A necessária justificação do princípio da proporcionalidade em termos de “razão pública”: uma visão de Gardbaum

A NECESSÁRIA JUSTIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM TERMOS DE “RAZÃO PÚBLICA”: UMA VISÃO DE GARDBAUM Carina B. Gouvêa1

INTRODUÇÃO A proporcionalidade2 tem sido descrita como um conceito central no estudo contemporâneo dos direitos constitucionais. Segundo Gardbaum3, parece quase um efeito dominó a sua adoção pelos tribunais constitucionais, muito embora no plano prático a adjudicação de direitos revela que há limites para o seu uso, mesmo entre os tribunais constitucionais mais comprometidos com ele. O seu exercício4, que não se refere a substância, por si, de certos direitos tais como o direito à liberdade de expressão, à liberdade de associação e reunião, o direito à liberdade de movimento, dentre outros - é acompanhado, em geral, de certas restrições que podem ser impostas, por exemplo, para proteger os direitos de liberdades de terceiros, a segurança nacional e saúde pública ou moral5. Tais limitações representam o resultado de interesses cuidadosamente analisados e que mostram o equilíbrio entre, de um lado, o interesse individual em maximizar o gozo do direito que pertence ao indivíduo e, de outro lado, o interesse da sociedade em geral, ou seja, de impor certas restrições ao seu exercício, desde que sejam feitas de acordo com a lei e sejam necessárias em uma comunidade democrática para certos objetivos específicos legítimos.

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Doutora em Direito pela UNESA; Mestre em Direito pela UNESA; Pesquisadora Acadêmica do Grupo "Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional"; Advogada; E-mail: 2 Para um estudo denso sobre o princípio da proporcionalidade, recomenda-se a leitura de PULIDO, Carlos Bernal. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 2003. 3 GARDBAUM, Stephen. Positive an horizontal rights: proportionality’s next frontier or a bridge too far? UCLA School of Law Research Paper, Nº 16-04, Fevereiro 2016, p.1. Disponível em SSRN: . Acesso em: 10 de fev. de 2016. 4 INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. Direitos Humanos na Administração da Justiça: um manual de direitos humanos para juízes, procuradores e advogados. Outubro de 2010, p. 18. 5 Ver, por exemplo, os Artigos 12 (3), 13, 18(3), 19(3), 21, 22(2) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; Artigos 11 e 12(2) da Carta Africana sobre Direitos Humanos; Artigos 11(2), 12(3), 13(2), 15 e 16(2) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos; e os Artigos 8(2)-11(2) da Convenção Européia sobre Direitos humanos.

E, para isso, a análise da proporcionalidade necessariamente deve examinar a medida ou as medidas restritivas em questão, tanto de forma geral quando aplicadas ao caso individual. Portanto a restrição deve: (i) ser definida pela lei; (ii) ser imposta para um ou mais fins legítimos; (iii) ser necessária para um ou mais fins, em uma sociedade democrática6. Em suma, deve responder a uma necessidade social claramente estabelecida. Não é suficiente que a limitação seja desejável ou simplesmente não prejudique o funcionamento da ordem democrática constitucional. A questão que interessa: de que maneira e com quais requisitos se pode limitar os direitos?7 Este princípio, que trata de uma técnica de interpretação, tem o objetivo de tutelar os direitos fundamentais da melhor maneira, expandindo tanto quanto seja possível seu âmbito de proteção e fazendo com que todos os direitos sejam compatíveis. 1 UMA EXPERIÊNCIA COMPARATIVA: A PROPORCIONALIDADE VISTA ATRAVÉS DA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA O Tribunal Constitucional Colombiano 8 foi criado pela atual Constituição, a partir 07 de julho de 1991. O Tribunal é um órgão do poder judiciário e é encarregado de salvaguardar a integridade e a supremacia constitucionais. Suas funções, descritas no artigo 2419 da Carta colombiana, constituem um destaque do 6

INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. Direitos Humanos na Administração da Justiça: um manual de direitos humanos para juízes, procuradores e advogados. Outubro de 2010, p. 18. 7 CARBONELL, Miguel. El principio de proporcionalid y los derechos fundamentales. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito: Ministério da Justicia y Derechos Humanos, 2008. 8 Esta descrição foi publicada originalmente no livro GOUVÊA, Carina Barbosa. O direito fundamental à saúde, um olhar para além do reconhecimento: construindo à efetividade que opera em favor da democracia e do desenho institucional. Brasília: Gomes & Oliveira, 2015. 9 “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por

modelo constitucional daquele país, tendo um capítulo inteiro dedicado aos mecanismos de proteção e aplicação dos direitos fundamentais (capítulo 4) e uma ampla gama de procedimentos relacionados com a preservação da Constituição em si10. O papel crucial foi reservado ao instrumento processual identificado como acción de tutela, para reclamar perante os juízes, em qualquer momento e lugar, mediante um procedimento preferencial e sumário, a proteção imediata de seus direitos constitucionais fundamentais, quando vulnerados ou ameaçados pela ação ou omissão de qualquer autoridade pública, conforme o art. 86. De acordo com Valle e Gouvêa11, dois outros elementos do modus operandi da Corte Colombiana merecem comentário. O primeiro deles reside no fato de que esse caráter de verdadeira ação popular de controle dos deveres do Estado para com os direitos fundamentais determina, necessariamente, uma aproximação da Corte com a matéria de fato de cada demanda. Afinal, não haveria como se deliberar em caráter último acerca da tutela de direito fundamental sem considerar-se o cenário de fato envolvido. Curioso observar que, na arquitetura das decisões da Corte Constitucional da Colômbia, apresenta-se sistematicamente um subtítulo relacionado exclusivamente el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento.” 10 Novos procedimentos foram introduzidos para salvaguardar diferentes tipos de direitos e interesses protegidos pela Constituição, incluindo um writ para ordenar as autoridades administrativas a cumprir seus mandatos legais em situações específicas (Acción de cumplimiento), para proteger direitos coletivos (Acción popular), para assegurar os direitos de grupos sociais específicos (Acción de grupo) e, finalmente, o mandado de proteção dos direitos fundamentais (Acción de tutela). (ESLAVA, Luis. Constitutionalization of Rights in Colombia: Establishing a Ground for Meaningful Comparisons (December 16, 2009). Revista Derecho del Estado, Vol. 22, pp. 183-229, 2009. Disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1524547, acessado em 20 de maio de 2012). 11 VALLE, Vanice Lírio do; GOUVÊA, Carina B. Direito à moradia no brasil e na colômbia: uma perspectiva comparativa em favor de um construtivismo judicial. In: Encontro Nacional do CONPEDI, XXIII. 2014, Florianópolis. Anais…Florianópolis: Fundação Boiteux, 2014. p. 219-245.

à enunciação das premissas de fato que se estabeleceram nos autos para fins de enfrentamento da quaestio. O segundo elemento relevante está na circunstância de que, não obstante a possibilidade em si do manejo da acción de tutela como verdadeira ação individual, não é incomum que a Corte Constitucional da Colômbia reúna diversas demandas dessa natureza (dezenas, por vezes centenas delas) numa só decisão, estabelecendo a matriz teórica de enfrentamento do tema, para depois dizer, caso a caso, qual prestação jurisdicional cabe em favor de cada um dos demandantes nas dezenas de tutelas. A Constituição da Colômbia, de acordo com Valle e Gouvêa12, é diferente da brasileira, que tem uma lista expressa de direitos providos de eficácia imediata (art. 85)13 - nenhum deles referente aos direitos socioeconômicos. Por outro lado, os direitos socioeconômicos não estão associados expressamente a uma cláusula de implementação gradual, como na Constituição da África do Sul14. Os deveres de agir consignados ao poder público, em decorrência dos direitos socioeconômicos, são extraídos de cláusulas gerais, como o Artigo 2º da Constituição da Colômbia, que estabelece que a eficácia dos princípios e direitos enunciada é um propósito essencial do Estado. Outra característica interessante no sistema colombiano é uma cláusula expressa (Art. 13), que enuncia prioridade na prestação de direitos fundamentais em favor dos discriminados e marginalizados. Essa mesma cláusula refere-se a uma proteção especial daqueles reduzidos a uma condição pessoal que expressa manifesta vulnerabilidade15.

