A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTOS DE ACESSO À JUSTIÇA

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE NÚCLEO DE CIÊNCIAS DO PODER JUDICIÁRIO FACULDADE DE DIREITO

A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTOS DE ACESSO À JUSTIÇA

CARLOS EDUARDO AZEVEDO PIMENTA

NITERÓI 2015

RESUMO

PIMENTA, Carlos E. A. A mediação como instrumento de acesso à justiça. 2015. 13 f.– Universidade Federal Fluminense, Niterói, 2015.

No atual escrito, procurar-se-á abarcar a utilização da mediação como meio alternativo de resolução de conflitos e como instrumento de garantia ao acesso à justiça, bem como a importância dada ao instituto com o advento do novo Código de Processo Civil, lei nº13.105 de 16 de março de 2015. Palavras-Chave: mediação; acesso à justiça; código de processo civil;

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 4 2 O ACESSO À JUSTIÇA COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL ............................. 5 3 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ........................................ 7 3.1 Conciliação .......................................................................................................................... 7 3.2 Arbitragem .......................................................................................................................... 9 4 O INSTITUTO DA MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA AO ACESSO À JUSTIÇA ............................................................................................................ 10 5 CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 12 BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................... 13

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1 – INTRODUÇÃO O presente estudo, sob a forma de artigo, almeja, longe de qualquer pretensão em esgotar o assunto, apresentar subsídios para fomentar discussões acerca do papel da medição como meio de resolução de conflitos e como instrumento garantidor do acesso à justiça. A princípio será abordado o acesso à justiça como um direito social fundamental e principal garantia dos direitos subjetivos, destacando seu papel como centro de todas as garantias destinadas a promoção da tutela dos direitos fundamentais. Embora não seja uma tarefa da mais simples a busca pela definição da expressão “acesso à justiça”, na lição de Cappelletti, “serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado que, primeiro deve ser realmente acessível a todos, segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.”

Basilar esclarecer que o intuito do presente trabalho é, apenas, introduzir o conceito de acesso à justiça, trazendo à baila somente o necessário para compreensão do instituto da mediação como uma de suas ferramentas. Posteriormente, serão apresentados os meios alternativos de resolução de conflitos, como instrumentos capazes de prover à sociedade uma forma mais pacífica na tentativa de resolução de seus litígios. Haja vista o comportamento atual do ser humano que revela um exacerbado individualismo, criando mudanças de identidade e nas relações entre as pessoas. Por fim, trataremos especificamente da mediação, não somente como um meio de solução de conflitos, mas, também, como modo de garantir a todos o acesso à justiça e a defesa de seus direitos de uma maneira pacífica e clara. Para a efetivação deste trabalho foram feitas pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais e conforme o aproveitamento dos resultados, conclui-se pela escolha acertada do legislador em ampliar e incentivar o uso dos meios alternativos para solução de conflitos no novel Código de Processo Civil.

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2 – O ACESSO À JUSTIÇA COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL Conforme já salientado, o acesso à justiça é um direito social fundamental, e principal garantia dos direitos subjetivos, destacando seu papel como centro de todas as garantias destinadas a promoção da tutela dos direitos fundamentais. Em um primeiro momento, o acesso à justiça era visto como um direito formal de propor ou contestar a ação, entretanto, com o desenvolvimento e evolução da sociedade, contatou-se que tal princípio não era apenas um direito social fundamental, mas, o ponto central da moderna processualística, como bem assevera Cappelletti e Garth: “A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individualmente e justos”1

Prossegue os autores, afirmando que, em um sentido mais amplo, o acesso à justiça, além de ser utilizado como assistência jurídica, deve ser visto como um meio de obter uma justiça eficaz e acessível a todos: “O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”2

Todo o Estado contemporâneo deve se preocupar em oferecer acesso à justiça aos indivíduos que o compõem. No Brasil, mesmo se tratando de garantia constitucional, a estrutura do poder judiciário é extremamente deficiente para oferecer o suporte adequado a toda a população tenham o direito ao acesso à justiça. O legislador procura compensar esta deficiência por meio de mecanismos que visam a facilitação na acessibilidade ao judiciário, como, por exemplo, a defensoria pública (art. 134 e 135 da CRFB/88), os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/1995), bem como os meios alternativos de resolução de conflitos, dentre eles a mediação, tema do presente trabalho que será tratado com maior enfoque nos tópicos seguintes.

