, bem
como, asseverações no tocante ao conceito de família, considerado como
mutável, afirmando o valor do afeto, outrossim os princípios consagrados em
nossa Lei Maior, igualdade e dignidade da pessoa humana.
Concluímos as asserções e pontuações neste item, asseverando que
consoante o que dispõe as decisões nos Tribunais ora aludidos, à questão da
união homoafetiva é por vezes rejeitada, todavia também aceita, assim
entendemos que a jurisprudência destes Estados ainda não está pacífica, mas
denota avanço nas discussões, até porque a questão é corriqueiramente vista
em nosso cotidiano e o Direito deve demarcar posição; no momento temos os
acórdãos de encontro para busca de respostas, que de maneira significativa
apreciam por vezes o que requerem as pessoas que vivem em união
homoafetiva, recorrendo ao judiciário para satisfação de suas necessidades
humanas básicas, preenchendo seus anseios no tocante a busca de igualdade
de tratamento, fazendo jus do que lhe são conferidos em nossa Lei Maior,
mormente na aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.

1. 2 Região sul
Façamos diferente nesse item da maneira que foi apresentada e
examinada no anterior, pois os julgados encontrados nesta região em seus
respectivos Tribunais, não foram da mesma forma dos outros, sendo que no
Estado do Rio Grande do Sul deparamos com 29 nove decisões referentes ao
assunto, no Estado do Paraná 3 e no de Santa Catarina 2. Assim não há como
analisar as decisões, traçando parâmetros, por não comportarem números
satisfatórios a examinação, desta feita, apresentemos o que cada Estado já
apreciou, observando qual é o posicionamento de cada Tribunal e o que se
entende atinente a união homoafetiva.
Salientamos primeiramente o que denota o TJ-RS, que possui o
maior número de julgados concernentes ao assunto nos Estados de nossa
Federação, aduzindo avanço e decisões importantes na busca do
reconhecimento dessas uniões, abrindo precedentes para os sujeitos que
vivenciam nesta situação.
Não seria diferente a demonstração de óbices também encontrados
neste Tribunal, todavia a maioria das decisões são favoráveis a união de
pessoas do mesmo sexo, onde, no que tange a reprovação analisamos o acórdão
decidido em sede de apelação de nº 70007336019, apreciada pela oitava
câmara cível, julgada em 01/07/2004, tendo como relator o Desembargador
Alfredo Guilherme Englert, constando a seguinte ementa e comentários, que
levam a entender somente o entendimento de sociedade de fato e não entidade
familiar:


APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOSSEXUAL. IMPOSSIBILIDADE DE
EQUIPARAÇÃO À UNIÃO ESTÁVEL.
O relacionamento homossexual de dois homens não se
constitui em união estável, de modo a merecer a proteção
do Estado como entidade familiar, pois é claro o § 3º do
art. 226 da Constituição Federal no sentido da diversidade
de sexos, homem e mulher, como também está na Lei 8.971,
de 29 de dezembro de 1994, bem como na Lei 9.278, de 10 de
maio de 1996. Apelo provido, em parte, por maioria.
(...)
O relacionamento homossexual de dois homens não se
constitui em união estável, de modo a merecer a proteção
do Estado como entidade familiar, pois é claro o § 3º do
art. 226 da Constituição Federal no sentido da diversidade
de sexos, homem e mulher, como também está na Lei 8.971,
de 29 de dezembro de 1994, bem como na Lei 9.278, de 10 de
maio de 1996.
Assim também dispõe o Código Civil de 2002, em seu art.
1.723, que assim dispõe em seu caput: "É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a
mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura, e estabelecida com objetivo de constituição de
família."
(...)
A existência de uma união com convivência duradoura e
pública, entre homem e mulher, caracteriza a união
estável, com direito ao patrimônio e à herança, mas um
relacionamento homossexual, constitui uma sociedade de
fato, com aplicação, por analogia, da Súmula 380 do
Supremo Tribunal Federal: "Comprovada a existência de
sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio
adquirido pelo esforço comum."


Deparamos também com outros óbices, todavia o maior número de
decisões estendem-se ao reconhecimento e dissolução, bem como, partilha de
bens de maneira pacífica neste Tribunal, apontando até como competente para
decidir casos desta monta a vara da família, situação esta encontrada na
apelação cível, de nº 70021908587, julgada pela sétima câmara cível, tendo
como relator o Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, constando a seguinte
ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO E
DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS E ALIMENTOS.
COMPETÊNCIA DAS VARAS DE FAMÍLIA. INICIAL NOMINADA
ERRONEAMENTE DE SOCIEDADE DE FATO. NULIDADE INOCORRENTE.
PRELIMINAR REJEITADA. Não é nulo o processo e a sentença
quando se constata ter havido apenas mero equívoco
terminológico no nome dado à ação, sendo clara a intenção
do autor de buscar o reconhecimento de uma 'união
estável', e não mera 'sociedade de fato'. Versando a
controvérsia sobre direito de família, a competência
funcional é das Varas de Famílias.
RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. A união
homoafetiva é fato social que se perpetua no tempo, não se
podendo admitir a exclusão do abrigamento legal, impondo
prevalecer a relação de afeto exteriorizada ao efeito de
efetiva constituição de família, sob pena de afronta ao
direito pessoal individual à vida, com violação dos
princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Diante da prova contida nos autos, mantém-se o
reconhecimento proferido na sentença da união estável
entre as partes, já que entre os litigantes existiu por
mais de dez anos forte relação de afeto com sentimentos e
envolvimentos emocionais, numa convivência more uxoria,
pública e notória, com comunhão de vida e mútua
assistência econômica, sendo a partilha dos bens mera
conseqüência.