12

VALLE, Vanice Lírio do; GOUVÊA, Carina B. Direito à moradia no brasil e na colômbia: uma perspectiva comparativa em favor de um construtivismo judicial. In: Encontro Nacional do CONPEDI, XXIII. 2014, Florianópolis. Anais…Florianópolis: Fundação Boiteux, 2014. p. 219-245. 13 Na lista contida no artigo 85 da Constituição colombiana, pode-se encontrar uma gama de diferentes direitos, como o direito à vida, proteção contra a tortura e tratamento cruel, personalidade, intimidade, auto-desenvolvimento, liberdade de pensamento e religião, petição às agências públicas, trabalho, aprendizagem, devido processo, etc. 14 A Carta sul-africana, em seu artigo 26, no que se refere ao direito à moradia, e no artigo 27, que se refere a saúde, alimentação, água e seguridade social, assegura que o Estado deve tomar razoáveis medidas legislativas, dentre outras, dentro de seus recursos disponíveis, para alcançar a realização progressiva do direito. 15 Mais uma vez, pode-se ver a convergência entre o sistema colombiano e a experiência sulafricana. Afinal, mesmo sem uma disposição expressa referindo-se a uma proteção especial às vítimas de discriminação ou marginalização, a afirmação de que a proteção dos vulneráveis deve ser uma característica da política pública que promova implementação progressiva de direitos socioeconômicos estava presente desde as decisões anteriores, como Government of the Republic of South Africa and others vs. Grootboom vs. others.

A Corte encadeia sua análise o que permite enunciar uma matriz teórica da decisão judicial: o enfrentamento em abstrato do direito e, em seguida, a análise caso a caso da prestação judicial que caberá a cada demandante. Assim, sua estrutura argumentativa respeita os precedentes - que são enunciados no enfrentamento do caso em abstrato. Um bom exemplo pode ser extraído da decisão T-251/95 que reconheceu que o direito social à saúde possui cunho assistencial e seu desenvolvimento será progressivo. Na sequência, foi verificada a conexidade do direito social com o fundamental, que possui cláusula de eficácia imediata e posteriormente o dever do Estado e a recomendação da construção da política pública. Identificam-se dois níveis distintos de reconhecimento: a proteção subjetiva – viés de justiça distributiva, e as iniciativas concretas – planejamento e ofertas de planos e políticas. Pode-se notar que a decisão preocupa-se com o universo individual e coletivo uma vez que: existem critérios para a distinção e o expressivo universo dos destinatários; as hipóteses escolhidas pela ação estatal deve ser prioritária; a recomendação de construção de políticas para o enfrentamento do problema; a lógica é pragmática, a resposta nem sempre se obtém de forma instantânea; há a delimitação/restrição da cláusula genérica quando destinada ao interesse individual e o social - o signo de prioridade é o interesse social. Neste sentido, a Corte Colombiana considera a aplicação do teste da razoabilidade e proporcionalidade uma obrigação, eis que contido no princípio da igualdade, estabelecendo as diretrizes gerais para sua aplicação por meio da sentença T-230/9416. A ligação entre diferentes suposições feitas e o "padrão de igualdade" deve ser tal que a diferença de tratamento se justifique. Para atingir este objetivo, foi identificado os seguintes aspectos constitutivos de justificação: a. Diferença das circunstâncias factuais; b. Presença de sentido normativo (final ou valor) da diferença de tratamento; 16

COLÔMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sentencia T-230/94, Mayo 13 de 1994. Sala Plena, Expediente No. T-28319. Disponível em: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/t-230-94.htm>. Acesso em: 05 maio 2016.