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CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fabris, 1988. P. 08 2

CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fabris, 1988. P. 12

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Insta salientar que a arbitragem, a mediação e a conciliação são instrumentos auxiliares do poder judiciário na solução dos conflitos, sem que haja a necessidade de acionamento do controle estatal, essas modalidades trazem justiça para a sociedade sem a necessidade do indivíduo enfrentar a morosidade e a burocracia que ainda permeiam o judiciário. Para que o acesso à justiça seja efetivamente garantido, de forma igualitária, é preciso criar condições para que os indivíduos tenham capacidade de reconhecer seus direitos e de suscitar o meio que julgue o mais adequado para a solução e/ou a busca pelos seus direitos, além de possuir igualdade de condições com a outra parte.

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3 – MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS Basicamente, podemos afirmar que, os meios alternativos de solução de conflitos são técnicas diferenciadas de tratamento dos conflitos como alternativas à solução judicial 3. Tais técnicas, surgiram por força da necessidade das relações comerciais, estendendose para outras áreas em função da ineficiência do Estado na prestação jurisdicional, Didier Jr. 4 assevera que os meios alternativos são equivalentes jurisdicionais, são formas não jurisdicionais de solução de conflitos, sendo equivalentes porque, não sendo jurisdição propriamente dita, funcionam como técnica de tutela dos direitos, sanando conflitos ou certificando situações jurídicas. No direito pátrio, os meios alternativos de solução de conflitos vêm conquistando espaço e, com o advento do novel CPC, tende a crescer ainda mais em importância e em utilização. Os métodos mais conhecidos e que merecem um maior destaque estão a conciliação e a arbitragem, que trataremos superficialmente neste tópico, e a mediação, foco do atual estudo. 3.1 – Conciliação Em linhas gerais, a conciliação é uma forma de autocomposição na qual não existem vencedores e vencidos, haja vista que são as próprias partes que, por meio de consenso, solucionam o conflito apresentado. A prática da conciliação exerce um papel relevante na pacificação social, contribuindo para a redução de demandas e permitindo que o judiciário julgue com mais eficiência e celeridade casos que realmente não possam ser resolvidas amigavelmente. Conforme já salientado, a conciliação consiste em um mecanismo de autocomposição, onde os interessados na solução do conflito contam com o auxílio de um terceiro, o conciliador, que auxilia no diálogo, buscando caminhos para possíveis soluções do litígio, cabendo aos envolvidos aceitarem ou não as soluções apontadas pelo conciliador.

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TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. São Paulo: Método, 2008,p.179.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil I – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 11ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2010 4

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Normalmente é empregada em conflitos nos quais as partes não possuam vínculo emocional ou afetivo, ou seja, litígios menos complexos como, por exemplo, relações de consumo, colisões de veículos, isto é, conflitos que não sejam relações contínuas. Antonio Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco, em precisa lição aponta que “[...] a conciliação pode ser extraprocessual ou endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência. O conciliador procura obter uma transação entre as partes, ou a submissão de um à pretensão do outro, ou a desistência da pretensão. Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-se chegar à mera desistência da ação, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma” 5

Importante salientar que a conciliação poderá ser tanto extrajudicial, quando ocorrer antes da instauração de um processo, ou judicial, que acontece no Poder Judiciário no curso do processo. O novo código de processo civil deu grande destaque à conciliação, dispondo, inclusive, em seu artigo 165 o seguinte: Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. A conciliação tem por missão incutir uma nova mentalidade, voltada para a pacificação dos conflitos de maneira mais célere, eficaz e menos traumática permitindo que as desavenças sejam solucionadas através de procedimentos simples e informais. Barbosa Moreira afirma que, “Compete ao órgão judicial tentar conciliar as partes, perguntando-lhes se estão dispostas a resolver amigavelmente o litígio, propondo a uma a solução alvitrada pela outra, ou sugerindo, ele próprio, uma ou mais de uma solução viável. É de extrema delicadeza o papel do Juiz nesse momento: cabe-lhe envidar esforços no sentido da composição amigável da lide, abstendo-se, porém, de fazer pressão sobre qualquer das partes para que aceite um acordo em termos a que não se mostra disposta a anuir.”6

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CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Ge-

ral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2009 p.34 6

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Rio

de Janeiro: Forense. p. 23

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3.2 – Arbitragem Historicamente, a arbitragem já era utilizada na Grécia antiga, bem como no império Romano, onde eram escolhidos árbitros para dirimir os conflitos existentes entre dois ou mais cidadãos. Basicamente, a arbitragem é um mecanismo privado de solução de conflitos, onde a decisão tomada pelo arbitro, indicado pelas partes, deverá ser cumprida. Dessa forma, a solução arbitral possui uma característica impositiva, distanciando-se tanto da conciliação quanto da mediação. O Brasil possui uma norma especificamente para disciplinar a arbitragem, trata-se da lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, o atual CPC, em seu art. 475-N, confere a natureza de título executivo judicial as sentenças arbitrais, esse posicionamento continuará no novo CPC, conforme dispõe o art. 515, in verbis: Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: [...] VII - a sentença arbitral;

A arbitragem é prática corriqueira nos Estados Unidos, França, Alemanha e entre os países que compõem o Mercosul.

