A mediação como exercício de autonomia: entre promessa e efetividade

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A MEDIAÇÃO COMO EXERCÍCIO DE AUTONOMIA: ENTRE PROMESSA E EFETIVIDADE1

Camila Silva Nicácio Mestre em Sociologia do Direito pela Universidade Paris III – Sorbonne Nouvelle. Doutoranda pela Universidade Paris I – Panthéon Sorbonne. Ex-pesquisadora do Programa Pólos de Cidadania

Renata Camilo de Oliveira Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais e pela Universidade Ruprecht-Karls de Heidelberg. Doutoranda e docente na Universidade Humboldt de Berlim. Ex-pesquisadora do Programa Pólos de Cidadania

Sumário 1 – Mediação: panorama e problemática atual 2 – Elementos para uma outra possibilidade conceitual 3 – Pane do Estado Social e configuração do Estado Democrático de Direito 4 – Faticidade e validade nos discursos de aplicação do Direito: autonomia e mediação 5 – Mediação para autonomia, mediação para a cidadania: a experiência do Programa Pólos de Cidadania 6 – Conclusão Referências Bibliográficas Resumo A mediação experimenta atualmente uma grande expansão. Buscamos traçar um quadro desta evolução e apresentar outra possibilidade conceitual, atribuindo à mediação um papel mais abrangente do que o reservado pela concepção hegemônica do termo. Tal atribuição converge na busca de superação do modelo paternalista do Estado Social, visando resgatar a conexão entre autonomia pública e privada. Um procedimento de mediação em que os participantes possam exercer intersubjetivamente sua autonomia confirma a indispensabilidade, nos discursos de aplicação, da participação dos envolvidos na reconstrução da situação concreta que os envolve. Tal concepção é contemplada pela experiência do Programa Pólos de Cidadania. Palavras-chave: mediação, autonomia, Estado Democrático de Direito

1 – Mediação: panorama e problemática atual

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Artigo publicado na obra Cidadania e inclusão: estudos em homenagem à Professora Miracy Barbosa de Sousa Gustin, Maria Tereza Fonseca Dias e Flávio Henrique Unes Pereira (orgs.), Belo Horizonte, 2008, Editora Fórum: 111-120.

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A presente análise se inicia com uma constatação, ao mesmo tempo, árdua e instigante: por trás do termo “mediação” encontram-se concepções e práticas tão diferenciadas que não podemos apresentar uma definição conclusiva do termo. De modo geral e segundo uma concepção hegemônica, considera-se a mediação como um procedimento voluntário, em que um terceiro alheio ao conflito – e, nesse sentido, chamado neutro – fomenta ou facilita a negociação das próprias partes. Segundo essa concepção, as partes devem, na mediação, lidar com seu conflito autonomamente, de modo a tentar compreender melhor a perspectiva da outra parte e procurar elaborar possibilidades de solução para o conflito. Nesse procedimento, o mediador, por sua vez, busca auxiliar no restabelecimento ou aprimoramento da comunicação entre as partes, discute com elas as preocupações, interesses, conflitos e perspectivas que subjazem à disputa, bem como pontos fracos e fortes de seus argumentos.2 Essa concepção, que se baseia, sobretudo, no conflito e em sua resolução, é a que permeia a maior parte das práticas de mediação nos Estados Unidos, bem como a mediação no âmbito internacional privado, notadamente na área comercial.3 Essa noção de mediação, como uma das técnicas de “ADR (Alternative Dispute Resolution)” à moda norte-americana, tornou-se verdadeiro produto de exportação, sendo incorporada até mesmo por Tribunais de diversos países (Brasil inclusive) na expectativa de assim poderem ser “desafogados”. No que segue, apresentaremos, no entanto, uma perspectiva mais ampla sobre a questão, uma concepção de mediação que conflui em alguns pontos com as tradicionais definições, mas que, em muitos pontos, destas se diferencia nitidamente. O movimento de retomada de antigas formas de resolução de conflitos como a mediação e a arbitragem iniciou-se, sobretudo, nos EUA em meados da década de 1960 e, posteriormente, alastrou-se pelo mundo. Tal movimento coincidiu com a crise do acesso à Justiça no Estado Social e com a demanda por participação na realização do Direito. Em 1990, anunciava Six, por sua vez, relevante aposta e preocupação relativa à 2

Cf. SANDER, Frank; DUVE, Christian. USA: Das Multi-Door Courthouse. In: GOTTWALD, Walther et al (Org.). Handbuch zur außergerichtlichen Konfliktreglung. Neuwied: Luchterhand, 1999, p. 5. 3 Nesse sentido, o “serviço de resolução de disputas” da Câmara Internacional de Comércio afirma que cabe ao mediador ajudar as partes a alcançar uma solução amistosa para a controvérsia. Cf. http://www.iccwbo.org/court/adr/id4444/index.html (em 26/04/08).