<

c. Validade constitucional de sentido (fim) proposto; d. Eficácia da relação entre fatos, normas e fim; e e. Proporcionalidade da relação de eficácia. O "teste" tem a vantagem de mostrar a complexidade do juízo hermenêutico, que separa os elementos que são geralmente confundidos por uma perspectiva geral. No entanto, esta é vítima do defeito contrário ao que deseja evitar: a falta de unidade. Com efeito, considerando que cada uma das cinco etapas representa uma variável independente, tem-se a impressão de uma análise puramente lógica e mecânica que desconhece o verdadeiro problema da ponderação que está em jogo e que não é outro senão a interpretação razoável. Dos passos previstos no teste, o primeiro se refere a fatos distintos comprovados empiricamente (desigualdade das suposições de fato). Os dois seguintes podem ser reunidos em um só estudo normativo, que se refere ao fim (finalidade) válido (razoabilidade) como justificação da decisão que introduz a diferença. A eficácia da relação entre o meio normativo e o fim ou valor constitucional (racionalidade), assim como a adequação (proporcionalidade), podem unir-se em um só momento, que representa, sem dúvida, o ponto decisivo e de maior complexidade. O trabalho do juiz constitucional não consiste em subsumir os fatos da norma e será chamado para compreender – com toda força semântica desta palavra – a relação de adequação entre os elementos indicados. É um trabalho hermenêutico em que os elementos configuram um todo dotado de sentido e não simplesmente de uma somatória de partes separadas. O "teste de igualdade" é reduzido em termos. Assim, o tratamento diferenciado de duas situações de vários fatos não constitui uma discriminação, desde que estejam reunidas as seguintes condições: em primeiro lugar, que os fatos sejam diferentes; segundo, que a decisão de tratá-los de forma diferente se baseia numa ordem constitucional aceita; em terceiro lugar, que, para alcançar esse fim, os meios sejam possíveis e também apropriados. Como mostrado, cada uma destas condições corresponde ao papel que os três elementos - de fato, legal ou administrativo e constitucional – será interpretado. Portanto, a primeira condição está relacionada ao universo empírico (fato), o

segunda será percebida através da ordem da validade normativa (legalidade) e por último a ordem do avaliativo (constituição). Al juez constitucional no le basta oponer su "razón" a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar la constitucionalidad de una norma legal. La jurisdicción es un modo de producción cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y solo la conciencia jurídica de esta permite al juez pronunciarse sobre la irrazonabilidad o no de la 17 voluntad del legislador .

Os meios escolhidos pelo legislador devem guardar proporcionalidade com os fins buscados pela norma, bem como estar alinhados com o caráter legítimo. Ou seja, busca-se que a medida não só tenha um fundamento legal, mas também que seja aplicada de maneira que os interesses jurídicos de outras pessoas ou grupos não sejam afetados. Foi a Sentencia C-022/9618 que expressou que o “teste da razoabilidade” é um guia metodológico para dar resposta à terceira pergunta que se deve fazer em todo problema relacionado com o princípio da igualdade: qual o critério relevante para estabelecer um trato desigual? Ou, em outras palavras, é razoável a justificação oferecida para o estabelecimento de um trato desigual? Segundo a Corte, foi a teoria jurídica alemã, partindo da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, que mostrou como o conceito de razoabilidade pode ser aplicado satisfatoriamente somente se embasado em outro mais específico, o da proporcionalidade. Este último serve como um ponto de apoio da ponderação entre princípios constitucionais: quando dois princípios entram em colisão, porque a aplicação de um resulta na redução do campo de outro. Cabe ao juiz constitucional determinar se esta redução é proporcional, à luz da importância do princípio afetado. Quanto ao conteúdo do conceito de proporcionalidade, este compreende três aspectos parciais: a adequação dos meios escolhidos para a concretização do fim escolhido; a necessidade da utilização destes meios para a realização deste fim (isto é, que não exista outro meio que possa conduzir a este fim ao mesmo tempo que sacrifique em menor medida os princípios constitucionais afetados pelo uso 17

COLÔMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sentencia T-422/93, seis (6) días del mes de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993. Sala Tercera de Revisión, Expediente No. T13820, p.11. Disponível em: < http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/T-422-93.htm>. Acesso em: 05 maio 2016. 18 COLÔMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sentencia C-022/96, 23 de enero de mil novecientos noventa y seis (1996). Sala Plena, Expediente No. D-1008. Disponível em: . Acesso em: 05 maio 2016.

destes meios); e a proporcionalidade em sentido estrito - entre meio e fim - o que significa dizer que o princípio satisfeito para chegar ao fim não sacrifique princípios constitucionais mais importantes. A análise do critério de diferenciação é desenvolvido em três etapas, compreendendo o teste de razoabilidade e tentando determinar: a. A existência de um objetivo perseguido através do estabelecimento de um tratamento desigual; b. A validade deste objetivo à luz da Constituição; e c. A razoabilidade da desigualdade de tratamento, ou seja, a relação de proporcionalidade entre o respectivo tratamento e a finalidade perseguida. A ordem destes passos corresponde não só, mas também às necessidades metodológicas lógicas: o primeiro passo só pode analisar os pedidos. O segundo passo, no entanto, requer um confronto dos fatos com a Constituição, para estabelecer a validade dos pedidos à luz dos valores, princípios e direitos nela enunciada.