Salientamos no que tange a esta decisão, o que se afirmou
referente ao reconhecimento e dissolução da união homoafetiva, já comparada
à união estável e não equiparando a sociedade de fato, apontando a vara da
família como competente para apreciar tal situação, bem como destacando os
princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana, sedimentando a
aceitação da união que se funda no afeto.
De bom alvitre ressaltar a examinação das decisões encontradas
neste Tribunal, que demonstram de maneira inteligente análise no tocante ao
consentimento das uniões homoafetivas aplicando não somente a sociedade de
fato, como já visto anteriormente, mas sim, a aplicação analógica da união
estável, bem como vemos na apelação cível, de nº 70021637145, julgada pela
oitava câmara cível, em 13/12/2007, tendo como relator o desembargador Rui
Portanova, constando a seguinte ementa e observações:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO
ESTÁVEL. SEPARAÇÃO DE FATO DO CONVIVENTE CASADO. PARTILHA
DE BENS. ALIMENTOS.
União homossexual: lacuna do Direito.
O ordenamento jurídico brasileiro não disciplina
expressamente a respeito da relação afetiva estável entre
pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, a lei brasileira
não proíbe a relação entre duas pessoas do mesmo sexo.
Logo, está-se diante de lacuna do direito.
Na colmatação da lacuna, cumpre recorrer à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito, em
cumprimento ao art. 126 do CPC e art. 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil.
Na busca da melhor analogia, o instituto jurídico, não é a
sociedade de fato. A melhor analogia, no caso, é a com a
união estável. O par homossexual não se une por razões
econômicas. Tanto nos companheiros heterossexuais como no
par homossexual se encontra, como dado fundamental da
união, uma relação que se funda no amor, sendo ambas
relações de índole emotiva, sentimental e afetiva.
Na aplicação dos princípios gerais do direito a uniões
homossexuais se vê protegida, pelo primado da dignidade da
pessoa humana e do direito de cada um exercer com
plenitude aquilo que é próprio de sua condição. Somente
dessa forma se cumprirá à risca, o comando constitucional
da não discriminação por sexo.
A análise dos costumes não pode discrepar do projeto de
uma sociedade que se pretende democrática, pluralista e
que repudia a intolerância e o preconceito. Pouco importa
se a relação é hétero ou homossexual. Importa que a troca
ou o compartilhamento de afeto, de sentimento, de carinho
e de ternura entre duas pessoas humanas são valores
sociais positivos e merecem proteção jurídica.
Reconhecimento de que a união de pessoas do mesmo sexo,
geram as mesmas conseqüências previstas na união estável.
Negar esse direito às pessoas por causa da condição e
orientação homossexual é limitar em dignidade a pessoa que
são.
A união homossexual no caso concreto.
Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da união
estável (art. 1.723 do CC) e demonstrada a separação de
fato do convivente casado, de rigor o reconhecimento da
união estável homossexual, em face dos princípios
constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser
humano.
Via de conseqüência, as repercussões jurídicas,
verificadas na união homossexual, tal como a partilha dos
bens, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que
decorrem da união heterossexual.
(...)
Há quem sustente a inaplicabilidade da lei da união
estável às relações homossexuais em face da necessidade de
que os sujeitos da uniões estáveis terem diversidade de
sexo. Também, o texto constitucional do § 3º, do artigo
226, faria restrição aos sujeitos: homem e mulher.
Mas o próprio texto constitucional põe como princípio
norteador e balizador do sistema o respeito à dignidade
humana.
Para além do texto da legal, importa o princípio que
ilumina o texto. Por isso é preciso dizer alto e bom som:
a pessoa homossexual é pessoa. E como tal merece a
proteção que a ordem jurídica confere aos as pessoas
heterossexuais em situações análogas.
Vale a pena ressaltar que as decisões que têm entendido
pela aplicação das regras da união estável às relações
homossexuais, utilizam o primado da dignidade da pessoa
humana e do direito de cada um exercer com plenitude
aquilo que é próprio de sua condição. Com isso, cumprem, à
risca, o comando constitucional da não discriminação por
sexo, impedindo a segregação da pessoa homossexual.
Com isso, está-se, ao mesmo tempo cumprindo um dever
jurídico (não discriminar) e ético (ser tolerantes com a
diferença do próximo).
Só existem, assim, dois caminhos: ou se reconhece o
direito às relações homossexuais e lhes imprime proteção
ou se segrega, se marginaliza.
A primeira hipótese coaduna-se com a tolerância que deve
permear as relações sociais.
A segunda, traz o preconceito, o sectarismo, o apartheid
pela opção sexual. Implica em reconhecer como menor uma
relação entre duas pessoas de mesmo sexo, sob o paradigma
das relações heterossexuais. Ainda que corrente seja a
heterossexualidade, o paradigma é outro: é o do gênero
humano.


De grande valia é a decisão supra, que salienta o preenchimento
da lacuna existente no ordenamento jurídico, no tocante a união homoafetiva
e aplicação analógica da união estável, bem como a valorização do ser
humano que se esgota nos princípios da igualdade e dignidade da pessoa
humana, bem como a valorização do afeto na relação e a eliminação do
preconceito imposto pela sociedade que deve ser eliminado.
No mesmo sentido:


APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO
ESTÁVEL.
A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto
traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com
o intuito relacional.
Uma vez presentes os pressupostos constitutivos, de rigor
o reconhecimento da união estável homoafetiva, em face dos
princípios constitucionais vigentes, centrados na
valorização do ser humano.
Via de conseqüência, as repercussões jurídicas,
verificadas na união homossexual, em face do princípio da
isonomia, são as mesmas que decorrem da união
heterossexual. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, POR MAIORIA.
(TJRS, Ap. Cível nº 70021085691, Rel: Luiz Ari Azambuja
Ramos, 04/10/2007).


Importante destacar outro entendimento na mesma linha, onde:


AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. CASAL
HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO.
A ação declaratória é o instrumento jurídico adequado para
reconhecimento da existência de união estável entre
parceria homoerótica, desde que afirmados e provados os
pressupostos próprios daquela entidade familiar.
A sociedade moderna, mercê da evolução dos costumes e
apanágio das decisões judiciais, sintoniza com a intenção
dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da
segregação e repúdio, em busca da normalização de seu
estado e igualdade às parelhas matrimoniadas.
EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (TJRS, Emb.
Infringentes nº 70011120573, Rel: José Carlos Teixeira
Giorgis, 10/07/2005).


Há que se ressaltar os julgados que pontuamos referente ao
Tribunal do Rio Grande do Sul, considerado este como o início para busca de
precedentes na jurisprudência pátria para o efetivo reconhecimento das
uniões homoafetivas, como visto acima, sendo coaduno com tudo o que foi
explanado no decorrer deste trabalho, sendo coerente e de forma precisa na
aplicação dos princípios de nossa Lei Maior, visão futurista, acolhimento
do novo conceito de família, aceitando essas uniões como entidades
familiares.
Vejamos agora na seqüência da região sul, o que dispõem os
Tribunais do Paraná e Santa Catarina respectivamente.
No TJ-PR, encontramos apenas decisões que dizem respeito a
inventário e reconhecimento de união para reserva de bens, por configuração
de união homoafetiva decorrente de vivencia de casais do mesmo sexo.
Vejamos um acórdão referente a este Tribunal e observações na decisão,
onde:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA E CONSTITUTIVA
INCIDENTAL EM AUTOS DE INVENTÁRIO - PRETENSÃO DE
RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA ENTRE A
AUTORA E A INVENTARIADA - PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
PARA DETERMINAR A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS PARA BLOQUEIO DE
BENS E OUTRAS PROVIDÊNCIAS - INDEFERIMENTO PELA JULGADORA
SINGULAR - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE, PARA O
PARCIAL ATENDIMENTO DOS PLEITOS FORMULADOS PELA AUTORA.
(...)
Com a devida vênia ao entendimento adotado pelo insigne e
culto Magistrado prolator da decisão em liça, deve-se
fundamentalmente ter estima os princípios que Constituição
Federal programa em prol do bem de todos os cidadãos, que
são livres para agir.
Daí partindo, ainda que não haja amparo legal no que
concerne ao reconhecimento de união estável na hipótese,
os fatos sociais reclamam a tutela Estatal, no caso, pela
via jurisdicional.
(...)
Presentes esses elementos, pode-se configurar uma
sociedade de fato, independentemente de casamento ou união
estável. É reconhecida a sociedade de fato quando pessoas
mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos
para lograr fim comum (art. 1.363 do CC/1916; art. 981 do
novo CC).
(...)
Há que se emprestar à união efeitos jurídicos, aplicando-
se analogicamente a legislação infraconstitucional
referente às uniões estáveis.
(...)
A par de adotar esses mesmos fundamentos, que se
demonstram corretos, há que se acrescentar ainda, que as
providências já determinadas devem ser ratificadas por
este Corte, de vez que, embora ainda não exista uma
regulamentação concreta a respeito do tema sob exame, a
união homoafetiva constitui-se em questão altamente em
voga nos últimos tempos, notadamente em razão do aumento
crescente de demandas a esse respeito.
Assim sendo, perfeitamente viável se torna o atendimento
dos pedidos formulados pela Agravante. (TJPR, Agravo de
Instrumento nº 0404392-7, Rel: Mário Rau, 01/08/2007).


