A opção por um dos cargos acumulados não afasta o dever de restituir os valores recebidos a título de dedicação exclusiva

Nº CNJ RELATOR APELANTE ADVOGADO APELANTE PROCURADOR APELADO ORIGEM

: 0001957-46.2009.4.02.5103 : JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO : VITORIO ILDEBRANDO DE OLIVEIRA E OUTRO : PAULO GUILHERME LUNA VENANCIO E OUTRO : INSTITUTO FEDERAL FLUMINENSE : JOSE MARCIO TADEU AZEREDO BARBOSA : OS MESMOS : SEGUNDA VARA FEDERAL DE CAMPOS (200951030019577) RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelos Impetrantes e pelo Instituto Federal Fluminense (fls. 227/243 e 251/256, respectivamente), e de remessa necessária que considero interposta nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009, contra a r.sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Campos de Goytacazes/ RJ (fls. 221/226), nos seguintes termos: [...] III-DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO: a)IMPROCEDENTE O PEDIDO formulado pelos impetrantes no item c da petição inicial, e DENEGO A SEGURANÇA, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil; b)PROCEDENTE O PEDIDO apenas para declarar a prescrição das parcelas recebidas pelo exercício de magistério em regime de dedicação exclusiva anteriores ao quinquênio que antecedeu a notificação dos impetrantes [...] Os Impetrantes buscam através do presente mandamus, já em sede liminar, a abstenção da Autoridade Coatora quanto à reposição ao erário da parcelas recebidas, decorrentes da gratificação pelo regime de dedicação exclusiva, por se tratar de verba de caráter alimentar e recebida de boa-fé. Alternativamente, seja declarada a prescrição dos valores recebidos anteriormente ao quinquênio que antecedeu a notificação pessoal, realizada em junho de 2009, com fulcro no art. 1º do Dec. 20.910/32, considerando que a irregularidade ocorreu de julho de 1999 a março de 2008 e de junho de 2002 a fevereiro de 2007.

Professores do Centro Federal de Educação Tecnológica de Campos, atual Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Fluminense, alegam admissão por regime de dedicação exclusiva, com opção por 40h, ressaltando que desde o ingresso na Instituição não exerceram atividade laboral incompatível com o cargo ocupado, cumprindo a carga referente à DE. Não obstante, r eceber am comunicado da Ger ência de Desenvolvimento de Recursos Humanos para comparecimento à Instituição, ocasião em que foram informados acerca de entendimento firmado pelo TCU quanto à acumulação irregular de cargos, empregos ou funções com o regime de 40h gratificadas pela dedicação exclusiva. Argumentam a regularização das atividades, dada a compatibilidade de horários, a natureza alimentar da verba e a ausência de má-fé em seu recebimento, com base no art. 133, §§5º e 6º, da Lei 8.112/90, pugnando pela não devolução dos valores. Liminar indeferida, fls. 109/112. Agravo de instrumento interposto (Processo 2009.02.01.015799-1), fls. 119/137 e 215/216. Informações prestadas pelo Instituto Federal Fluminense (fls. 139/154), incluindo cópia do Processo Administrativo 23044002280/2009, versando sobre impugnação administrativa à iniciativa institucional de recuperação dos valores (fls.155/ 213). Parecer do d. MPF pela denegação da ordem, fls. 217/220. Irresignados ante o decisum, os Impetrantes apelam, requerendo a abstenção da Administração quanto à reposição efetivada nos contracheques, sustentando a boa-fé quanto ao recebimento da verba e ocorrência de violação do art.46 da Lei 8.112/90, alegando que o desconto em folha deve ser precedido de procedimento administrativo ou condenação transitada em julgado. Contrarrazões do Instituto Federal Fluminense (fls. 245/250), que atravessa apelação às fls. 251/256 refutando a ocorrência de prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a notificação dos Impetrantes, considerando se tratar de ressarcimento ao erário. Contrarrazões, fls. 266/274. À fl.279, opina a d. Procuradoria Regional da República pelo desprovimento recursal. É o relatório. Peço dia para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado V O T O-VISTA

JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO PEREIRA DA SILVA: Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pelo Instituto Federal Fluminense e por Vitório Ildebrando de Oliveira e Outro contra a sentença de fls.221/226, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Campos dos Goytacazes/RJ, que julgou procedente em parte o pedido autoral apenas para declarar prescritas as parcelas recebidas pelo exercício de magistério em regime de dedicação exclusiva, anteriores ao qüinqüênio que antecedeu a notificação dos Impetrantes, deixando de acolher o pleito de não reposição ao erário das parcelas recebidas após tal período. A parte impetrante, em seu recurso, pretende a reforma da sentença para que sejam obstados os descontos em seus vencimentos, a título de reposição ao erário, “por se tratar de verba de caráter alimentar, bem como recebida de boa-fé”, sustentando, ainda, que o art.46 da Lei nº 8.112/1990 só autorizaria tais descontos com a aquiescência do servidor após regular procedimento administrativo ou existindo sentença judicial transitada em julgado. O Instituto Federal Fluminense, por sua vez, afirmando a má-fé dos Impetrantes, “ante a flagrante ilegalidade cometida pelos mesmos” que, “ao aderirem ao regime da dedicação exclusiva, (...) tinham plena ciência tanto do incremento de sua remuneração (na ordem de 55% do valor do vencimento) quanto das vedações impostas” (fl. 253), bem como a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário em situações como a dos autos, pleiteia seja afastada a prescrição das parcelas recebidas pelo exercício do magistério em regime de dedicação exclusiva anteriores ao qüinqüênio que antecedeu a notificação dos Impetrantes (fls. 251/256). No mesmo sentido apela a Reitoria do Instituto Federal Fluminense às fls. 257/264. Em seu voto (fls.302/312), o insigne Relator, Juiz Federal Convocado Ricardo Perlingeiro, negou provimento à remessa e ao apelo do Instituto Federal Fluminense e acolheu parcialmente o recurso da parte impetrante para suspender os descontos. Para tanto, reconheceu, preliminarmente, que a pretensão de ressarcimento estaria subordinada ao prazo prescricional qüinqüenal – “a pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos” (fl.305) - e que, não obstante o comportamento dos Impetrantes não tenha se pautado na boa-fé – “os demandantes possuíam a exata medida da irregularidade praticada” -, os descontos em seus vencimentos somente poderiam ocorrer na hipótese de prévia aquiescência (art.46 da Lei nº 8.112/1990) ou em

decorrência de execução de sentença condenatória transitada em julgado, conforme teria sido pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 24.182, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, DJ 03.09.2004. Em sentido contrário, manifestou-se o Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler em seu voto-vista, negando provimento ao apelo da parte impetrante e dando provimento à remessa e ao recurso do Instituto Federal Fluminense. Entendeu o nobre Desembargador que a acumulação de cargos teria sido realizada com evidente má-fé e, portanto, a pretensão de ressarcimento ao erário seria imprescritível, nos termos do §5º do art.37 da Constituição da República. Com relação à extensão do disposto no art. 46 da Lei nº 8.112/1990, concluiu, na linha do precedente jurisprudencial por ele colacionado (STJ, ROMS 200400864457/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 27.06.2005), que o citado dispositivo conferiria à Administração Pública “mecanismo direto de ressarcimento”, dispensado prévio procedimento administrativo. Consoante os documentos anexados aos autos, através de cruzamento de dados, a Secretaria de Fiscalização de Pessoal do Tribunal de Contas da União –SEFIP/TCU, após ter identificado 736 servidores públicos federais, dentre eles os Impetrantes, que, não obstante titulares de cargo em regime de dedicação exclusiva, exerciam cumulativamente um ou mais cargos na esfera federal, estadual ou municipal, ofereceu representação, acolhida pelo Tribunal de Contas da União para que fosse providenciado o ressarcimento ao erário do “plus relativo à dedicação exclusiva” (fls. 38/46). A referida acumulação indevida restou comprovada às fls.35/37 dos autos, nas quais há a informação de que o Autor Wellington Silva Gomes, titular de cargo de professor com dedicação exclusiva no Centro Federal de Educação Tecnológica de Campos, passou a cumular o referido cargo em 25.06.2002 com o de Técnico em Administração da Universidade Estadual Norte Fluminense Darcy Ribeiro, ao passo que o Autor Vitório Ildebrando de Oliveira, também professor com dedicação exclusiva do Centro Federal de Educação Tecnológica de Campos, cumulava desde 01.07.1999 o referido cargo com o de Professor da Fundação Estadual de Apoio à Escola Técnica. Expostos tais fatos, a primeira questão a ser dirimida diz respeito à ocorrência, ou não, da prescrição reconhecida pelo Magistrado a quo com relação às parcelas relativas aos cinco anos que antecederam a notificação dos Impetrantes.