Se

o

tratamento

desigual

persegue

um

objetivo,

e

este

é

constitucionalmente válido, o juiz constitucional deve prosseguir para a última etapa do teste, que examina a razoabilidade do tratamento diferenciado. Este é o ponto de avaliação mais complexa, e a compreensão e a implementação bem sucedidas depende de uma análise (decomposição em partes) do seu conteúdo. A

proporcionalidade,

para

Streck

19

,

não

pode

ser

alçada

à

plenipotencialidade principiológica, como se fosse uma meta-regra para solucionar problemas não resolvidos pelos demais princípios conformadores do sistema jurídico. Deve estar presente, em princípio, em toda applicatio. Ou seja, qualquer decisão deve obedecer a uma equanimidade - deve haver uma justa proporção - uma lei não pode ser de ocasião ou de conveniência, carecendo de significação. Este sentido se manifestará de dois modos: ou a lei contraria a Constituição porque o Estado se excedeu, ocasião em que se estará diante da proibição do excesso, ou a lei poderá ser inconstitucional porque o Estado protegeu de forma insuficiente determinado direito. Não há um locus privilegiado 19

STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurícica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 150.

para a aplicação da “devida/necessária proporcionalidade”, uma vez que necessariamente ela estará relacionada à igualdade na proteção de direitos. Desproporcionalidades ocorrem por violação da isonomia ou da igualdade. Segundo Streck, o sentido da desproporção somente poderá ser dado mediante a obediência da integridade e da coerência do direito. Não é da subjetividade pura e simples do aplicador que exsurgirá a (des)proporcionalidade. Como em qualquer princípio, haverá uma regra/preceito em jogo, não sendo instrumento para decisionismos. Alguma regra do sistema restará adequada à concreta normatividade ou a regra estará nulificada. Para Streck20, o problema principal da ponderação é a sua filiação ao esquema sujeito-objeto e a sua dependência da discricionariedade na ratio final. E, citando Alexy, os direitos fundamentais não são um objeto passível de ser dividido de uma forma tão refinada que inclua impasses estruturais, ou seja, impasses reais no sopesamento, de forma a torná-los praticamente sem importância. Neste caso, então, existe uma discricionariedade para sopesar, uma discricionariedade tanto do legislativo quanto do judiciário. E este é um conceito que não se relaciona bem com a democracia, pois a comunicação que ele produz é autoritária. 2 A VISÃO DA GARDBAUM SOBRE A PROPORCIONALIDADE A proporcionalidade, na visão de Gardbaum21, constitui uma ferramenta que aperfeiçoa a democracia, pois é capaz de fornecer um equilíbrio adequado entre o judiciário e o poder legislativo. Como parte inerente de uma cultura de justificação, deve estar longe da “cultura de autoridade”, que geralmente é desempenhada por uma única via – sua interpretação deve ser analisada também pela via do experimentalismo, que é prática da administração. Dois argumentos sustentam a afirmação de que este princípio melhora os valores democráticos. O primeiro é que ele fornece um equilíbrio adequado entre as exigências concorrentes entre a tomada de decisão legislativa politicamente responsável e os limites de tal tomada de decisão incorporada na forma jurídica de direitos constitucionais. 20

STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurícica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 200. 21 GARDBAUM, Stephen. Proportionality and democratic constitucionalism. Cambridge University Press, 2014, p.2.