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prática da mediação. Inspirado por sua atividade profissional como mediador na França e por sua observação atenta e global sobre formas e possibilidades de tratar a questão da conflituosidade em geral, o autor apostava em uma vasta multiplicação ou “explosão”, em seus próprios termos, de práticas de mediação. Tal multiplicação estaria calcada na implementação de projetos ao mesmo tempo diversificados e desordenados de mediação.4 Não só no Velho Continente, mas em uma dimensão planetária, a mediação trazia latente a força de novas possibilidades e promessas e parecia querer impor-se. A comprovação das expectativas de Six veio sem surpresa: sim, a mediação ganhava espaços para além dos que até então eram reservados aos tribunais e se fazia presente no quotidiano de várias cenas sociais, fossem elas públicas ou privadas. A palavra “mediação” se ouvia empregada em contextos tão distintos que o leitor mais atento poderia se perguntar: trata-se ou não de uma mesma e única definição? Tal constatação alimentou, tanto em Six como em outros autores,5 a preocupação e a inquietude sobre as causas da sua notável expansão. Perguntava-se o autor sobre o porquê da necessidade de tantas mediações e, conseqüentemente, de tantos intermediários nas relações humanas e sociais. E arrematava melancólico: o mundo nunca conheceu tanta “comunicação”: a televisão, o celular, a internet o invadem; e nunca os homens conheceram tanta dificuldade de comunicar, tanto pânico diante do outro, na sua diferença; tanto recuo sobre si mesmo e tanta reclusão para evitar o problema que é o “Outro”.6 Através do recurso a tantos “intermediadores” na comunicação, tem-se, portanto, uma distorção aparente entre uma busca incessante e um distanciamento do “Outro”. Por outro lado, conforme abordaremos adiante, vivemos um momento de redimensionamento paradigmático do Estado e do Direito.7 Neste contexto,

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SIX, Jean-François. Le temps des médiateurs. Paris: SEUIL,1990, p.267. Nesse sentido, GUILLAUME-HOFNUNG, Michèle afirmava: “o perigo do sincretismo é o primeiro que ameaça a mediação (...) a proliferação de práticas heterogêneas que se dizem ‘mediação’ testemunham mais sobre uma necessidade vital de mediação que sobre sua vitalidade”. La Médiation – Que sais-je. Paris: PUF, 1995, p. 109. 6 SIX,. Op. Cit., p.12. 7 O conceito de paradigma, introduzido na filosofia da ciência por Thomas Kuhn e aqui aplicado ao Direito, se refere, no presente contexto, a pré-compreensões, a concepções implícitas de cada pessoa acerca da própria sociedade. Tais concepções implícitas conferem uma perspectiva à prática da criação e da aplicação do Direito. HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1998, p. 472 (edição brasileira: vol. II, p. 127). Os paradigmas jurídicos, na medida em que funcionam como 5

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consideramos que também a instauração e falência do Estado Social (com a “insensibilidade” de suas burocracias em relação a limitações impostas à autodeterminação de seus clientes e com a crise do acesso à Justiça) contribui para a mencionada expansão do uso da mediação. Veremos que, no âmbito da sociedade moderna e altamente complexa, o Direito, sem respaldo religioso ou metafísico, só pode extrair sua legitimidade através de processos de entendimento de sujeitos que interagem socialmente, ou seja, da noção de autodeterminação. Por essa razão, assevera-se, aqui, que um procedimento de mediação deve também resgatar a autonomia dos sujeitos envolvidos no processo de discussão, isto é, resgatar a capacidade de grupos e indivíduos de produzirem acordos para sua convivência. Assim sendo, de um ou outro viés de reflexão, à mediação parece caber um papel mais abrangente do que o de simplesmente “desafogar” estruturas judiciárias historicamente sobrecarregadas – o que a literatura e produção técnica não deixam sistematicamente de assinalar como uma de suas funções e vantagens primordiais. A mediação poderia implicar, por um lado, um movimento gradual em direção à emancipação de indivíduos e grupos, a partir de uma prática autônoma de tomada de decisão, uma prática de “empoderamento”8. E, por outro lado, mas não de maneira dissociada do primeiro, poderia ela configurar-se como ferramenta indispensável para fazer face ao tão temido e inevitável encontro com o “Outro”. Remodelada como prática quotidiana de gerenciamento de conflitos e de pacificação social, à mediação caberia também lembrar que este “Outro” é um concidadão, ainda que possa ser um adversário, com o qual é preciso interagir e, se possível, buscar associar-se para o desenvolvimento comum.