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4 - O INSTITUTO DA MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA AO ACESSO À JUSTIÇA A mediação como instrumento para a resolução de conflitos, desenvolveu-se em meados da década de 70 nos Estados Unidos da América, sendo considerado um meio “alternativo”, poderíamos definir a mediação como uma forma de resolução de conflitos sociais e jurídicos na qual o ímpeto pela resolução amigável substitui a aplicação coercitiva de uma sanção legal. A prática da mediação auxilia na aproximação das partes, vez que se apresenta como um processo em que um terceiro, o mediador, por assentimento das partes, assiste de forma colaborativa. O mediador buscará, por meio do diálogo com as partes, o consenso para a solução do caso concreto, importante destacar que inúmeros conflitos podem ser resolvidos fora do sistema jurídico regular, vemos a face da verdadeira efetividade no tratamento dos conflitos e a facilitação do acesso à justiça. A mediação é uma técnica de resolução de conflitos que pode não levar ao consenso, mas prepara melhor os envolvidos para a atuação no processo judicial, visto que faz com que os envolvidos fiquem focados nos interesses precípuos em discussão. Na mediação, ocorre uma tentativa de restabelecimento da comunicação entre os conflitantes, no intuito de alcançar um acordo que satisfaça a concepção de justiça para ambas as partes. Importante destacar que as próprias partes interessadas constroem a solução do seu conflito, que pode resultar em um acordo. A ampla liberdade de comunicação abre canais de atuação, pois resulta em solução legitimada pelo entendimento, não coativa, mas de caráter emancipatório com a utilização do espaço democrático, que dá legitimidade ao que for acordado e longe das amarras e do formalismo de um processo judicial. Conforme podemos logicamente concluir, a mediação é um processo informal, no qual as partes têm a oportunidade de debater seus problemas, visando encontrar a melhor solução para eles.

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Atento a todos esses benefícios o legislador, embora tardiamente, conferiu ampla legitimidade para os meios alternativos de resolução de conflitos. Mister destacar que o incentivo na prática da mediação, acima de tudo, é uma forma de possibilitar a criação de espaço de tratamento de conflitos na comunidade. Os conflitos da comunidade serão tratados e solucionados na comunidade, contribuindo, através dessa política pública, para a minimização de processos no Poder Judiciário, que ficará encarregado de resolver as demandas que realmente necessitarão do aparato estatal, quando o diálogo e a comunicação entre as partes não puderem resolver.. Desta forma, o Estado demonstrará que prima pela participação de todo cidadão, da comunidade em que vive na tomada de decisões, tornando o cidadão responsável pelas decisões. O direito fundamental social de acesso à Justiça constitucionalmente garantido significa alcançar a efetividade dos direitos violados ou ameaçados de lesão e não pode ficar restrito ao processo judicial.

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5 - CONCLUSÃO A tutela diferenciada abrange os meios alternativos de solução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem (os equivalentes jurisdicionais), que são muito importantes na busca do pleno acesso à Justiça, que não deve se resumir ao simples acesso ao Poder Judiciário, mas ir muito além para garantir a inclusão e pacificação social, e, por conseguinte, a verdadeira promoção à Justiça. Os meios alternativos contribuem para a efetividade no tratamento dos conflitos, previnem a proposituras de demandas judiciais, haja vista que os conflitos serão tratados e resolvidos com a ajuda dos próprios cidadãos. Nada impede também que a solução dos conflitos seja atingida após o ajuizamento de demanda judicial, todavia deverá ser incentivada a prática antes que seja realizada a movimentação do aparato estatal, se a justiça pode ser encontrada fora do processo, deve o Estado fomentar tal prática, todavia, mantendo sempre o judiciário de portas abertas para o atendimento da sociedade. Sendo adotada essas práticas, a crise do atual modelo de jurisdição poderá ser superada, como a diminuição das demandas judiciais e com o fortalecimento da conscientização social.

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BIBLIOGRAFIA BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ; BRASIL. Constituição da República Federativa de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/

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BRASIL. Novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ; CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fabris, 1988. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2009 DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza. BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil I – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 11ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2010 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Rio de Janeiro: Forense. TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. São Paulo: Método, 2008,p.179.