Neste sentido, em que pese a norma expressa do art. 54 da Lei nº 9.784/1999, segundo a qual: “O direito da Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”, daí não se pode extrair o entendimento de que não haverá prescrição para a Fazenda Pública com relação aos efeitos já produzidos por tais atos inválidos. Para estes, à falta de previsão legal, a prescrição se consumará no prazo em que ocorre a prescrição judicial em favor da Fazenda Nacional, ou seja, no prazo de cinco anos, como estabelece o Decreto nº 20.910/1932, reservada a aplicação do disposto no §5º do art.37 da Constituição da República – “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” - apenas para os chamados atos de improbidade (STJ, 1ª Seção, EREsp 622844/SP, Rel. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 01.02.2011 – ‘A pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos’). Quanto ao termo inicial da fluência do prazo prescricional em desfavor da Fazenda Pública, deve ser o mesmo computado a partir da data em que a Administração constatou a erronia no pagamento. Com relação à boa-fé, trata-se condição que não é compatível com o fato de os Impetrantes, em que pese a evidente ilegalidade da acumulação, terem permanecido recebendo a vantagem relativa ao cargo de dedicação exclusiva por vários anos (Vitório Ildebrando de Oliveira desde julho de 1999 (fl.36) e Wellington Silva Gomes desde junho de 2002 (fls.35/36)). Note-se, ainda, que o recebimento de valores indevidos se deveu, única e exclusivamente, à conduta dos servidores de cumular ilicitamente cargo sob regime de dedicação exclusiva, ao qual é concedido adicional no percentual de 55%, não se identificando qualquer ato imputável à Administração. Desta maneira, não reúnem os Impetrantes as condições que, cumulativamente, ensejariam a impossibilidade, segundo o Excelso Supremo Tribunal, do ressarcimento ao erário (vide MS 256.641/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. EROS GRAU, DJU de 22.02.2008), quais sejam: “I – presença de boa-fé do servidor; II – ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; III –

existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; IV – interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração”. Por fim, no que tange à alegada necessidade de aquiescência do servidor para a efetivação do desconto em folha, cumpre ser analisada a afirmação, inicialmente, à luz da alteração havida na redação do art. 46 da Lei 8.121/90 por força da Medida Provisória nº 2.225-45, de 04.09.2001, o que torna pertinente transcrever as redações revogada e atual do referido dispositivo legal:. “Art. 46 (redação anterior à edição da MP 2.225-45/01)- As reposições e indenizações ao erário serão previamente comunicadas ao servidor e descontadas em parcelas mensais em valores atualizados até 30 de junho de 1994 (redação dada pela Lei 9.527, de 10.12.97). §1º. A indenização será feita em parcelas cujo valor não exceda dez por cento da remuneração ou provento (incluído pela Lei 9.527, de 10.12.97). §2º. A reposição será feita em parcelas cujo valor não exceda 25% da remuneração ou provento (incluído pela Lei 9.527, de 10.12.97). §3º. A reposição será feita em uma única parcela quando constatado pagamento indevido no mês anterior ao do processamento da folha (incluído pela Lei 9.527/97). “Art. 46 (atual redação, introduzida pela MP 2.225-45/01) - As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. §1º - O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão. §2º - Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em