2 – Elementos para uma outra possibilidade conceitual uma espécie de pano de fundo, não temático (de silêncio), interferem na consciência de todos os atores, ou seja, dos cidadãos e clientes, do legislador, da Justiça e da Administração. 8 Esse conceito foi utilizado tanto pelo movimento negro norte-americano dos anos 60, quanto pelo movimento feminista dos anos 70/80. A partir da década de 90, ele passa também a ser empregado em projetos voltados à redução da pobreza. Para além da dimensão coletiva em que se desenvolveu, o conceito faz igualmente referência a práticas individuais, em que se afirma como “a autodeterminação, a capacidade e a liberdade de assegurar suas próprias responsabilidades, de exprimir suas idéias, de tomar decisões, de influenciar as linhas de conduta em todos os níveis”. A propósito, cf. FONTAINE (2003), apud SIX, Jean-François. Empowerment? In.: Les Cahiers de la Médiation. Paris: Centre National de la Médiation, 2003, p. 3.

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Para compreendermos tal dimensão da mediação – até então negligenciada e preterida pelo discurso oficial – teríamos que remover o núcleo do seu conceito para além do aspecto da resolução de conflitos, em que se encerram a maior parte das definições praticadas atualmente. Diante de inúmeras classificações e concepções possíveis, apresenta Six uma que, dentre outras, do nosso ponto de vista, atende à riqueza de possibilidades abertas pela mediação. Segundo ele, um conceito de mediação tem que considerar preliminarmente que existem pelo menos quatro tipos de mediação: uma mediação criadora, outra renovadora; uma preventiva e outra criativa. As duas primeiras dedicam-se a fazer nascer ou renascer laços relacionais, enquanto as duas outras se destinam a administrar uma situação de conflito (seja ele eminente ou já deflagrado). As quatro visam estabelecer ou restabelecer a comunicação entre pessoas ou grupos: “a natureza da mediação é, inequivocamente, relacional”.9 Esses quatro tipos de mediação realçam, portanto, uma de suas propriedades centrais, qual seja: ela visa aliar a eventual resolução de um conflito à preservação dos laços relacionais em questão. Podemos, além disso, pressupor quatro elementos indissociáveis do conceito de mediação, a saber: a terceira pessoa, o não-poder, a catálise e a comunicação. O terceiro, legitimamente credenciado a atuar, pode ser uma pessoa ou um grupo,a quem se franqueia a palavra, o tempo e a autoridade para intervir. Esse terceiro não tem nenhum poder além da mencionada autoridade franqueada, auferida e legitimada no processo e pelos procedimentos segundos os quais a mediação se opera.10 A mediação implica uma catálise na dinâmica das relações interpessoais ou intergrupais, vez que, como um catalisador, sem se desnaturar, altera os componentes e o produto final de uma determinada solução, acelerando o seu processo de transformação. O que se espera como resultado de tal processo não é outra coisa senão o estabelecimento ou a retomada da comunicação. Six ressalta ainda que, ao contrário da parte majoritária das experiências em mediação, a resolução do conflito não está necessariamente vinculada ao conceito de mediação. Segundo ele, o conflito, ao invés de ser ‘resolvido’ ou ‘expurgado’ por soluções artificiais, pode ser aceito e gerenciado pelas partes e adverte, lembrando Hana Harendt, que: “(...) é próprio do pensamento totalitário conceber o fim 9

SIX, Jean-François. Le temps des médiateurs. Paris: SEUIL,1990, p. 164 e ss. SIX. Op. Cit., p. 176.

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dos conflitos (...)”.11 O que se deve, porém, evitar é que a violência se imiscua numa determinada relação, pois ela pode perverter o conflito, transformando adversários normais e legítimos em inimigos que não querem mais gerir seus problemas, mas, sim, dominar o outro.

3 - Pane do Estado Social e configuração do Estado Democrático de Direito Que a mediação, nas suas diferentes facetas, experimenta, atualmente, uma grande expansão, constitui algo incontestável. Algumas evidências levam-nos a crer que não se tratam de ações estanques, desarticuladas, mas que, ao contrário, inscrevem-se em um movimento mais amplo, marcado, notadamente, por uma mudança paradigmática no Direito. Esta mudança traduz-se na falência do modelo do Estado Social e na busca de delineação de um novo modelo. Temos, portanto, que a mencionada propagação da mediação é uma das traduções de um movimento mais abrangente de repensar o Direito e, conseqüentemente, a forma de lidar com os conflitos sociais, a questão da inclusão social, enfim, a interminável disputa em torno da conformação do Estado. Veremos que, a atribuição de um papel mais amplo à mediação é uma demanda do próprio contexto de sua expansão, como passamos a abordar. O início da era moderna reflete-se no Direito com a instauração do modelo do Estado Liberal.12 O desdobramento desse modelo, com suas premissas de liberdade e igualdade meramente formais, possibilitou, no entanto, um dos períodos da história de maior exploração do homem pelo homem. Fatores como o alastramento da miséria, o crescimento econômico desordenado e, dentre outros, o surgimento de idéias socialistas, anarquistas e comunistas colocam em xeque a “cegueira social” do Estado Liberal. Assim é que, por estas razões e diante da crescente complexificação13 da estrutura da sociedade, verifica-se, sobretudo após a 1ª Guerra Mundial, a instalação de um novo 11