A decisão supra aponta o reconhecimento da união sem discussões
no tocante à sociedade de fato para partilha de bens, assevera não haver
amparo legal, todavia os fatos sociais necessitam de respostas e a via
judicial deve preocupar-se com tal, observando os princípios da
Constituição, para o bem de todos os cidadãos, entendendo a aplicação da
analogia consoante à união estável, merecendo a união homoafetiva respaldo
em suas pretensões. As outras duas decisões encontradas nesta Corte,
apontam discussões e respostas neste mesmo sentido, o que denota
significativa interessante.
Por último, apontamos neste item o que encontrou-se no TJ-SC,
relativo ao assunto, sendo duas decisão que se referem a inclusão em plano
de saúde decorrente da união homoafetiva, o que foi concedido em sede de
agravo de instrumento, bem como outro acórdão que diz respeito a não
suspensão de uma ação de reintegração de posse por conta de outra ação
relacionada a dissolução de sociedade de fato, o que não merece apreço
aqui, sendo interessante somente examinarmos o que denota a primeira,
contendo a seguinte ementa e considerações:


AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE
SOCIEDADE DE FATO - UNIÃO HOMOAFETIVA - TUTELA ANTECIPADA
NEGADA - RECLAMO ALMEJANDO O DEFERIMENTO DO PLEITO -
PRESSUPOSTOS CARACTERIZADOS - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA
PRESUMIDA - SÚPLICA ACOLHIDA POR MAIORIA.
Revelando Declaração de Convívio Marital, da Gerência de
Desenvolvimento Social, da Diretoria de Seguridade Social,
do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina
(IPESC), subscrita por duas testemunhas, e Declaração
individual de cidadão que há vida em comum, irrecusável na
espécie a verossimilhança e risco de dano irreparável ou
de difícil superação à saúde, autorizando o reconhecimento
da dependência econômica presumida, possível diante dos
princípios constitucionais da igualdade, dignidade da
pessoa humana e promoção do bem de todos,
independentemente de discriminação e preconceito.
Pertinente é a tutela recursal antecipada em ação
constitutiva, porque a relação jurídica exposta na inicial
não será criada, modificada ou extinta no ato decisório
liminar, a qual só poderá ocorrer quando da análise do
mérito na sentença. Logo, o que se antecipa é um dos
efeitos desta criação, modificação ou extinção, ostentando
nesse contexto o provimento judicial provisório
executividade, por enfeixar o resultado da transformação
jurídica operada. (TJSC, Agravo de Instrumento nº
2004.003533-0, Rel: Francisco Jose Rodrigues de Oliveira
Filho, 12/04/2005).


Reflete esta decisão o que já se demonstrou acima, consoante
aceitação entendendo haver real sociedade de fato, no caso dessas uniões e
deferimento em pedidos de plano de saúde, possuindo direito as pessoas que
vivenciam este tipo de união.
Findamos as asseverações neste item, concluindo que, conforme as
análises nos julgados destes Estados, amparo há para defesa dos direitos
homossexuais, evidente é, que óbices ainda ocorrem, todavia salientamos que
a balança vem pendendo de maneira significativa as pessoas que decorrem de
uma união homoafetiva, merecendo destaque o Estado do Rio Grande do Sul,
onde encontra-se maior número de decisões eu seu Tribunal relativo ao
assunto ventilado, sempre demonstrando fundamentações precisas para o
entendimento de aceitação, fazendo valer o que temos como argumento no
mundo jurídico e conseqüente aplicação dos princípios de nossa Carta Magna.

1.3 Região centro-oeste

Abordemos aqui as decisões dos Tribunais do Estado do Mato
Grosso do Sul com uma decisão concernente ao assunto, Goiás, uma e Tribunal
de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios também uma, não logrando
êxito a pesquisa no Estado do Mato Grosso. Os acórdãos referem-se a casos
de ação de cobrança, reconhecendo sociedade de fato, não demonstrando
melhor análise, outrossim, questão referente a inventário e bens, e,
discussão que diz respeito a plano de saúde, respectivamente.
Apresentemos a título de resultado de pesquisa, para demonstrar
a apreciação desta monta pelos Tribunais ora apontados, mas que não denotam
de avanço em um estudo acurado do assunto, para colocações importantes em
discussão relevante na eliminação da celeuma contida em face da
controvérsia.
A decisão encontrada no TJ-MS pontua o reconhecimento de uma
sociedade de fato, afirmando a questão do afeto, onde:

AÇÃO DE COBRANÇA – UNIÃO HOMOAFETIVA – RELAÇÃO EQUIVALENTE
A SOCIEDADE DE FATO – CONFUSÃO PATRIMONIAL – DÍVIDA
CONTRAÍDA EM BENEFÍCIO DA SOCIEDADE – RECURSO IMPROVIDO.
Não se pode exigir comprovante de pagamento de dívida
contraída entre as partes, porquanto estas tinham uma
relação baseada no afeto e confiança mútuos, equivalente a
uma celebração de contrato de sociedade de fato, e não
simplesmente negocial, em que o patrimônio de ambas
confundia-se e se obrigaram, mutuamente, a combinar seus
esforços pessoais e/ou recursos materiais para a obtenção
de fins comuns. (TJMS, Ação de Cobrança nº 2005.017442-
7/0000-00, Rel: Elpídio Helvécio Chaves Martins,
26/09/2006).


No TJ-GO, examinamos o que dispõe a ementa atinente a agravo de
instrumento referente a inventário, mas que não discute a união. Vejamos:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. RECONHECIMENTO JUDICIAL
DE UNIÃO HOMOAFETIVA. AUSÊNCIA. HABILITAÇÃO. INDEFERIMENTO
DO PEDIDO. É DE SE MANTER A DECISAO QUE INDEFERIU A
HABILITAÇÃO DE COMPANHEIRO NOS AUTOS DO INVENTÁRIO, ATÉ O
RECONHECIMENTO JUDICIAL DA UNIÃO HOMOAFETIVA, NADA
IMPEDINDO A RESERVA DE BENS, NOS TERMOS DO ART. 1.001 DO
COD. PROC. CIVIL. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO."
DECISÃO: "ACORDAM OS INTEGRANTES DA TERCEIRA TURMA
JULGADORA DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO EGREGIO TRIBUNAL DE
JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS, A UNANIMIDADE, EM CONHECER DO
RECURSO, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO
RELATOR." (TJGO, Agravo de Instrumento nº 200801127119,
Rel: João Waldeck Felix de Sousa, 10/06/2008).


No Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios,
encontramos decisão que diz respeito à antecipação de tutela, apontando
dependente na relação homoafetiva, buscando conhecimento, não decidindo a
questão da união homoafetiva, em sede do agravo instrumento proposto, não
prestando ampla discussão ao tema, deixando para sentença de mérito,
apontando desta feita na ementa e observação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. UNIÃO HOMOAFETIVA. DEPENDENTE.
I – Na hipótese de insucesso no feito principal, poderá a
agravante restituir-se posteriormente do associado.
Ademais, os autos deixam transparecer que o óbice à
inclusão do interessado no plano de saúde vem sendo criado
apenas pela GEAP, uma vez que, conforme se afirma na
petição inicial da ação de conhecimento, o segundo
agravado foi incluído como dependente do primeiro na
autarquia em que este trabalha.
II - A matéria, para perfeita elucidação, necessita de
dilação probatória, motivo pelo qual é razoável aguardar o
julgamento da causa.
III – Negou-se provimento. Unânime.
(...)
Por ocasião do exame do pedido de liminar, deixei
consignado que a exegese restritiva conferida à norma
regulamentar, no sentido de que somente podem ser
considerados companheiros pessoas de sexos diferentes, não
encontraria fomento no princípio da isonomia albergado na
Constituição Federal, que se sobrepõe a qualquer norma
estatutária, sendo injustificável, portanto, o tratamento
diferenciado de união homoafetiva da heterossexual.
(Agravo de Instrumento nº 20050020051079AGI, Rel: José
Divino de Oliveira, 1ª Turma Cível, julgado em 10/10/2005,
DJ 23/02/2006 p. 67).


