A omissão em procedimento administrativo equiparável a uma decisão de indeferimento

Nº CNJ RELATOR APELANTE ADVOGADO APELADO ORIGEM

: 0012402-61.2011.4.02.5101 : DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO : MANTEL MARKETING LTDA : DIOGO SANTESSO E OUTROS : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL : DÉCIMA NONA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (201151010124027)

RE L AT ÓRIO Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada por MANTEL MARKETING LTDA. objetivando o reconhecimento de homologação tácita do seu pedido de compensação. A Demandante relata que aderiu ao parcelamento da Lei nº 9.964/2000 (REFIS) e, para quitar suas dívidas, apresentou pedido de compensação de créditos em 20.06.2000. Contudo, alega que a decisão da Receita Federal que não reconheceu seu direito creditório e não homologou a compensação realizada somente foi proferida em 26.07.2011, isto é, mais de dez anos após o seu protocolo (fl. 32). Com isto, seus débitos remanescentes do REFIS migraram para o parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009. Na presente demanda, a Demandante esclarece que, de acordo com o art. 74, §5º da Lei nº 9.964/2000, "o prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação". Portanto, solicita o reconhecimento da homologação tácita da compensação realizada, uma vez que seu pedido somente foi apreciado onze anos após o início do procedimento. Em consequência, requer sejam os débitos oriundos do REFIS excluídos do parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009. A sentença julgou improcedentes os pedidos com a seguinte fundamentação: No caso concreto, restou comprovado nos autos que, somente no ano de 2011, foi proferida decisão no bojo do processo administrativo nº 10070- 000773/00-71, no sentido de não reconhecer o crédito da autora e não homologar a compensação requerida (fl. 32). E, segundo a autora, como tal decisão foi proferida após o

decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 74, § 5º, da Lei nº 9.430/96, teria ocorrido a homologação tácita da compensação realizada. Entretanto, não lhe assiste razão. Efetivamente, os dispositivos citados (art. 74, §§ 4º. e 5º.) não autorizam tal ilação. Com efeito, os dispositivos legais referidos, de fato, estabelecem o prazo para que a Administração homologue a compensação declarada e os pedidos de compensação pendentes de análise pelo Fisco; não obstante, não há regra legal dispondo que a ausência de decisão administrativa dentro daquele prazo signifique homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo. Não se pode olvidar que a compensação é forma de extinção do crédito tributário (art. 156, inciso II do CTN) e, para sua efetivação, é necessário que o crédito do contribuinte seja líquido e certo (art. 170 do CTN), in verbis: Em sendo assim, a homologação da compensação pressupõe o reconhecimento da existência de crédito a ser compensado. No caso concreto, entretanto, a decisão proferida na seara administrativa, consubstanciada no parecer conclusivo de fls. 26/31, não reconheceu o crédito da autora e, por conseguinte não homologou a compensação. [...] Em síntese: a tese de homologação tácita defendida pela autora não encontra suporte nos dispositivos legais invocados. Assim, diante da não homologação dos pedidos de compensação, não procede a tese de que, do saldo remanescente do REFIS migrado para o parcelamento de que trata a Lei nº 11.941, devem ser excluídos os valores compensados. [...] Em suas razões de Apelação, a Demandante alega, em síntese, que o fato de seu pedido de compensação não ter sido apreciado por mais de dez anos significa a homologação tácita do requerimento, pois o prazo máximo previsto em lei para conclusão do procedimento é de cinco anos (fls. 436/448). Contrarrazões às fls. 455/457. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso

(fls. 7/10). É o relatório. Peço dia para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal

VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) Consoante relatado, trata-se de Apelação interposta por MANTEL MARKETING LTDA. em face de sentença julgou improcedente o pedido de reconhecimento da homologação tácita de compensações realizadas no âmbito do REFIS, de modo a permitir que estes valores compensados sejam abatidos do saldo que remanesce em aberto no parcelamento da Lei nº 11.941/2009. No caso, a Demandante relata, a resposta ter protocolado pedido de compensação de tributos no ano de 2000, mas esclarece que a decisão administrativa que indeferiu este requerimento somente foi proferida em 2011. Assim, objetiva o reconhecimento da homologação tácita do seu pedido, tendo em vista não ter sido respeitado o prazo máximo legal de cinco anos para apreciação de sua pretensão. Sobre o assunto, é cediço que a razoável duração do processo e a garantia de meios que assegurem a celeridade na sua tramitação são direitos fundamentais, tanto em âmbito judicial como administrativo (art. 5º, LXXVII da CRFB/1988). Concretizando este mandamento constitucional no âmbito administrativo tributário, a Lei nº 9.430/1996 estabelece que "o prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação" (art. 74, §5º). Depreende-se deste dispositivo legal que a Administração tem o dever de concluir o procedimento administrativo em até cinco anos. Isto significa que causas de menor dificuldade podem e devem ser solucionadas em tempo inferior, ao passo que procedimentos mais complexos justificam a tramitação durante no máximo cinco anos, o que também é compatível com o direito fundamental à razoável duração do processo, que deve ser interpretado de maneira proporcional à natureza e às peculiaridades da pretensão apresentada, bem como à estrutura de cada repartição administrativa.