Sobre a questão, ver: ARENDT (1989) apud SIX. Op. Cit., p. 155 e ss. Para o que segue cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sobre o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado/III. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 479 e ss. 13 Complexidade significa, segundo a teoria luhmanniana, contingência, obrigação de selecionar, risco. Quando já não é possível que cada elemento do mundo, dos sistemas e de seu ambiente se relacione, em qualquer momento, com todos os demais, torna-se necessária uma seleção. A própria diferenciação dos sistemas da sociedade é uma resposta à, de outra forma, não mais visualizável e controlável abundância de indefinidas possibilidades do mundo. Cf. LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 2. ed, 1999, p. 136 e ss. 12

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paradigma constitucional, o do Estado Social. O surgimento de leis trabalhistas, previdenciárias e antitruste são alguns dos exemplos que mostram a busca por uma materialização do Direito. Tem-se, portanto, a mudança de uma visão que privilegia um Estado abstencionista em uma sociedade individualista, para uma visão de um Estado dirigista e redistribuidor, que intervem nas questões sociais e econômicas. Entretanto, já no início da década de 1970, a inadequabilidade do modelo do Estado Social manifesta-se em toda sua dimensão. A própria crise econômica e o inchaço da máquina estatal levam a um questionamento da racionalidade objetivista dos tecnocratas e do planejamento econômico, que acabaram transformando o Estado em uma empresa que tutela, de modo paternalista, cada domínio da vida social. Do ponto de vista jurídico, fator determinante para a crise do Estado Social foi a “insensibilidade” das burocracias estatais em relação a limitações impostas à autodeterminação de seus clientes, dificultando a configuração autônoma da vida privada – fraqueza simétrica à “cegueira social” do direito formal burguês.14 Atualmente, no que se refere ao Judiciário, pode-se observar, assim, a existência tanto de problemas referentes à auto-compreensão de sua função (expressos em oscilações entre a abstinência de controle dos outros Poderes e excessos intervencionistas, como que em substituição ao legislador democrático), como sérios entraves funcionais. O aumento dos temas que podem ser tratados como questões jurídicas acarreta considerável aumento do número de ações judiciais. A existência de vícios jurídicos, como o excesso de formalismo e de salvaguardas processuais, favorece, outrossim, o custo elevado das demandas e a demora crescente para obtenção de decisões definitivas. A pouca participação nos rumos do processo daqueles que serão afetados pela decisão contribui, além disso, para o seu déficit de legitimação. No Brasil, o quadro é ainda agravado pelo alto grau de exclusão social e pela conseqüente busca por inclusão, por mobilização do Direito.15 Nesse contexto, faz-se porém premente notar que o problema do acesso à justiça não pode ser reduzido apenas a acesso a tribunais.

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HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1998, p. 470 (edição brasileira: v. 2, p. 125). 15 A criação/ ampliação das defensorias públicas e demais entidades que prestam serviços de assistência judiciária, bem como a criação dos Juizados Especiais, correspondem a algumas medidas para tentar lidar com a demanda crescente por acesso à Justiça. Tais medidas restam, porém, definitivamente insuficientes.

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Diante da falência do Estado Social, dos entraves na organização estatal e tento em vista uma adaptação à sociedade hipercomplexa da era pós-industrial, vivemos, portanto, atualmente, um momento de redimensionamento paradigmático do Direito. Este terceiro paradigma jurídico (usualmente denominado como Estado Democrático de Direito), de acordo com os contornos dados por Habermas, subsume os outros dois em si e deve fazer jus à complexidade do problema da legitimidade do Direito nas sociedades modernas. Nesse sentido, a Teoria do Discurso desse autor será aqui utilizada tanto para uma melhor compreensão do contexto que nos abarca, como para a análise de algumas potencialidades e riscos da mediação, inscrita como uma opção possível no âmbito desse mesmo contexto. Nas sociedades modernas e altamente complexas tem-se uma crescente pluralização das visões de mundo e formas de vida, que inibem as zonas de convergência das convicções que se encontram na base do mundo da vida16. Complexos de convicções sacralizados decompõem-se em conteúdos tematizáveis mais ou menos discricionariamente, o que traz consigo, por certo, um crescente risco de dissenso.17 Neste contexto, segundo Habermas, cabe ao Direito moderno não apenas cumprir as exigências funcionais dos demais sub-sistemas sociais por meio da estabilização de expectativas de comportamento. Ele deve também satisfazer às precárias condições de uma integração social, que em última instância só pode se dar através de processos de entendimento de sujeitos que interagem socialmente.18 Sem respaldo religioso ou metafísico, o Direito coercitivo, talhado pelo procedimento legal e alterável a qualquer momento, só é, no entanto, capaz de manter sua força integradora se for o resultado de um procedimento democrático e garantidor de iguais liberdades.