Importante ressaltar somente neste item, o que se veiculou em
notícia[2] dada por uma juíza do Distrito Federal reconhecendo união
homossexual como família, onde um militar do Exército e um pintor de
paredes mantiveram durante 11 anos uma união homoafetiva. Eles moraram na
mesma casa e, segundo o pintor, viveram como casados. Agora, quase 15 anos
depois, a juíza Luciana Pimentel Garcia, da 1ª. Vara de Família, Órfãos e
Sucessões do Gama (cidade satélite do Distrito Federal), reconheceu que
eles formaram uma família. "Eles eram uma família, viviam uma união
homoafetiva", afirmou a juíza.
Está ocorrendo um processo de evolução no pensamento da
sociedade e do próprio Judiciário. Ela disse que a sociedade começa a
admitir a possibilidade de existirem uniões estáveis entre pessoas do mesmo
sexo. E acredita que, após essa mudança na sociedade, o Judiciário cada vez
mais garantirá os direitos de quem mantém uma união homoafetiva. O passo
seguinte às decisões judiciais favoráveis aos casais homossexuais, de
acordo com a juíza, será uma mudança na legislação. Cita a própria
experiência na Vara da Família para exemplificar essa mudança de
pensamento. Quando assumiu o posto, há seis anos, ela disse que recebeu um
processo semelhante ao julgado agora, em que as pessoas apenas pediam que
fossem reconhecidos como família. "Naquela época, indeferi, entendi que não
era possível", disse. Agora, apesar de a legislação ser a mesma, ela disse
que mudou de opinião e concluiu que o casal formado pelo pintor e pelo
militar era, de fato, uma família. A juíza acredita que a outra parte do
processo, a filha do militar, recorrerá contra a sua decisão ao Tribunal de
Justiça do Distrito Federal. Mas, se o tribunal confirmar que eles eram uma
família, o pintor poderá pedir o reconhecimento de direitos de cônjuge,
como pensão, já que o militar morreu.
Desta feita, concluímos com a evolução de pensamento que vem
sendo apresentado tanto nos Tribunais, bem como vimos acima com decisões
monocráticas, que se reportam paulatinamente a uma relativização no tocante
as uniões homoafetivas.

1.4 Região Norte e Nordeste

Versamos este item juntando as duas regiões aludidas por somente
termos conseguido três julgados que dizem respeito ao assunto tratado,
sendo um no Tribunal do Estado de Rondônia e outros dois no Tribunal do
Estado do Rio Grande do Norte respectivamente. Onde restaram infrutíferas a
pesquisa nos demais Estados dessas regiões.
No TJ-RO encontramos acórdão que não reconhece a união
homoafetiva, sendo incontestável sociedade de fato, aplicando a competência
da vara cível para apreciação, com partilha de bens, o que já se demonstra
pacífico. Vejamos as observações:


O fumus boni iuris se revela na impossibilidade jurídica,
em princípio, do pedido de reconhecimento e dissolução de
união estável no caso dos autos, em que houve convivência
homoafetiva. Considero que a hipótese é de dissolução de
sociedade de fato, com partilha de bens entre as sócias,
de acordo com as regras de direito obrigacional, de forma
que a ação, a meu ver, foi corretamente distribuída em uma
das varas cíveis desta Comarca (TJRO, Agravo de
Instrumento nº 100.001.2007.022017-3, Rel: Roosevelt
Queiroz Costa, 11/10/2007).


No TJ-RN, examinamos as duas decisões que se reportam ao não
reconhecimento de união entre pessoas do mesmo sexo, apontando respaldo no
artigo 226 da Constituiçao Federal, apontando incidência somente no direito
das obrigações, que tratam de assuntos de cunho patrimonial. Vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE HOMOAFETIVA.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. MATÉRIA DE ORDEM
PÚBLICA (CPC, ART. 111). RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, EM
QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO (CPC, ART. 113).
CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR QUE NÃO ALBERGA A UNIÃO
CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO
226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRETENSÃO DE CUNHO
PATRIMONIAL. INCIDÊNCIA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES.
COMPETÊNCIA DAS VARAS CÍVEIS NÃO ESPECIALIZADAS PARA O
PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA LIDE. PRECEDENTES DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE.
I – A incompetência em razão da matéria, por se constituir
em questão de interesse público, não se sujeita à
preclusão, podendo ser suscitada em qualquer tempo e grau
de jurisdição, a teor da norma inserta no artigo 113 do
Código de Processo Civil.
II – A despeito de ser merecedora de tutela estatal, a
união civil entre pessoas do mesmo sexo não configura
entidade familiar, conclusão tal que se extrai do próprio
Texto Constitucional (artigo 226, §§ 3º e 4º).
III – De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça (REsp 323370/RS; RESP 502995/RN), encampado por
esta Corte (Conflito Negativo de Competência nº 02.001241-
1; Agravo de Instrumento nº 2004.004301-5), ao tratar-se
de pretensão de cunho exclusivamente patrimonial e,
portanto, concernente ao direito obrigacional, a
competência para processá-la e julgá-la é das Varas Cíveis
não especializadas.
IV – Nulidade de todos os atos decisórios.


Apontamos não haver melhores considerações nas regiões abordadas
neste item, contendo decisões da mesma forma de outros Estados já debatidos
e com mais julgados, sendo estes últimos contrários de maneira
incontestável ao não reconhecimento das uniões homoafetivas, tratando
somente em caso de sociedade de fato e não como entidades familiares.
Concluímos os debates no conjunto de cada Tribunal de cada
Estado em todas regiões de nossa Federação, asseverando que a questão da
união homoafetiva é visível, mas não pacífica na jurisprudência pátria,
podendo afirmar que questões como sociedade de fato, reconhecimento e
dissolução, bem como pensão previdênciária e inclusão de companheiro em
plano de saúde, demonstram certo consenso, mesmo havendo óbices a esses
casos. O difícil é a observação empírica denotada por vezes em decisões de
alguns julgadores, que não demonstram avanço no pensamento jurídico e
aspecto futurista, mesmo sabendo das necessidades e problematização
palpitante a serem estudadas.
Ressaltamos algumas decisões que são de grande valia a abertura
de precedentes aos que necessitam da tutela jurisdicional para a satisfação
de seus direitos, já que as propostas continuam nas mãos de nossos
legisladores, reportando assim, respostas em nossos Tribunais, que
concentram inteligência na busca da hermenêutica, merecendo destaque os
acódãos que analisamos nas regiões sul e sudeste, com aplicação analógica
da união estável, valorização afetiva e fundamentação dos princípios da
igualdade e dignidade da pessoa humana. Quem sabe assim poderemos encontrar
adiante respostas condizentes com a realidade em que se encontra a situação
e consenso por parte dos julgadores.
Adiante iremos examinar o que se encontra nos Tribunais Federais
de nosso país, fazendo pontuações do que vem se decidindo no Supremo
Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
2 Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça

Tracemos nesse item o que se veicula acerca do assunto no
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça apontando notícias
e julgados veiculadas em apreciações destes Tribunais respectivamente.
Veiculou-se no dia 31 de Julho de 2008 a notícia no site do
Supremo Tribunal Federal, titulada: 2º semestre: Temas sociais como a união
homoafetiva e o aborto em discussão no Plenário[3]. A questão da união
homoafetiva é debatida na Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 132, proposta pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio
Cabral, em março deste ano, como já apontamos no item 2.4.3. Peticionado
por ele, para que o STF aplique o regime jurídico das uniões estáveis,
previsto no artigo 1.723 do Código Civil, às uniões homoafetivas de
funcionários públicos civis do estado.
Cabral quer que os mesmos direitos dados a casais heterossexuais
sejam dados aos casais homossexuais em relação a dispositivos do Estatuto
dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro que tratam sobre
concessão de licença, Previdência e assistência (incisos II e V do artigo
19 e artigo 33 do Decreto-Lei 220/75).
O assunto como dado na notícia está para ser discutido, se
veiculou e certamente uma posição será colocada, bem como já se apreciou em
decisões como a do Ministro Celso de Melo como relator, julgada em
03/02/2006, publicação DJ 09/02/2006, PP-00006, RDDP n. 37, 2006, p. 174-
176, RCJ v. 20, n. 128, 2006, p. 53-60, com a seguinte ementa:


EMENTA: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA
RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO
PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO
DE TAIS UNIÕES COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA.
ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº
9.278/96. NORMA LEGAL DERROGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DO
ART. 1.723 DO NOVO CÓDIGO CIVIL (2002), QUE NÃO FOI OBJETO
DE IMPUGNAÇÃO NESTA SEDE DE CONTROLE ABSTRATO.
INVIABILIDADE, POR TAL RAZÃO, DA AÇÃO DIRETA.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, DE OUTRO LADO, DE SE PROCEDER À
FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
ORIGINÁRIAS (CF, ART. 226, § 3º, NO CASO). DOUTRINA.
JURISPRUDÊNCIA (STF). NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE DISCUTIR
O TEMA DAS UNIÕES ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS, INCLUSIVE PARA
EFEITO DE SUA SUBSUNÇÃO AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR:
MATÉRIA A SER VEICULADA EM SEDE DE ADPF?


Decidiu-se inviável a presente ação direta, por impugnar norma
legal já revogada no caso o art. 1º da Lei nº 9.278/96, derrogada em face
da superveniência do novo Código Civil, cujo art. 1.723, ao disciplinar o
tema da união estável, reproduziu, em seus aspectos essenciais, o mesmo
conteúdo normativo inscrito no ora impugnado. Todavia considerou o que
dispõe o art. 1.723 do Código Civil como relevantíssima tese pertinente ao
reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis homoafetivas,
denotando pontuações interessantes ao assunto, como apontado:


Não obstante as razões de ordem estritamente formal, que
tornam insuscetível de conhecimento a presente ação
direta, mas considerando a extrema importância jurídico-
social da matéria - cuja apreciação talvez pudesse
viabilizar-se em sede de argüição de descumprimento de
preceito fundamental -, cumpre registrar, quanto à tese
sustentada pelas entidades autoras, que o magistério da
doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva,
utilizando-se da analogia e invocando princípios
fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da
liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do
pluralismo, da intimidade, da não-discriminação e da busca
da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto
significado de que se revestem tanto o reconhecimento do
direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado,
quanto à proclamação da legitimidade ético-jurídica da
união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em
ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros
homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito
e na esfera das relações sociais. Essa visão do tema, que
tem a virtude de superar, neste início de terceiro
milênio, incompreensíveis resistências sociais e
institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas
inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente
enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão
significativas questões tem colocado em evidência, com
absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro
estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas.


Apontou de forma interessante a notável lição ministrada pela
eminente Desembargadora MARIA BERENICE DIAS ("União Homossexual: O
Preconceito & a Justiça", p. 71/83 e p. 85/99, 97, 3ª ed., 2006, Livraria
do Advogado Editora), cujas reflexões sobre o tema merecem especial
destaque:


"A Constituição outorgou especial proteção à família,
independentemente da celebração do casamento, bem como às
famílias monoparentais. Mas a família não se define
exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma
mulher ou da convivência dos ascendentes com seus
descendentes. Também o convívio de pessoas do mesmo sexo
ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem
conotação sexual, cabe ser reconhecido como entidade
familiar. A prole ou a capacidade procriativa não são
essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a
proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de
família às relações homoafetivas. Presentes os requisitos
de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se
concederem os mesmos direitos e se imporem iguais
obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham
idênticas características. Enquanto a lei não acompanha a
evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a
evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos
os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades.
Posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes
injustiças. Descabe confundir questões jurídicas com
questões de caráter moral ou de conteúdo meramente
religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a
Justiça ao emprestar juridicidade às uniões
extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independência e
coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. Ambas
são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento
amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existência de um
gênero de união estável que comporta mais de uma espécie:
união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva.
Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar.
Havendo convivência duradoura, pública e contínua entre
duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição
de família, mister reconhecer a existência de uma união
estável. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus à
mesma proteção. Ao menos até que o legislador regulamente
as uniões homoafetivas - como já fez a maioria dos países
do mundo civilizado -, incumbe ao Judiciário emprestar-
lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que
merecem as demais relações afetivas. Essa é a missão
fundamental da jurisprudência, que necessita desempenhar
seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos
da sociedade. (...)."

Outrossim, apontou no caso ventilado, um julgamento emanado do
E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e do E. Tribunal
Regional Federal da 4ª Região que destaca a aplicação dos princípios da
dignidade da pessoa humana e igualdade, como já bem salientados no
desenvolver de nosso trabalho, onde:


"Relação homoerótica - União estável - Aplicação dos
princípios constitucionais da dignidade humana e da
igualdade - Analogia - Princípios gerais do direito -
Visão abrangente das entidades familiares - Regras de
inclusão (...) - Inteligência dos arts. 1.723, 1.725 e
1.658 do Código Civil de 2002 - Precedentes
jurisprudenciais. Constitui união estável a relação fática
entre duas mulheres, configurada na convivência pública,
contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituir verdadeira família, observados os deveres de
lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os
preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os
princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da
igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do
direito, além da contemporânea modelagem das entidades
familiares em sistema aberto argamassado em regras de
inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se
a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial.
Apelações desprovidas." (Apelação Cível 70005488812, Rel.
Des. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7ª Câmara Civil -
grifei) "(...)


É de se salientar a posição do Ministro Celso de Melo no aludido
julgado, que mostra avanço e preocupação com o assunto, com um
posicionamento favorável a união homoafetiva, de grande valia para a busca
do reconhecimento dessas uniões, com base nesse e em outros julgados que
encontramos durante o desenvolver de nossas asseverações.
Todavia, há também posições nesta Corte desfavoráveis a união
homoafetiva, bem como encontra-se no recurso extraordinário 406837 / SP -
SÃO PAULO, tendo como Relator o Ministro Eros Grau, com julgamento em
23/02/2005, publicação DJ 31/03/2005 PP-00078, no que tange a pretensão de
ver aplicada à hipótese destes autos – pagamento de pensão estatutária em
virtude de união homossexual – o disposto no artigo 226, § 3º, da
Constituição do Brasil, onde afirma em sua decisão que:


Este preceito, embora represente avanço na esfera do
direito social, somente reconhece como entidade familiar,
para efeito de proteção do Estado, a união estável entre o
homem e a mulher, desde que entre esses não se verifique
nenhum impedimento legal à conversão dessa união em
casamento.


