A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E A PUBLICIDADE ENGANOSA NA PERSPECTIVA DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Fernando Rangel Alvarez dos Santos[1]
Palavras-chave: liberdade de informação; publicidade enganosa; consumidor;
Autorregulamentação; e pessoa humana.
Torna-se cada vez mais relevante o papel que a informação e a sua
veiculação assumem na contemporaneidade. Neste contexto, surge o conflito
entre a liberdade pública expressa no direito à informação, e, no âmbito do
Direito do Consumidor, na perspectiva dos direitos fundamentais, a
repressão à publicidade abusiva e enganosa.
O presente estudo tem por objetivos identificar a limitação entre a
liberdade de informação e a proteção do consumidor contra publicidade
abusiva e enganosa, considerando a atuação do Conselho Nacional de
Autorregulamentação Publicitária - CONAR na sua repressão aos anúncios, sob
a perspectiva da dignidade da pessoa humana[2].
No que tange ao conflito acima mencionado[3], partir-se-á das imposições de
limites estabelecidas aos anúncios publicitários, principalmente, a
sustação de anúncios, comparando-os com a perspectiva do Poder Judiciário
na repressão a este tipo de prática abusiva. Analisaremos o controle
privado da veiculação da informação feito pelo CONAR, considerando a
perspectiva do consumidor e sua desigualdade em relação ao fornecedor.
A liberdade de informação, elevada ao patamar de direito fundamental, deve
ser observada como um obstáculo à interferência no Estado Democrático de
Direito. Por encontrar na Constituição da República, tanto liberdade de
informação e de livre manifestação, como a defesa do consumidor na
categoria dos direitos fundamentais, há que se sopesar o princípio e o
direito. Para tutelar com eficácia maior a referida proteção, o Poder
Legislativo elaborou um sistema de defesa do consumidor, cuja concepção
jurídica foi desenvolvida como sistema aberto que perpassa por todas as
áreas do Direito, sem que haja predominância de outro segmento do Direito,
que não a defesa do consumidor[4]. Neste arcabouço jurídico encontra-se uma
limitação imposta à liberdade de informação, a repressão à publicidade
enganosa e abusiva,[5] cujo intuito é somente o de proteger o consumidor.
No sistema de controle da publicidade, o Brasil adotou uma fórmula mista,
ou seja, permitindo que os abusos possam ser analisados tanto pelo Poder
Judiciário, como também por uma entidade privada composta por técnicos da
área de publicidade que tem poder de fazer a repressão às práticas
indevidas e prejudiciais ao consumidor, o CONAR. Tal entidade instituiu um
código de ética que impõe penalidades, por vezes, até severas ao
anunciantes de peças publicitárias. Há que se destacar que a proteção
estatal conferida pelo Código de Defesa e Proteção do Consumidor - CDC é
muito mais ampla, ou seja, coibindo as condutas de publicidade enganosa e
abusiva (tipificando-as inclusive na esfera penal), como também impondo o
dever de o fornecedor prestar a informação clara e precisa.
A publicidade[6] não é considerada isoladamente como manifestação do
pensamento, ou seja, está limitada pelos princípios éticos estabelecidos no
Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, como também pela
proteção legal do CDC que é mais ampla. A proteção constitucional da
publicidade está conectada aos princípios da Ordem Econômica, mormente no
que tange à livre iniciativa, nos termos do art. 170,V da Carta Magna.
Contudo, as mensagens publicitárias, cujo intuito é vender produtos e
serviços, carecem das limitações, sopesa-se assim o direito à informação -
como já mencionado, clara e precisa - e a mensagem voltada à venda.
Insere-se no conflito entre a liberdade e repressão da publicidade, a
ponderação de valores, ressaltando que quem exerce a regulamentação
encontra-se no âmbito privado. Percebe-se que a repressão aos abusos, que
envolvem diretamente a parte menos favorecida na relação de consumo, vem,
sensivelmente, diminuindo[7], refletida na punição aos anunciantes que
praticam a infração de publicidade indevida (enganosa ou abusiva) nas suas
várias classificações[8] publicitárias, isto é, a sustação de anúncios, que
teve, proporcionalmente, sua quantidade reduzida.
Os resultados que almejamos alcançar neste estudo, partindo do objetivo
pretendido, são os seguintes:
perceber se a diminuição das sustações de anúncios refletem um ação mais
efetiva do Estado por meio do Poder Judiciário, ou pela repressão praticada
pela autorregulamentação privada;
constatar se a diminuição percebida reflete maior liberalidade da
regulamentação privada em relação ao que era praticado anteriormente;
identificar se a redução da repressão praticada pelo regulação privada,
como forma de limitação da informação por meio da sustação de anúncios, vem
contribuindo para a defesa do consumidor, ou se a instituição está mais
tolerante com a publicidade; e
identificar se as sustações diminuíram devido à melhoria na qualidade dos
anúncios veiculados.