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Sucintamente, mundo da vida (Lebenswelt) é o pano de fundo aproblemático, intuitivamente conhecido, intersubjetivo e holístico que possibilita a comunicação. É o “lugar” das certezas pré-reflexivas, dos vínculos que nunca foram postos em dúvida, enfim, é o “lugar” transcendental onde falante e ouvinte encontram-se. Cf. a propósito, GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. Das necessidades humanas aos direitos: ensaio de sociologia e filosofia do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 177 e ss. 17 HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1998, p. 42 (edição brasileira: p. 44). 18 Habermas assume, assim, a perspectiva da Teoria dos Sistemas segundo a qual ao Direito cabe assegurar a estabilização temporal de expectativas. A função de integração social do Direito defendida por Habermas é, porém, fortemente questionada por Luhmann. Cf. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 125 s.; HABERMAS. Op. Cit., p. 178 ss. (edição brasileira: p. 181 ss.).

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A tensão imanente ao Direito entre faticidade e validade manifesta-se pelo fato de que o Direito vigente garante, de um lado, a imposição de expectativas de comportamento sancionadas pelo Estado e, com isso, segurança jurídica; mas, de outro lado, os procedimentos de positivação e aplicação do Direito prometem a legitimidade das expectativas de comportamento assim estabilizadas. No modo de validade do Direito, a faticidade de sua imposição pelo Estado (ameaça de sanção) interliga-se, portanto, com a legitimidade do procedimento de sua elaboração, que tem a pretensão de ser racional por ser democrático e garantir as liberdades fundamentais.19 Daí decorre a visão habermasiana de uma conexão interna entre Estado de Direito e democracia, entre direitos fundamentais e soberania popular ou, ainda, entre autonomia privada e pública. Sob condições de uma compreensão pós-metafísica do mundo, só tem legitimidade o Direito que surge da formação discursiva da opinião e da vontade de cidadãos que possuem os mesmos direitos. Estes, por sua vez, só podem perceber, de forma adequada, sua autonomia pública, garantida através de direitos de participação democráticos, na medida em que sua autonomia privada, também, for assegurada. Uma autonomia privada assegurada serve como garantia para a emergência da autonomia pública, do mesmo modo que uma percepção adequada da autonomia pública serve como garantia para a emergência da privada.20

O problema dos outros dois paradigmas consistiu, para ele, exatamente, no fato de que se perdeu de vista a conexão interna entre autonomia pública e privada. A garantia meramente formal da autonomia privada revelou-se insuficiente e a administração do social através do Direito, ao invés de reconstituir a autonomia privada, transformou-se em uma ameaça a ela.

4 – Faticidade e validade nos discursos de aplicação do Direito: autonomia e mediação Do ponto de vista da Teoria Discursiva do Direito, o complexo circular entre autonomia pública e privada manifesta-se na gênese do Direito vigente, ou seja, nos discursos de justificação do processo de elaboração das normas; pois o Direito legítimo

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HABERMAS. Jürgen. Faktizität und Geltung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1998, p. 46 e 50 e s. (edição brasileira: p. 48 e 53). 20 HABERMAS Jürgen. Op. Cit., p. 492. (edição brasileira: vol. 2, p. 146)