Analisando a Corte do Superior de Tribunal de Justiça, apontamos
primeiramente uma notícia ventilada no dia 30/05/2008, que concerne a um
julgamento de união homoafetiva, que encontrava-se até a data empatado, a
notícia titulada como: STJ vai julgar o caso de união estável entre
homossexuais[4]. Aduzia a informação que o Superior Tribunal de Justiça vai
julgar os direitos de um casal homossexual com o entendimento de Direito de
Família. Os casos anteriores foram analisados dentro do Direito
Patrimonial. A Quarta Turma do STJ vai apreciar um casal formado por um
agrônomo brasileiro e um professor canadense que buscam a declaração de
união estável com o objetivo de obter visto permanente no Brasil.
Segundo o relator, Ministro Pádua Ribeiro e outros ministros a
legislação brasileira não traz nenhuma proibição ao reconhecimento de união
estável entre pessoas do mesmo sexo. Mas, para os Ministros Fernando
Gonçalves e Aldir Passarinho Junior a Constituição Federal só considera
união estável formada por homem e mulher. O impasse foi definido pelo
Ministro que entrou na vaga deixada com o falecimento do Ministro Hélio
Quaglia Barbosa. Ministro este que já tomou posse em junho de 2008, Luís
Felipe Salomão, onde ilustramos a notícia da decisão, do dia 02/09/2008,
com o título: STJ reconhece possibilidade jurídica de discutir ação sobre
união homoafetiva[5]. Trazendo a informação que por 3 votos a 2, a Quarta
Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a possibilidade
jurídica do pedido de reconhecimento da união estável entre homossexuais e
determinou que a Justiça Fluminense retome o julgamento da ação envolvendo
o agrônomo brasileiro Antônio Carlos Silva e o canadense Brent James
Townsend, que foi extinta sem análise do mérito. Foi a primeira vez que o
STJ analisou os direitos de um casal homossexual com o entendimento de
Direito de Família e não do Direito Patrimonial. Com o voto desempate do
Ministro Luís Felipe Salomão, a Turma, por maioria, afastou o impedimento
jurídico para que o mérito do pedido de reconhecimento seja analisado em
primeira instância. Luís Felipe Salomão acompanhou o entendimento do
relator ressaltando, em seu voto, que a impossibilidade jurídica de um
pedido só ocorre quando há expressa proibição legal e, no caso em questão,
não existe nenhuma vedação para o prosseguimento da demanda que busca o
reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.
O casal entrou com ação de reconhecimento da união na 4ª Vara de
Família de São Gonçalo (RJ) alegando que eles vivem juntos há quase 20 anos
de forma duradoura, contínua e pública. O pedido foi negado e o processo
extinto sem julgamento do mérito. Eles recorreram ao Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro (TJ-RJ), que também rejeitou a proposta por entender que não
há previsão legal para tal hipótese na legislação brasileira. Legalmente
casados no Canadá, o casal busca a declaração de união estável com o
objetivo de obter visto permanente para o canadense, de modo que os dois
possam morar definitivamente no Brasil. Diante de mais uma derrota, eles
recorreram ao STJ, onde o julgamento estava empatado. Os Ministros Pádua
Ribeiro (relator) e Massami Uyeda votaram a favor do pedido por entender
que a legislação brasileira não traz nenhuma proibição ao reconhecimento de
união estável entre pessoas do mesmo sexo. Os Ministros Fernando Gonçalves
e Aldir Passarinho Junior negaram o recurso por entender que a Constituição
Federal só considera como união estável a relação entre homem e mulher como
entidade familiar. O Ministro Luís Felipe Salomão também ressaltou que o
legislador, caso desejasse, poderia utilizar expressão restritiva de modo a
impedir que a união entre pessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente
excluída da abrangência legal, mas não procedeu dessa maneira. Ele concluiu
seu voto destacando que o STJ não julgou a procedência ou improcedência da
ação – ou seja, não discutiu a legalidade ou não da união estável entre
homossexuais –, mas apenas a possibilidade jurídica do pedido. O mérito
será julgado pela Justiça fluminense. O recurso encontra-se em segredo de
justiça, não aduzindo maior profundidade nas considerações, somente
apontando a certidão de julgamento da quarta turma, possuindo o nº de
registro 2006/0034525-4 REsp 820475 / RJ, com pauta e julgamento no dia
02/09/2008, vejamos:


CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2006/0034525-4 REsp 820475 / RJ
Números Origem: 20040040422509 200500118636
PAUTA: 02/09/2008 JULGADO: 02/09/2008
SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator: Exmo. Sr. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO
Relator para Acórdão: Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro FERNANDO
GONÇALVES
Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. FERNANDO
HENRIQUE OLIVEIRA DE MACEDO
Secretária: Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: A C S E OUTRO
ADVOGADO: EDUARDO COLUCCINI CORDEIRO
ASSUNTO: Civil - Família -União Estável
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). EDUARDO COLUCCINI CORDEIRO, pela parte RECORRENTE:
A. C. S.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o
processo em epígrafe na sessão realizada nesta data,
proferiu a seguinte decisão:
Renovando-se o julgamento, após o voto-vista do Sr.
Ministro Luís Felipe Salomão, acompanhando o voto do Sr.
Ministro Relator, a Turma, por maioria, conheceu do
recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator, vencidos os Srs. Ministros
Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior. Lavrará o
acórdão o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão. Não
participaram do julgamento os Srs. Ministros João Otávio
de Noronha e Carlos Mathias (art. 162, § 2º do RISTJ).
Brasília, 02 de setembro de 2008.


No que tange a consideração da união estável formada apenas por
homem e mulher, pontuamos um julgado do Ministro Fernando Gonçalves, que
reforça seu posicionamento do não reconhecimento, no recurso especial
2002/0174503-5, na data do dia 26/04/2005, com publicação DJ 16/05/2005
PG:00353, onde aduz a ementa:


DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE
DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. COMPETÊNCIA.
VARA CÍVEL. EXISTÊNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA
E RESPONSABILIDADE. IRRELEVÂNCIA.
1. A primeira condição que se impõe à existência da união
estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais
juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela
união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja
dissolução assume contornos econômicos, resultantes da
divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das
Obrigações.
(...)
3. Neste caso, porque não violados os dispositivos
invocados - arts. 1º e 9º da Lei 9.278 de 1996, a
homologação está afeta à vara cível e não à vara de
família.
4. Recurso especial não conhecido.

Na decisão ora aludida, o Ministro Fernando Gonçalves, aponta a
inexistência da união homoafetiva, destacando que apenas como forma
jurídica aceita-se a união referente a dualidade de sexos, onde a
homossexual configura apenas como sociedade de fato, asseverando como
competente a vara cível e não a da família, atinentes a questões que
reflitam aspectos patrimoniais.
No mesmo sentido a referida Corte em recurso especial
2001/0056835-9, tendo como relator o Ministro Barros Monteiro, na data de
julgamento 14/12/2004, publicação DJ 14/03/2005 PG: 00340, apontando a vara
cível como a competente, e não a de família, onde:

COMPETÊNCIA. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE
SOCIEDADE DE FATO, CUMULADA COM DIVISÃO DE PATRIMÔNIO.
INEXISTÊNCIA DE DISCUSSÃO ACERCA DE DIREITOS ORIUNDOS DO
DIREITO DE FAMÍLIA. COMPETÊNCIA DA VARA CÍVEL.
Tratando-se de pedido de cunho exclusivamente patrimonial
e, portanto, relativo ao direito obrigacional tão-somente,
a competência para processá-lo e julgá-lo é de uma das
Varas Cíveis.
Recurso especial conhecido e provido.