O segundo advém do fato de que, dentro de um regime de direitos constitucionais,

vê-se

diminuída

a

tensão

entre

o

conjunto

de

direitos

entrincheirados, aqueles estabelecidos no passado e o desejado pelos sujeitos atualmente, o que pode favorecer a definição de sentidos constitucionais. Assim, acaba por fornecer uma solução alternativa para a resolução do problema democrático, não rejeitando a “supremacia jurídica”, mas concedendo um papel às instituições representativas no processo de decisão. Nestes termos, há a inserção de um outro motivo relevante: a prevalência das razões discricionárias, e não das interpretativas, sobre a importância e objetivos das escolhas públicas. O caráter indeterminado que reveste o princípio acaba por permitir uma excedente carga substantiva de justificação – reproduzida somente pelos tribunais. Este padrão de revisão que autoriza o tribunal a responder a partir de sua própria opinião parece contraprodutivo. A revisão limitada indiscutivelmente aumenta as tensões, principalmente quanto à efetividade das decisões. A resposta deve, também, ser justificada a partir de uma visão macro, que só é possível se analisada a partir do contexto em que está inserida – leis e políticas públicas. O costume acaba por engendrar uma visão que conecta somente o direito em abstrato e o pedido do autor. Há uma confusão na definição da natureza do direito com a de seu conteúdo. Direitos sensíveis como os socioeconômicos, que têm por objetivo precípuo promover o desenvolvimento humano, carecem também de uma avaliação macro – até mesmo para que se compreenda a percepção individual enunciada pelo sujeito. Assim, a recente inovação do “mecanismo fraco de revisão judicial” autoriza as instituições políticas a substituir os direitos protegidos, tal como interpretado pelo poder judiciário, sem satisfação do ônus da fundamentação pelo teste da proporcionalidade. Esta visão é compartilhada por Pinto22, que neste novo modelo de constitucionalismo pretende oferecer uma forma de conciliação entre o princípio democrático - traço marcante que valoriza o constitucionalismo político e o papel dos legisladores com a proteção dos direitos fundamentais – e a promessa frequente do constitucionalismo jurídico, garantida especificamente pela atuação dos juízes, por

22

PINTO, José Guilherme Berman Corrêa. Controle fraco de constitucionalidade. 2013. 244 f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós Graduação em Direito da PUC-Rio, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de janeiro. 2013.

meio da possibilidade de interação entre os poderes, o que também pode ser chamado de “constitucionalismo dialógico23”. A principal característica é a presença de fracos mecanismos de controle de constitucionalidade das normas por parte do poder judiciário. Recebem esta denominação porque, apesar de possuírem a capacidade para declarar a inconstitucionalidade de uma norma, não necessariamente poderão deixar de aplicála aos casos concretos que se lhes apresentarem. Possuem uma palavra na matéria de controle de constitucionalidade, mas não necessariamente a última. Esta participação moderada dos juízes chega a ser vista como uma proposta capaz de conciliar o melhor dos dois mundos: constitucionalismo político e jurídico; democracia e constitucionalismo. Um exemplo marcante é a Carta de Direitos e Liberdades Canadense, sob a ótica da recepção destes direitos. Os tribunais e o parlamento compartilham a responsabilidade de julgar os valores constitucionais e avaliar a razoabilidade de suas próprias funções em razão destes valores. A responsabilidade advém de perspectivas diferentes dadas às suas características. A

proporcionalidade

como

ferramenta

hermenêutica,

na

visão

de

Gardbaum24, pode se enquadrar em uma estrutura com alguns componentes a seguir enunciados. Inicialmente, no que atine à generalidade, cujo objetivo central ou a tarefa da revisão judicial é policiar as fronteira do razoável. Isso decorre da concepção particular de democracia liberal na qual todas as ações governamentais que interferem com direitos e/ou autonomia individual devem ser justificadas em termos 23