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deve reproduzir-se na forma de uma circulação de poder regulada pelo Estado de Direito, a qual se alimenta das comunicações de uma esfera pública política.21 Porém, também no processo de aplicação das normas a casos concretos as garantias da segurança jurídica e aceitabilidade racional precisam ser resgatadas simultaneamente. A tensão imanente ao Direito entre faticidade e validade manifesta-se, portanto, na prática judicial como tensão entre o princípio da segurança jurídica (consistência com o Direito vigente) e a pretensão de tomar decisões corretas, racionalmente aceitáveis, expressa em sua adequabilidade às peculiaridades do único e irrepetível caso concreto. Não basta, portanto, simplesmente transformar as pretensões conflitantes em pretensões jurídicas e decidi-las, obrigatoriamente, perante um tribunal.22 A reconstrução do caso concreto argumentativamente realizada por aqueles diretamente envolvidos na situação concreta deve ser tomada como parte integrante do próprio processo de reconstrução ou determinação da norma a reger o caso. Ocorre que a mobilização do Direito impõe, por certo, sobrecarga aos indivíduos e grupos. Para além de fatores como condições financeiras, grau de escolaridade e outros (por exemplo, experiência em processos judiciais, tipo de conflito), essa mobilização levanta enormes barreiras no sentido de exigir do leigo a decomposição de seus problemas cotidianos em construções jurídicas muito especializadas e abstraídas dos contextos de experiências do mundo da vida. Daí a necessidade de uma política de proteção jurídica compensatória que reforce o conhecimento jurídico dos “clientes”, a sua capacidade de perceber e de articular seus problemas, a sua destreza para atuar no conflito. Instrumentos como assistências judiciárias, isenção de custas processuais, ações coletivas, bem como a criação de postos de mediação e arbitragem, não devem, portanto, apenas aliviar o indivíduo através de uma representação competente, mas sim também engajá-lo na percepção, articulação e afirmação de seus próprios interesses. Se não se quer que as medidas mencionadas exacerbem ainda mais a tutela do Estado Social, os cidadãos atingidos devem experienciar a organização da proteção jurídica como um processo político e eles 21

Nesse sentido, o autor desenvolve, em sua teoria, um modelo de circulação do poder voltado para o Estado Democrático de Direito. Cf., a propósito, HABERMAS. Op. Cit., p. 430-467 (edição brasileira: vol. 2, p. 86-121) 22 HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1998., p. 241 e ss. (edição brasileira: 245 e ss.).

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próprios devem ser capazes de tomar parte na construção do poder de oposição e na articulação dos interesses sociais.23 Postula-se aqui, portanto, uma concepção de mediação como um procedimento que possibilite a utilização da linguagem especializada do Direito para “empoderar” os participantes no reconhecimento, no tratamento e possível resolução de conflitos sociais no âmbito do espaço público.24 Trata-se, pois de um procedimento no qual os participantes possam exercer intersubjetivamente sua autonomia, compreender a situação que os abarca e decidir sobre possíveis conflitos.

5 – Mediação para autonomia, mediação para a cidadania: a experiência do Programa Pólos de Cidadania O modelo que traçamos traz uma dimensão alargada e complexa da mediação, se comparada às visões mais comumente observadas. Tal modelo converge para as práticas da mediação que visam muito mais do que simplesmente evitar o litígio judicial. Nesse sentido, a título elucidativo, apresentaremos aqui uma das experiências que, a nosso ver, está em consonância com a concepção mais ampla de mediação aqui exposta. A experiência em questão refere-se à prática desenvolvida e aperfeiçoada pela Universidade Federal de Minas Gerais desde 2000, quando o Programa Pólos de Cidadania da Faculdade de Direito, a partir de seu anterior trabalho de pesquisa e extensão, começou a gestar uma metodologia própria de mediação.25 Após um período de estudo e desenvolvimento da mesma foi inaugurado em 2002 o primeiro Núcleo de Mediação e Cidadania, situado no bairro Jardim Felicidade. Depois deste, em 2003, outros dois Núcleos se seguiriam, respectivamente no bairro Santa Lúcia e Serra. A instalação dos Núcleos se deu, em todos os casos, em zonas sensíveis, marcadas por um

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Cf. HABERMAS. Op. Cit., p. 495 (edição brasileira: vol. 2, p. 149 e s.) ROMÃO, José Eduardo Elias. Justiça Procedimental - a pratica da mediação na teoria discursiva de Jürgen Habermas. Brasília: Maggiore, 2005, p. 147. 25 Cabe ressaltar que o Programa existe desde 1995 e que, de início, suas atividades foram realizadas primordialmente por intermédio de um convênio com a então Coordenadoria de Direitos Humanos da Prefeitura de Belo Horizonte. A metodologia que ali se passa a desenvolver ganha espaço quando da celebração de um novo convênio com o Governo do Estado de Minas Gerais, o qual possibilitou a abertura dos Núcleos de Mediação. 24