Apontamos mais uma vez, uma decisão do Superior Tribunal de
Justiça, onde este reconhece a inscrição de homossexuais no regime
previdenciário como dependentes, mas não equipara a convivência homoafetiva
com o casamento, nem mesmo união estável. Julgado este de recurso especial
nº 413.198 - RS (2002/0013749-5), tendo como relator o Ministro Hamilton
Carvalhido, na data 30/05/2008, e publicação no dia 11/06/2008, onde
exminamos à ementa e ponto destacado:


"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. NORMAS
CONSTITUCIONAIS. CF, ART. 226, § 3º. INTEGRAÇÃO.
HOMOSSEXUAIS. INSCRIÇÃO DE COMPANHEIROS HOMOSSEXUAIS COMO
DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA
PARA O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE.
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. TITULARIDADE DO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AMPLITUDE DA LIMINAR.
ABRANGÊNCIA NACIONAL. LEI Nº 7.347/85, ART. 16, COM A
REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.494/97.
(...)
2. É possível a abrangência de dependente do mesmo sexo no
conceito de companheiro previsto no art. 226, § 3º, da
Constituição Federal, frente à Previdência Social, para
que o homossexual que comprovadamente vive em dependência
de outro não fique relegado à miséria após a morte de quem
lhe provia os meios de subsistência.
(...)
No entanto, nem mesmo a hipótese vertente implicaria uma
interpretação constitucional, porque não se está sequer
admitindo a existência de uma 'união estável'. A
interpretação, o preenchimento da lacuna, está a nível
infraconstitucional. In casu, não se pretende equiparar a
convivência homossexual ao casamento. Não se pretende
sequer reconhecer a união estável de homossexuais. O que
se está fazendo é uma integração do conceito de
'companheiro' frente à Previdência Social, para que o
homossexual que comprovadamente vive em dependência de
outro possa ter o amparo previsto em lei exatamente, para
que a pessoa que perde sua fonte de subsistência com a
morte do segurado não fique relegada à miséria. (...)"

Após pontuações desta Corte desfavoráveis, denotamos uma
relativização encontrada no recurso especial nº 988.289 - RS (2007/0221531-
4), tendo como relator o Ministro Paulo Gallotti, com data de julgamento em
31/10/2007 e publicação em 06/11/2007, onde:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. UNIÃO HOMOAFETIVA.
ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA.
A sociedade de fato estabelecida entre homossexuais merece
tratamento isonômico ao dispensado às uniões
heterossexuais em respeito aos princípios constitucionais
da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o da
promoção do bem de todos sem preconceito ou
discriminação".
(...)
"Poucas, quase inexistentes, são as vozes do mundo
jurídico nacional que negam o direito do companheiro à
pensão derivada de união homossexual. Reflexões a partir
da inescondível realidade, abalizadas nos axiomas eleitos
pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição Federal
de 1988, fizeram superar óbices, muitos deles apoiados
apenas em preconceitos, à igualação em direitos e deveres
de todas as relações humanas não-parentais fomentadas por
laços afetivos, qual fosse o gênero dos indivíduos
envolvidos. Os vínculos homoafetivos, em homenagem aos
princípios da igualdade, dignidade e da defesa da unidade
familiar, todos de estatura constitucional, passaram a
obter o mesmo tratamento daqueles das relações
heterossexuais.


Ultimamos as altercações, após suscitarmos notícias e julgados
concernentes ao Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça,
observando que a questão é visível e comporta decisões importantes e
divergentes, onde mostra-se por vezes a preocupação dada ao assunto,
apontando asseverações favoráveis ao vínculo nas uniões homoafetivas, mas
por vezes denota-se o não reconhecimento dessas uniões, pontuando somente o
reconhecimento da configuração de uma sociedade de fato, abordando somente
assuntos patrimoniais e previdenciários.
Todavia, é salientada em alguns julgados a relevância dos
Princípios da Igualdade, da Dignidade da Pessoa Humana, bem como a promoção
do bem de todos sem preconceito ou discriminação. Consideramos essas
deliberações de grande avanço para o reconhecimento da união homoafetiva,
analisados concomitantemente com os vários aspectos estudados, desde a
construção sexual, avanço no novo conceito de família, fundamentado no
afeto, outrossim aos projetos de Lei que tramitam em nosso Congresso
Nacional, juntamente com os precedentes apontados em nossos Tribunais,
visto assim, nas Cortes do STF e STJ.

3 O Senso Comum Teórico dos Juristas e a Relativização em Aceitação por
parte dos Julgadores

Após as análises apresentadas neste capítulo, apontemos o óbice
que encontra o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade
familiar, bem como o que demonstra aceitação, considerado como
relativização na busca de tais direitos.
Consoante a recusa por parte de alguns julgadores, que se
denotou na pesquisa jurisprudencial pontuada, podemos denominar esta como
"senso comum teórico dos juristas", entendido por Warat (1994, p. 13) de
uma maneira geral, a expressão designa as condições implícitas de produção,
circulação e consumo das verdades nas diferentes práticas de enunciação e
escritura do Direito. Trata-se de um neologismo proposto para que se possa
contar com um conceito operacional que sirva para mencionar a dimensão
ideológica das verdades jurídicas.
A idéia do senso comum teórico dos juristas, é vista em face dos
Nobres Julgadores como crítica, apontando eles reprodução literária da lei,
não havendo aplicação futurista, na busca de um aprofundamento jurídico,
traçando assim parâmetros de discriminação e preconceitos denotados em suas
decisões.
Importante ressaltar o que pontua Warat (1994, p. 13 e 14) a
respeito do assunto:


Nas atividades cotidianas – teóricas, práticas e
acadêmicas – os juristas encontram-se fortemente
influenciados por uma constelação de representações,
imagens, pré-conceitos, crenças, ficções, hábitos de
censura enunciativa, metáforas, estereótipos e normas
éticas que governam e discplinam anonimamente seus atos de
decisão e enunciação. Pode-se dizer que estamos diante de
um protocolo de enunciação sem interstícios. Um máximo de
convenções linguísticas que encontramos já prontas em nós
quando precisamos falar espontaneamente para reificar o
mundo compensar a ciência jurídica de sua carência.
Visões, fetiches, lembranças, idéias dispersas,
neutralizações que beiram as fronteiras das palavras antes
que elas se tornem audíveis e visíveis, mas que regulam o
discursso, mostram alguns dos componentes chaves para
aproximar-nos da idéia do "senso comum teórico dos
juristas".


A observação empírica reproduzida nas decisões, bem como através
de preconceitos e outras tantas barreiras apontadas acima pelo autor,
apresentam-se como óbice para o reconhecimento das uniões homoafetivas como
entidade familiar.
Warat (2003, p. 15) leciona que, resumindo: os juristas contam
com um emaranhado de costumes intelectuais que são aceitos como verdades de
princípios para ocultar o componente político da investigação de verdades.
Por conseguinte se canonizam certas imagens e crenças para preservar o
segredo que escondem as verdades. O senso comum teórico dos juristas é o
lugar do secreto. As representações que o integram pulverizam nossa
compreensão do fato de que a história das verdades jurídicas é inseparável
(até o momento) da história do poder.
Todavia, contrário ao entendimento do senso comum teórico,
ressaltamos a relativização no tocante ao assunto debatido, pontuando
julgados a favor da união homoafetiva como já vimos, denotando aplicação de
nosso ordenamento jurídico da maneira de não discriminação e aceitação
dessas uniões, fundamentadas nos princípios consagrados em nossa Carta
Magna, bem como as observações apontadas concernentes ao novo conceito de
família, gerado por conta da mutação social e a construção da sexualidade
conforme o momento histórico que vive uma sociedade, devendo o Direito
estar atento ao dinamismo social, entendendo a família fundamentada no
afeto, assim é a inteligência das observações explanadas no julgado do TJRS
em sede de apelação cível, de nº 70021637145, tendo como relator o
Desembargador Rui Portanova, 13/12/2007, já referido acima que denota
compreensão interessante onde:


Na aplicação dos princípios gerais do direito a uniões
homossexuais se vê protegida, pelo primado da dignidade da
pessoa humana e do direito de cada um exercer com
plenitude aquilo que é próprio de sua condição. Somente
dessa forma se cumprirá à risca, o comando constitucional
da não discriminação por sexo.
A análise dos costumes não pode discrepar do projeto de
uma sociedade que se pretende democrática, pluralista e
que repudia a intolerância e o preconceito. Pouco importa
se a relação é hétero ou homossexual. Importa que a troca
ou o compartilhamento de afeto, de sentimento, de carinho
e de ternura entre duas pessoas humanas são valores
sociais positivos e merecem proteção jurídica.
Reconhecimento de que a união de pessoas do mesmo sexo,
geram as mesmas conseqüências previstas na união estável.
Negar esse direito às pessoas por causa da condição e
orientação homossexual é limitar em dignidade a pessoa que
são.
(...)
Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da união
estável (art. 1.723 do CC) e demonstrada a separação de
fato do convivente casado, de rigor o reconhecimento da
união estável homossexual, em face dos princípios
constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser
humano.
(...)
Há quem sustente a inaplicabilidade da lei da união
estável às relações homossexuais em face da necessidade de
que os sujeitos da uniões estáveis terem diversidade de
sexo. Também, o texto constitucional do § 3º, do artigo
226, faria restrição aos sujeitos: homem e mulher.
Mas o próprio texto constitucional põe como princípio
norteador e balizador do sistema o respeito à dignidade
humana.
Para além do texto legal, importa o princípio que ilumina
o texto. Por isso é preciso dizer em alto e bom som: a
pessoa homossexual é pessoa. E como tal merece a proteção
que a ordem jurídica confere as pessoas heterossexuais em
situações análogas.


De bom alvitre ressaltar, não poderíamos olvidar o que asseverou
nossa Corte Suprema no que tange ao assunto, pontuando com o Ministro Celso
de Melo, como já apontado no item 4.2, que:


(...) cumpre registrar, quanto à tese sustentada pelas
entidades autoras, que o magistério da doutrina, apoiando-
se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da
analogia e invocando princípios fundamentais (como os da
dignidade da pessoa humana, da liberdade, da
autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da
intimidade, da não-discriminação e da busca da
felicidade), tem revelado admirável percepção do alto
significado de que se revestem tanto o reconhecimento do
direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado,
quanto à proclamação da legitimidade ético-jurídica da
união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em
ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros
homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito
e na esfera das relações sociais. Essa visão do tema, que
tem a virtude de superar, neste início de terceiro
milênio, incompreensíveis resistências sociais e
institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas
inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente
enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão
significativas questões tem colocado em evidência, com
absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro
estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas.
Neste diapasão, verificamos que a celeuma contida nesses debates
não encontra-se pacífica em uma posição, sendo claramente divergente, onde
por um lado o senso comum teórico dos juristas é visto como óbice ao
reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, tendo
eles pensamentos pré-estabelecidos e imutáveis, todavia, de outra banda, a
relativização demonstrada nos julgados e apresentados no desenvolver das
explanações denota avanço e colocações interessantes em julgados atuais,
fundamentados na doutrina, nova visão da família e nos princípios
consagrados em nossa Lei Maior.
Para tal busca ser efetivada, necessita-se da eliminação da
observação empírica dos julgadores que que no entender de Wolkmer (2003, p.
173) os métodos interpretativos, ao lado da dogmática jurídica, formam uma
combinatória de princípios e conceitos que servem como diretrizes retóricas
para o raciocínio dos juristas.
Assim possamos encontrar efetividade em aplicação de nossos
princípios constitucionais, bem como analisar a valorização do afeto,
consequentemente a evolução no conceito de família, para aceitação de tais
uniões encontrando respostas em nossos Tribunais, efetivadas em nossa
jurisprudência pátria, por não termos específica legislação que as
protejam. Consoante aos acórdãos, apresentemos o que leciona Wolkmer (2003,
p. 191), onde:


A jurisprudência resulta ser o meio para atualizar novos
códigos e leis, para que não padeçam o processo nefasto da
materialização legislativa, ou seja, para que o Direito
não se transforme no círculo rígido que oprime a
sociedade, impedindo-a de se desenvolver na procura do bem
comum.


Demonstra-se na asserção aludida a importância do papel da
jurisprudência para o acompanhamento no dinamismo da sociedade, o que já
foi observado nos parâmetros ressaltados neste capítulo, concernente a
relativização por parte dos julgadores de nossa Federação, tanto nos
Tribunais Estaduais, como nos Federais, mesmo que encontrado impedimentos a
tal reivindicação.
Existem vários fatores que pendem a balança para os que
pretendem auferir tais direitos, como afirma Fachin (2003. p. 310) que na
elasticidade que o espaço jurídico principiológico propicia, a
jurisprudência reafirma seu papel de construção e põe em relevo o direito
de sumular. Na história, disso fornece elemento o abrandamento dos rigores
do reconhecimento, passando da rigidez do sistema à mitigação dos critérios
de perfilhação.
Sem olvidar devemos mais uma vez nos reportarmos a família,
onde:


O valor socioafetivo da família, uma realidade de
existência. Ela se "bonifica" com o transcorrer do tempo,
não é um dado, e sim um construído. Se o vínculo genético
é um dado, a posse de estado é um construído. Viver
juntos, sem liame jurídico prévio, o que mantém essa
condição é ser possuidor de um estado. FACHIN (2003, p.
320 e 321).


Salientamos consoante as asseverações expostas neste trabalho,
que a união homoafetiva merece respaldo, por possuir base nos princípios
consagrados em nossa Carta Magna, bem como visto a sexualidade como uma
construção social, sendo ela constituinte do sujeito, que necessita da
satisfação de suas necessidades humanas, na busca da tão sonhada família
que é reivindicada por todos, analisando também os fenômenos socias e as
mutações decorrentes dos acontecimentos, ressaltando a valorização do afeto
como fundamento, observando dessa forma um novo conceito de família que não
deve ser considerado de forma imutável e sim reconhecer que este se altera
de acordo com a convivência da agremiação geral.
Há que se destacar que, mesmo sem a aprovação dos projetos de
lei que concernem ao assunto, tudo o que foi explanado denota solidificação
ao requerido reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar,
sendo que, encontramos somente reflexo a abordagem em nossos Tribunais,
tendo em nossa jurisprudência posicionamentos os mais diversos, onde
ressaltamos o senso comum teórico dos juristas, entendido como óbice ao não
reconhecimento, analisado como crítica aos Nobres Julgadores que, de certa
forma como examinado, é considerado o lugar do secreto, estando eles
agregados a costumes que se tornam verdades de princípios, tendo afastado o
aprofundamento em novos fenômenos, a exemplo dessas uniões.
No entanto, a relativização é visível em alguns acórdãos e
julgadores, sendo de grande valia a um avanço no que tange ao
reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares,
apresentado nesta revisão jurisprudencial através da pesquisa nos julgados
de todos os Tribunais Estaduais e Federais de nossa Federação.


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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3 ed. rev.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo
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[1] FACHIN, Luiz Edson, 2003, p. 322.
[2] Informação retirada da matéria União homossexual é reconhecida por
juíza no DF como família. Disponível em
http://www.estadao.com.br/vidae/not_vid217409,0.htm. Acesso em 11/08/2008.
[3] Informação retirada da matéria 2º semestre: Temas sociais como a união
homoafetiva e o aborto em discussão no Plenário. Disponível em
http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=93857.
Acesso em 10/08/2008.
[4] Informação retirada da matéria: STJ vai julgar o caso de união estável
entre homossexuais. Disponível em
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.estilo=0&tmp.area
=448&tmp.texto=87721. Acesso em 25/07/08.
[5] Informação retirada da matéria: STJ reconhece possibilidade jurídica de
discutir ação sobre união homoafetiva. Disponível em
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.text
o=88990. Acesso em 03/09/2008.
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