Existem diferentes teorias do diálogo constitucional, neste sentido ver BATEUP, Christine A. The Dialogic Promise: Assessing the Normative Potential of Theories of Constitutional Dialogue. New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, 2005, p.1-85. Disponível em . Acesso em: 13 de out. de 2014. A teoria do diálogo constitucional que mais se aproxima do constitucionalismo democrático, na visão de Post e Siegel, é a do equilíbrio que proporciona uma forma alternativa de conceber o papel da jurisdição no diálogo constitucional, não privilegiando as contribuições judiciais e sim promovendo a discussão na sociedade, o que conduz a um equilíbrio constante sobre o conteúdo constitucional. Muito embora esta teoria não resolva completamente as preocupações, segundo Bateup, sobre as dificuldades contramajoritárias, é mais bem-sucedida que qualquer outra alternativa, pois postula um papel dialógico substantivo para o sistema judicial. O papel de catalisador promove o debate social e reconhece que a Corte não é mais uma voz, mas se envolve ativamente em uma troca generativa que acaba por conduzir um equilíbrio constante sobre o sentido constitucional, auxiliando nas respostas que serão mais amplamente aceitas e duradouras. (BATEUP, Christine A. The Dialogic Promise: Assessing the Normative Potential of Theories of Constitutional Dialogue. New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, 2005, p.1-85. Disponível em < http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/11>. Acesso em: 13 de out. de 2014). 24 GARDBAUM, Stephen. Positive an horizontal rights: proportionality’s next frontier or a bridge too far? UCLA School of Law Research Paper, Nº 16-04, Fevereiro 2016, p.3-5. Disponível em SSRN: . Acesso em: 10 de fev. de 2016.

de razão pública. A tarefa dos tribunais, nestes casos, é garantir - não que o governo tenha chegado a resolução correta de uma questão de direitos contestada - que a justificação necessária para as suas ações esteja dentro dos parâmetros do razoável. Este aspecto da estrutura é geralmente descrito como uma “cultura de justificação”25. A segunda parte da estrutura postula um processo de dois estágios de análise para esta demonstração necessária da razoabilidade: (i) se o direito prima facie de um indivíduo foi violado e; (ii) se esta violação ou limitação é razoavelmente justificada. A terceira parte é mais concreta, uma vez que só agora a proporcionalidade entrará em cena como técnica específica para responder a segunda etapa do processo. Esta fase caracteriza-se por quatro eixos: (i) o governo estava agindo com um propósito público legítimo (ou suficientemente importante)?; (ii) os meios empregados foram adequados?; (iii) os meios empregados foram necessários?; (iv) os meios foram proporcionais, sendo que somente este último envolve o equilíbrio. A proporcionalidade incorpora uma concepção específica de razoabilidade. Esta última, assim como a proporcionalidade, é um tipo particular de “equilíbrio” e não pode ser simplesmente equiparada com versões mais genéricas. Em se tratando de normas substantivas da revisão judicial, há uma variedade de testes de razoabilidade em direito constitucional que são distintas da proporcionalidade. E os tribunais acabam usando uma única forma de raciocínio para aplicar a proporcionalidade: somente informam que houve a violação do direito. Esta crítica é importante porque diz respeito diretamente ao compromisso deste princípio na tradição constitucionalista. Neste sentido, citando como exemplo o HC 11101726: (...) Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na

25

Consultar COHEN-ELIYA, Moshe; PORAT, Iddo. Proportionality and Deference in a Culture of Justification. The American Journal of Comparative Law, Vol. 59, Nº2, 2011, p.463-490. 26 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 111017, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 25-06-2012 PUBLIC 26-062012.

historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva (..) Grifo nosso.

A proporcionalidade deve ser observada como um todo, principalmente no contexto que envolve o desenvolvimento social, e o contexto deve estar no centro da investigação, permitindo uma avaliação das circunstâncias para determinar se um programa de governo é realmente razoável - esta foi a afirmação feita pelo Juiz O’Regan, no caso Mazibuko versus City of Johannesburg27. Esta decisão também afirma que é institucionalmente inadequado para um tribunal determinar precisamente “o que a realização de qualquer direito social e econômico específico implica” e “quais os passos que o governo deve tomar para assegurar a sua realização progressiva”. Esta é uma questão, para o Legislativo e o Executivo, uma vez que as instituições do governo são estruturalmente forjadas para investigar as condições sociais à luz dos orçamentos disponíveis e para determinar quais metas são realizáveis em relação aos direitos sociais e econômicos. Na

verdade,

é

desejável

que

o

façam

como

uma

questão

de

responsabilidade democrática, pois são seus programas e promessas que foram submetidos a escolha popular democrática. A ponderação, no fundo, vem servindo para legitimar decisões pragmaticistas para resolver efetivamente e qualitativamente os problemas que a concretude apresenta

ao

direito

28

,

principalmente

naquelas

referentes

ao

direito

socioeconômico. Um dos desafios relacionados a intervenção judicial se refere aos seus limites e como esta pode se tornar efetiva. Deve-se outorgar prestações ou reconhecer 27