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histórico de violência, precariedade, enfim, exclusão social. Em 2006, a metodologia de mediação do Programa Pólos de Cidadania foi adotada oficialmente pelo Governo de Minas Gerais como política pública de facilitação do acesso à justiça pela população carente, sendo inaugurados em torno de 16 outros Núcleos na capital, região metropolitana e interior do Estado. A proposta desse Programa visa não somente oferecer ao público um meio alternativo de resolução de conflitos; não somente contribuir para a desobstrução das esferas judiciais; não somente deslocar uma divisão de assistência judiciária para a periferia. Atento e dedicado à questão mais ampla da efetivação de direitos, o Programa Pólos vislumbra na mediação a possibilidade de encorajar a prática cidadã de indivíduos e grupos, em algo que se traduza no incremento de sua autonomia e participação frente às dificuldades por eles enfrentados. Nesse trabalho, dois eixos diferenciados de ação se destacam: um primeiro que se dirige a receber os moradores interessados no interior dos Núcleos, cujo desdobramento pode apresentar um leque abrangente de atividades, como uma simples orientação, um encaminhamento (por exemplo, para alguma instituição estatal) ou uma mediação propriamente dita; e um segundo eixo, conhecido como “mediação comunitária”, que responde pela interlocução entre as associações e grupos organizados da comunidade, na tentativa de coletivizar demandas passíveis de serem coletivizadas e, com os moradores, pensar/organizar iniciativas que fomentem a integração e mobilização social em torno de temas relevantes para essa comunidade.26 Ao alargar a compreensão de que as questões possam ultrapassar o limite do jurídico, a metodologia de trabalho utilizada demanda a atividade de equipes interdisciplinares (advogados, psicólogos, cientistas sociais etc.). Aposta-se que o intercruzamento de saberes distintos e polifônicos possa proporcionar uma exploração e compreensão mais adequada e abrangente das questões apresentadas pela população. Essas equipes buscam criar condições para que um processo dialógico se estabeleça, para que os participantes, entre palavras, gestos e silêncios, possam buscar

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Um caso que envolva violência doméstica, por exemplo, pode impor limites bastante precisos à mediação feita nos Núcleos, mas pode ser tematizado e explorado coletivamente, visto se tratar de uma questão cuja ocorrência, infelizmente, é ainda assaz expressiva.

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uma intercompreensão baseada no convencimento e não na persuasão.27 Elas, portanto, estimulam a capacidade argumentativa dos participantes na mediação e se investem do papel de quem quer contribuir para que os canais de comunicação entre eles se desobstruam. Os profissionais que trabalham nos Núcleos lá estão não unicamente em função de suas formações, mas também por suas habilidades em escutar, perceber, articular, pontuar um discurso, construir pontes onde elas existam precariamente e onde elas não mais existam. São, sobretudo, profissionais preparados para reconhecer no participante, no “Outro”, um parceiro, dotado de saberes próprios, aos quais o saber formal, acadêmico, pode-se somar na preparação de novos, pequenos e quotidianos caminhos para aprimorar a imperiosa labuta de viver em sociedade. Os

participantes

na

mediação

são,

então,

como

sujeitos

ativos,

sistematicamente chamados a se responsabilizar por suas posições e decisões, num movimento claro de “empoderamento” como indivíduos e grupos. Nesse sentido, afirma Gustin: “Vê-se, pois, que o processo de mediação é democrático, por incorporar todas as ‘vozes’ e, apesar de ter um poder decisório limitado, quando efetivamente aceito pelas partes, pode ter efeitos duradouros a despeito de se dar em esfera administrativa não-formal. Além de democrático, ele é também emancipador. Isto porque, numa situação de mediação, os integrantes (individuais e grupais) devem exercer sua capacidade de autonomia crítica e de interação dialógica para o julgamento da questão. Essa criticidade não deve ser qualidade apenas dos indivíduos que se encontram em situação problemática ou de litígio. Toda a equipe deve ser portadora dessa autonomia crítica. Ou seja, durante o processo de mediação, todos (...) deverão ser capazes de, a partir de formas discursivas, justificar suas escolhas e decisões perante o(s) outro(s)”.28

Essa mediação, embora não se confunda com a conciliação realizada pelos Tribunais e Juntas ou com a pára-mediação preconizada no PLC 94/2002,29 guarda com elas uma intimidade evidente, pois que comungam e vêm na esteira de ações e reflexões – seja na academia, nas vias parlamentares, na periferia – que apontam para uma ordem jurídica e social cada vez mais negociada, conciliada, pacificada, enfim, mais mediada. 27

O convencimento deve ser entendido como a aceitabilidade dos argumentos. GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. Resgate dos direitos humanos em situações adversas de países periféricos. Revista da Faculdade de Direito. Universidade Federal de Minas Gerais: Belo Horizonte, n. 47, 2005, p. 209. 28 GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. A metodologia da mediação. Belo Horizonte: Faculdade de Direito, Programa Pólos de Cidadania, 2003. (Não publicado). 29 Projeto de lei que visa instituir e disciplinar na esfera civil a mediação como modo consensual de prevenção e resolução de controvérsias, nas modalidades prévia (voluntária) e incidental ao processo (obrigatória).