uma única parcela. §3º - Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição.” Aderindo à tese defendida pelos Impetrantes, afirma o douto Juiz Federal Convocado Ricardo Perlingeiro, em seu voto de fls. 305/312, que o desconto em folha de pagamento de servidor público “somente pode ocorrer com a aquiescência deste ou a condenação judicial transitada em julgado” e que este seria o “entendimento firmado pelo Plenário do E.STF” no julgamento do “MS 24.182, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, DJ 03.9.2004”. Ocorre que, da leitura do voto condutor do referido acórdão, percebe-se imediatamente que, nos autos em questão, o objeto da lide era “o desconto, em folha de pagamento, de parcelas mensais decorrentes da condenação do impetrante, em processo administrativo disciplinar, a ressarcir o erário o valor do prejuízo apurado com o desaparecimento de 187 talonários de tíquetes-alimentação”. Ou seja, pretendia-se com a demanda fosse autorizada a Administração a executar indenização apurada em processo administrativo, razão pela qual constaram do voto do Relator originário, Min. Mauricio Correa, os seguintes fundamentos para o indeferimento do desconto em folha: “Condenar o impetrante à pretendida indenização, sem a sua permissão, seria violar o seu direito individual, garantido constitucionalmente de não ser privado de seus bens sem o devido processo legal (CF 88, artigo 5º, LIV). Não se aplica, no caso, a autoexecutoriedade do procedimento administrativo, dado que a competência da Administração acha-se restrita às sanções de natureza administrativa em face do ato ilícito praticado pelo servidor, não podendo alcançar, compulsoriamente, as conseqüências civis e penais, estas sujeitas à decisão do Poder Judiciário. As disposições do artigo 46 da Lei 8.112/90, longe de autorizar a Administração a executar a indenização apurada em processo administrativo, apenas regulamenta a forma como poderá ocorrer o pagamento pelo servidor, logicamente após sua concordância com a conclusão administrativa ou a condenação judicial transitada em julgado”.

Por sua vez, em seu voto-vista, deixou consignado o Min. Gilmar Mendes (designado Redator para o acórdão): “Pedi vista dos autos para examinar a adequada compreensão do art. 46 da Lei 8.112/90. Entendo, porém, que, em se cuidando de indenização, não há como deixar de seguir a orientação preconizada no voto do Relator. O texto legal não contém qualquer autorização para que a administração realize o desconto pretendido independentemente da autorização da anuência do eventual atingido. Nesses termos, também eu defiro a segurança postulada.” De fato, o atual texto legal do art. 46 da Lei 8.112 deixou de exibir no caput do dispositivo - que (tratava e) trata das “reposições e indenizações ao erário” - a expressão “serão descontadas em parcelas mensais (...)”, passando a regular, entretanto, em seu §2º, que trata apenas da reposição, a hipótese em que o pagamento indevido tenha ocorrido no mês anterior “ao do processamento da folha”, quando então o ressarcimento seria feito imediatamente, em uma única parcela, a evidenciar que o legislador pretendeu, com a reforma legal, restringir o desconto automático em folha, independentemente de qualquer autorização, às reposições ao erário, o que permite concluir, tal como fez o Supremo Tribunal Federal, ao decidir o MS nº 24.182-9/DF (de que foi Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes), que, para as indenizações ao erário, não pode a Administração prescindir da autorização do servidor, na forma do parágrafo único do art. 45 da Lei 8.112/90, o que não se verifica na hipótese de reposição ao erário, ex vi do entendimento manifestado no voto do Ministro Gilmar Mendes, no precedente acima referido, a contrario sensu. Ressalte-se que as citadas formas de ressarcimento ao erário não se confundem, extraindo-se, da consulta à doutrina, as seguintes definições para uma e outra: “Reposição é a devolução ao erário de parcela de remuneração ou provento percebido indevidamente a maior. Indenização, por sua vez, consiste na reparação pecuniária decorrente da prática de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulta em prejuízo ao erário ou a terceiros” (cf. Julio Cezar Lima Brandão, “Comentários ao Estatuto do Servidor Público Federal Atualizado – Lei 8.112/90: direitos, deveres, proibições, vantagens, processo disciplinar, seguridade social e aposentadoria, Curitiba: Juruá, 2010, p.111).