CONSTITUTIONAL COURT OF SOUTH AFRICA. Case CCT39/09 [2009] ZACC 28. Disponível em: < http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2009/28.pdf>. Acesso em 02 mai. 2016. 28 STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurícica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 389.

direitos, ou ainda auxiliar nas políticas públicas e normas vigentes no sentido de harmonizar com a interpretação que faz o tribunal sobre o alcance que deve ter um determinado direito? CONCLUSÃO Do ponto de vista do constitucionalismo democrático, o apelo à utilização da proporcionalidade, segundo a visão de Gardbaum, é essencial, uma vez que ele cria um maior equilíbrio entre o poder judiciário e as outras esferas do poder. A visão constitucional

é

compartilhada

pelo

“experimentalismo”

que

é

próprio

da

administração, além da deferência para com as políticas públicas decorrentes dos atos legislativos. Esta fundamentação racional para a aplicação do teste da proporcionalidade fornece uma acomodação mais adequada para a definição de sentido constitucional. Enfim, o teste de avaliação do princípio da proporcionalidade de Gardbaum, principalmente com relação aos direitos socioeconômicos, contempla duas partes distintas: a violação do direito e a análise da política governamental (devendo ser observados as considerações contextuais e os recursos disponíveis). Dentro destes parâmetros, não é tarefa do tribunal perguntar se outras medidas mais desejáveis ou favoráveis poderiam ter sido adotadas ou se o dinheiro público poderia ter sido melhor gasto, mas sim se os meios utilizados para a limitação ou restrição do direito foram adequados, necessários e proporcionais. Assim, é de suma importância analisar as funções desempenhadas no Estado, a partir da lógica do desenho institucional, que refletem a operacionalidade do direito a que se pretende concretizar.

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COHEN-ELIYA, Moshe; PORAT, Iddo. Proportionality and Deference in a Culture of Justification. The American Journal of Comparative Law, Vol. 59, Nº2, 2011, p.463490. COLÔMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sentencia T-230/94, Mayo 13 de 1994. Sala Plena, Expediente No. T-28319. Disponível em: < http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/t-230-94.htm>. Acesso em: 05 maio 2016. _____. Corte Suprema de Justicia. Sentencia T-422/93, seis (6) días del mes de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993). Sala Tercera de Revisión, Expediente No. T-13820, p.11. Disponível em: < http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/T-422-93.htm>. Acesso em: 05 maio 2016. _____. Corte Suprema de Justicia. Sentencia C-022/96, 23 de enero de mil novecientos noventa y seis (1996). Sala Plena, Expediente No. D-1008. Disponível em: . Acesso em: 05 maio 2016. CONSTITUTIONAL COURT OF SOUTH AFRICA. Case CCT39/09 [2009] ZACC 28. Disponível em: < http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2009/28.pdf>. Acesso em 02 mai. 2016. ESLAVA, Luis. Constitutionalization of Rights in Colombia: Establishing a Ground for Meaningful Comparisons (December 16, 2009). Revista Derecho del Estado, Vol. 22, pp. 183-229, 2009. Disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1524547, acessado em 20 de maio de 2012). GARDBAUM, Stephen. Proportionality and democratic constitucionalism. Cambridge University Press, 2014. _____. Positive an horizontal rights: proportionality’s next frontier or a bridge too far? UCLA School of Law Research Paper, Nº 16-04, Fevereiro 2016, p.1-35. Disponível em SSRN: . Acesso em: 10 de fev. de 2016. GOUVÊA, Carina Barbosa. O direito fundamental à saúde, um olhar para além do reconhecimento: construindo à efetividade que opera em favor da democracia e do desenho institucional. Brasília: Gomes & Oliveira, 2015. INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. Direitos Humanos na Administração da Justiça: um manual de direitos humanos para juízes, procuradores e advogados. Outubro de 2010. PINTO, José Guilherme Berman Corrêa. Controle fraco de constitucionalidade. 2013. 244 f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós Graduação em Direito da PUC-Rio, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de janeiro. 2013.

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