Contudo, verifica-se que a lei não prevê qual deverá ser a solução para casos em que, ultrapassados os cinco anos previstos em lei, a Administração mantém-se inerte e não profere qualquer decisão, seja favorável ou contrária à pretensão formulada. Em situações como esta, não é aceitável que o particular aguarde indefinidamente uma resposta das autoridades sem poder adotar outras providências de proteção do seu direito. Assim, não existindo uma sanção para o descumprimento do prazo para conclusão de um procedimento administrativo, é possível aplicar o entendimento doutrinário segundo o qual, caso não haja decisão administrativa dentro do lapso temporal legal, deve-se presumir o indeferimento da pretensão do particular, abrindo a possibilidade de acesso à via jurisdicional. Esta é a orientação adotada pelo Código Modelo de Processos Administrativos - judicial e extrajudicial para Ibero-América: Art. 8º O princípio da razoável duração do processo abrange os seguintes desdobramentos, sem prejuízo de outros: [...] III – salvo disposição contrária, nos processos administrativos iniciados pelos particulares, a falta de adoção de medidas ou a falta de decisão no prazo fixado tem o efeito de indeferimento, possibilitando a interposição de recurso administrativo ou a utilização da via jurisdicional; Portanto, em conformidade com este entendimento, não se pode reconhecer a homologação tácita da compensação em virtude de ter sido desrespeitado o prazo de cinco anos para apreciação do pedido, pois o correto seria considerá-lo indeferido (à época), permitindo ao particular adotar as medidas necessárias. Acrescente-se que, no caso, a presunção de indeferimento restou confirmada pela Receita Federal, que não homologou o pedido de compensação formulado pelo interessado, conforme verifica-se na decisão administrativa de fl. 32. Por este motivo, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO. É como voto.

RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal

EMENTA AP E L AÇÃO CÍ VE L . AUS Ê NCI A DE MANI F E S T AÇÃO S O B R E P E D I D O A D M I N I S T R A T I V O . DE S CUMP RI ME NT O I MOT I VADO DO P RAZ O L E GAL . P RE S UNÇÃO DE I NDE F E RI ME NT O DA P RE T E NS ÃO. 1. A r azoável dur ação do pr ocesso e a gar ant i a de m ei os que assegur em a cel er i dade na sua t r am i t ação são di r ei t os f undam ent ai s, t ant o em âm bi t o j udi ci al com o administr ativo ( ar t. 5º, L XXVI I da CRFB/1988) . Concr etizando este mandamento constitucional no âm bi t o adm i ni st r at i vo t r i but ár i o, a L ei nº 9. 430/ 1996 estabelece que "o prazo para homologação da com pensação decl ar ada pel o suj ei t o passi vo ser á de 5 ( ci nco) anos, cont ado da dat a da ent r ega da decl ar ação de com pensação" ( ar t . 74, §5º) . 2. Caso não haj a deci são adm i ni st r at i va dent r o do l apso t em por al l egal e não exi st i ndo um a sanção par a o descumpr imento do pr azo par a conclusão de um pr ocedimento administr ativo, deve- se pr esumir o i ndef er i m ent o da pr et ensão do par t i cul ar , abr i ndo a possi bi l i dade de acesso à vi a j ur i sdi ci onal ( ar t . 8º, I I I do Código Modelo de P r ocessos Administr ativos judicial e extrajudicial - para Ibero-América). I m possi bi l i dade de se pr esum i r a hom ol ogação t áci t a do pedi do de com pensação f or m ul ado pel o par t i cul ar . 3. Apelação não pr ovida. ACÓRDÃO Vi st os, r el at ados e di scut i dos est es aut os, em que são par t es as aci m a i ndi cadas, deci de a T er cei r a T ur m a E speci al i zada do T r i bunal Regi onal F eder al da 2ª Região, por unanimidade, negar pr ovimento à Apelação, na f or m a do r el at ór i o e do vot o, const ant es dos aut os, que f i cam f azendo par t e do pr esent e j ul gado.

Ri o de Janei r o, 17 de dezem br o de 2013 ( dat a do julgamento) . RI CARDO P E RL I NGE I RO Desem bar gador F eder al