O modelo metodológico adotado na pesquisa será o hipotético-dedutivo,
pois a partir da hipótese acima demonstrada será a questão investigada e
consequentemente tais hipóteses poderão ser confirmadas ou não. A pesquisa
teórica, inicialmente esta consistirá no aprimoramento do marco teórico na
busca de ampliar a literatura já estudada. Portanto, a base teórica será a
pesquisa bibliográfica, jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e
análise dos julgamentos do CONAR.
Por fim, surge o maior desafio para os operadores do Direito, que é inserir
o Direito do consumidor na perspectiva constitucional de reequilíbrio da
igualdade[9], equilibrando a livre concorrência e a livre iniciativa com a
devida proteção do destinatário final dos produtos e serviços fornecidos
pela atividade econômica, e, especialmente no presente estudo, perceber a
perspectiva de que a publicidade existe como forma de impulsionar a venda,
entretanto não deve ser usada de forma não autorizada pelo ordenamento.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CASTILHO, Ricardo. Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2013.
CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA. Disponível em
www.conar.org.br. Acesso em 12.08.2015.
GIOVANETTI Andrea. 60 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos:
conquistas do Brasil. Org.. Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini et ali. Código Brasileiro de defesa do consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011.
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª
ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários
aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil,
doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013.
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva,
2014.
TAVARES, André Ramos. As Vertentes do Direito Constitucional Contemporâneo.
Ives Gandra da Silva Martins (coord.). Rio de Janeiro: América Jurídica,
2002.
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[1] Doutorando da Universidade Veiga de Almeida Mestre em Direito
Público e Evolução Social e Advogado. CVLattes:
http://lattes.cnpq.br/0098582266948944. E-mail:
[email protected].
Trabalho orientado pela Prof. Dr. Cláudia Ribeiro Pereira Nunes.
[2] A dignidade da pessoa humana deve ser entendida como um valor
fundante. Ricardo Castilho sintetiza o princípio no contexto da nossa
Constituição da República da seguinte forma: "Em suma, o princípio da
dignidade constitui cláusula geral, no mais das vezes consubstanciada, no
caso concreto, na forma de algum direito fundamental já constante no rol
constitucional. In CASTILHO, Ricardo. Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva,
2013. p. 243.
[3] Aqui vale inserir a importante contribuição de Flávia Piovesan para
entender que deve existir harmonia entre desenvolvimento e liberdades e que
a Declaração de Viena de 1993 assim o prescreve. A autora expõe nos
seguintes termos: "Acrescente-se ainda que a Declaração de Viena de 1993
enfatiza ser o direito ao desenvolvimento um direito universal e
inalienável, parte integrante dos direitos fundamentais. " In 60 anos da
Declaração Universal dos Direitos Humanos: conquistas do Brasil. Org.
GIOVANETTI, Andrea. Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, 2009. p. 187.
[4] Neste sentido é importante afirmar que a defesa do consumidor deve
se coadunar com o desenvolvimento econômico e com a livre iniciativa. André
de Carvalho Ramos expressa tal ideia da seguinte forma: "A defesa do
consumidor deve ser um imperativo também da ordem econômica brasileira,
como dispõe o art. 170, V da CF/88. Nesse sentido, decidiu o STF que o 'o
princípio da livre-iniciativa não pode ser invocado para afastar as regras
de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor. " In RAMOS, André
de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 580.
[5] No sentido de compatibilizar a publicidade com o seu controle, sem
que esse seja um óbice à garantia constitucional da livre expressão e
manifestação, temos o entendimento do Ministro do Superior Tribunal de
Justiça, Antônio Herman Benjamin nos seguintes termos: "Não se diga, em tal
caso, que qualquer regramento da publicidade afronta o direito da livre
manifestação e criação. Não é o direito em si que é regrado, é o seu
excesso que se torna objeto da regulamentação. In GRINOVER, Ada Pellegrini
et ali. Código Brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. I. p. 321.
[6] A publicidade por Cláudia Lima Marques como: "toda informação ou
comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover, junto aos
consumidores, a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço,
qualquer que seja o local ou meio de comunicação" In MARQUES, Cláudia Lima.
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 528.
[7] O CONAR apresenta a seguinte apresenta estatísticas desde 1997,
registrando, à título de exemplo, que neste ano, foram 238 processos
instaurados e 118 sustações, enquanto que em 2014, houve 308 processos
instaurados e apenas 49 anúncios sustados.
[8] O CONAR estabelece as seguintes categorias para as representações:
Respeitabilidade; Responsabilidade Social; Sustentabilidade; Adequação às
Leis; Apresentação Verdadeira; Cuidados com o Público Infantil; Direitos
Autorais; Discriminação; Diversos; Padrões de Decência; e Propaganda
Comparativa. Disponível em www.conar.org.br. Acesso em 12.08.2015.
[9] Alexandre de Moraes entende que há uma dupla concepção da dignidade
da pessoa humana: "Primeiramente, prevê um direito individual protetivo,
seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos.
Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento
igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela
exigência do indivíduo respeitar a dignidade do semelhante tal qual a
Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. In Moraes,
Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos
arts. 1o a 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013. p. 48.