Quanto à necessidade de instauração de processo administrativo ou judicial para a Administração ressarcir-se dos valores pagos a maior a seus servidores, também nessa parte não há concordar com o voto do eminente Juiz Federal Convocado Ricardo Perlingeiro, cujo entendimento ali manifestado se encontra em desarmonia com aquele consagrado no Enunciado 473 da Súmula Predominante do Supremo Tribunal Federal, (“A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvado, em todos os casos, a apreciação judicial”), atualmente positivado nas normas dos artigos 53 e 54 da Lei 9.784/99, adiante transcritas: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cindo anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada máfé”. Com efeito: diante do poder de autotutela da Administração, cumpre ser desde logo afastada a necessidade de instauração de processo administrativo, ou de oferecimento da possibilidade de contraditório e ampla defesa ao servidor, somente exigíveis quando “a situação envolver caráter punitivo, ou se envolver uma situação fática não clara, nebulosa, ou uma situação cristalizada no tempo há longos anos” (TRF/2.ª Reg., 8.a. Turma Espec., REOMS 119/RJ, Rel. para o acórdão Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJU de 17/08/2005, p. 139). Confiram-se, a respeito, os seguintes julgados: “ADMINIST RAT IVO – SE RVIDOR PÚBL ICO APOSENTADO – PROVENTOS PERCEBIDOS A MAIOR – ERRO NO SISTEMA – DEVER DE REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. I – Não é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de mandado de segurança a autoridade apontada como coatora que, ao ser noticiada do deferimento de liminar, dá cumprimento integral à referida decisão, promovendo o desfazimento do ato inquinado de ilegal. II – Os servidores públicos ativos, inativos e os pensionistas estão obrigados a

restituir ao Erário os valores percebidos indevidamente, ainda que de boa-fé. III – Sob o pálio do poder de autotutela da Administração Pública, bem como à luz do art. 46 da Lei n.º 8.112/90, dispensável a instauração de procedimento administrativo para que se proceda aos descontos nos vencimentos/proventos do servidor público a título de reposição ao E rário, bastando, tão-somente, mera comunicação prévia. IV - Recurso e remessa oficial providos.” (TRF/2.ª Reg., 6ª Turma, AMS 38630RJ, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJU de 15.10.2002, p. 196). “ADMI NI S T RAT I VO E CONS T I T UCI ONAL . MANDADO DE S E GURANÇA. P ARCE L A DOS VENCIMENTOS CREDITADA INDEVIDAMENTE. RE P OS I ÇÃO AO E RÁRI O. P ROCE DI ME NT O ADMINISTRATIVO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. 1 – Se a situação envolve caráter punitivo, se envolve uma situação fática não clara, nebulosa, ou uma situação cristalizada no tempo há longos anos, há que se observar o devido processo legal, previamente ao desconto nos vencimentos do servidor. 2 – Buscando, in casu, recobrar toda a discussão do devido processo legal, mas de antemão reconhecendo-se que o pagamento do adicional foi efetuado de forma indevida, sobreleva-se a desnecessidade de instauração de procedimento administrativo em que seja assegurada a ampla defesa, para se chegar à mesma conclusão. 3 – Afastando-se o entendimento da sentença recorrida de ilegitimidade do ato praticado pela Administração, determina-se que se proceda ao desconto para a reposição ao erário público, adotando-se a linha do art. 46 da Lei 8.112/90, com a redação dada pela Medida Provisória 2.225 de 04/09/2001, ou seja, cujos valores não excedam a dez por cento da remuneração. 4 – Remessa necessária provida.” (TRF/2.ª Reg., 8.a. Turma Espec., REOMS 119/ RJ,Rel. para o acórdão Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJU de 17/08/2005, p. 139). No mesmo sentido, confiram-se, ainda: AMS 38910/RJ, 8.ª T. Espec., Rel. Juiz Fed. Convoc. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJU de 14.11.2005 e AMS 40340/RJ, 4.ª T., Rel. Des. Fed. Fernando Marques, DJU de 07.02.2002, p. 387, dentre outros.