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6 – Conclusão Não se trata, absolutamente, de num toque de cabala transformar o mundo e suas relações: a mediação não advoga para si tal status salvacionista e sua propagação exaustiva e inescrupulosa mais compromete que qualifica a prática. Ela é, como sabido, cheia de limites e desafios. Paira ainda sobre ela uma sobrecarga de desconfiança bastante significativa se a compararmos com as chamadas “vias tradicionais” de acesso à justiça. Os juízes não são encorajados a mediar; os cidadãos nem sempre se mostram dispostos a abandonar o padrão “ganha/perde”, confiando aos advogados suas questões e aguardando cativamente pelo resultado; os cursos de Direito são formatados de maneira extremamente tradicional e tampouco proporcionam esse tipo de reflexão. O exemplo aqui descrito da Universidade Federal de Minas Gerais é um alento - ainda que bastante isolado - aos que acreditam nas transformações e trabalham por elas. Vimos, além disso, que instrumentos de uma política de proteção jurídica compensatória como assistências judiciárias, ações coletivas ou a criação de postos de mediação, não devem apenas aliviar o indivíduo através de uma delegação de competências, mas sim engajá-lo na percepção, articulação e afirmação de seus próprios interesses. Infelizmente, pode-se observar, no entanto, que muitas das práticas de mediação apenas perpetuam o padrão paternalista do modelo do Estado Social. Nesse sentido, existem experiências que impõem o uso da mediação em casos para os quais ela não é adequada. Por certo, a mediação não é um procedimento apropriado para lidar com todo e qualquer tipo de conflito. Para a sua utilização é necessária, no mínimo, a disposição dialógica dos envolvidos. Modelos de mediação que forçam o seu uso ou um “acordo” artificial mostram-se incompatíveis com esse requisito.30 Também as práticas em que o mediador se antecipa aos participantes no caminho às vezes tão árduo e revelador rumo ao gerenciamento de situações conflituosas, ou aquelas em que ele lista

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Nesse sentido, segundo o modelo adotado na Inglaterra, o juiz pode impor, contra a vontade das partes, a suspensão do processo para realização de uma ADR e aplicar sanções na divisão das custas processuais se elas não cumprirem sua “obrigação de cooperação” – ou seja, existe não apenas uma coerção para a participação na mediação, mas também para a realização de um “acordo”. Cf. Rule 26.4 (2) (b) e (3) e Rule 44.3 (2) (b), (4) (a) e (5) do Civil Procedure Rules acessíveis em: http://www.justice.gov.uk/civil/procrules_fin/menus/rules.htm#part1 (26/04/08)

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respostas e oferece cartilha de soluções não se coadunam com a proposta aqui defendida. Tais desvios apenas exacerbam a tutela do Estado Social. Se nos discursos de aplicação é fundamental a reconstrução discursiva tanto do conflito, como do Direito, a produção de uma possível resposta não pode desconsiderar a racionalidade que se radica no interior das pretensões de validade dos sujeitos nele envolvidos. O procedimento de mediação, ao atribuir tratamento discursivo a problemas advindos das relações sociais deve incluir os envolvidos na busca por soluções, deve incrementar seu potencial comunicativo, deve resgatar as pretensões de validade dos participantes de forma a restaurar a comunicação e estimular a cooperação social. Esse procedimento, ainda que não afaste a linguagem especializada do Direito, não se limita a ela. A importância da mediação está tanto no resgate da autonomia dos participantes com o reconhecimento de suas pretensões normativas de base local e comunitária, quanto na legitimação do Direito através da interpretação das normas adequadas ao conflito específico.31 Somente assim, a mediação poderá, eventualmente, contribuir para a situação de entrave em que se encontra o Judiciário e para a superação do propalado particularismo de uma ordem jurídica que perdeu o seu centro ao tentar adaptar-se à complexidade do contexto social. Somente assim, ela poderá auxiliar em algo na difícil realização do sempre precário projeto moderno de autoconstituição de uma comunidade de parceiros do Direito, livres e iguais. Vivemos uma mudança paradigmática e o que se espera é que nesse marco possamos achar caminhos que contribuam tanto para a necessidade social de acesso à justiça e para o imperativo de uma prática autônoma de indivíduos e grupos, como para a necessidade humana de comunicação, de inclusão e reconhecimento.

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Como citar este artigo: NICÁCIO, Camila Silva e OLIVEIRA, Renata Camilo, «A mediação como exercício de autonomia: entre promessa e efetividade», in Maria Tereza Fonseca Dias e Flávio Henrique Unes Pereira (orgs.), Cidadania e inclusão: estudos em homenagem à Professora Miracy Barbosa de Sousa Gustin. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008, p. 111-120.