Assim sendo, impende negar provimento ao apelo do Impetrante e dar parcial provimento ao apelo do IFF e à remessa necessária para reformar em parte a sentença em análise, declarando a prescrição do direito de a Administração exigir a reposição das parcelas pagas ao Impetrante pelo exercício indevido do magistério em dedicação exclusiva anteriores a cinco anos contados da data em que a Administração constatou a erronia no pagamento. Do exposto, CONHEÇO, mas NEGO PROVIMENTO ao apelo da parte Impetrante, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte Impetrada, bem como à remessa necessária, a fim de reformar em parte a sentença recorrida, tudo conforme fundamentação supra. É como voto. MARCELO PEREIRA DA SILVA Juiz Federal Convocado VOTO O EXMO JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) Trata-se de recursos de apelação interpostos pelos Impetrantes e pelo Instituto Federal Fluminense, e de remessa necessária que considero interposta nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009, contra sentença proferida em mandamus que visa à abstenção da Administração quanto à reposição ao erário da parcelas recebidas, decorrentes da gratificação pelo regime de dedicação exclusiva; alternativamente, seja declarada a prescrição dos valores recebidos anteriormente ao quinquênio que antecedeu a notificação pessoal, realizada em junho de 2009, com fulcro no art. 1º do Dec. 20.910/32, considerando que a irregularidade ocorreu de julho de 1999 a março de 2008 e de junho de 2002 a fevereiro de 2007. Como relatado, a controvérsia situa-se no ressarcimento de valores recebidos indevidamente pelos Impetrantes, professores de ensinos fundamental e médio da rede federal, submetidos ao regime de dedicação exclusiva. Preliminarmente, no que tange à incidência da prescrição sobre as parcelas recebidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu a notificação dos Impetrantes, valho-me do entendimento manifestado pela 1ª Seção do E.STJ em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial, no sentido de que a pretensão de ressarcimento de danos ao

erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos, cumprindo transcrever do voto do Ex.mo Relator: [...] A prescritibilidade é regra geral do direito, corolário do princípio da segurança jurídica, ante a necessidade de certeza nas relações jurídicas. Desse modo, a Constituição excepcionalmente estabeleceu os casos em que não corre a prescrição. E, considerando-se que a prescrição é a regra no direito brasileiro, qualquer exceção deve ser interpretada restritivamente. [...] Portanto, a imprescritibilidade das ações de ressarcimento dos danos causados por ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, estabelecida no parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição, deve ser interpretada em conjunto com o capítulo da Carta Maior em que se insere tal dispositivo. É de se ter em conta, pois, que, no dispositivo da Carta Política que trata dos princípios que devem reger a Administração Pública, são disciplinadas as sanções imponíveis aos atos de improbidade administrativa, que violam um dos princípios fundamentais à Administração, qual seja, o da moralidade. Nesse prisma, sendo os atos ímprobos de alto grau de reprovabilidade, o legislador deve estabelecer sanções equivalentes à gravidade das condutas. E, embora corra prescrição para a apuração e aplicação de penalidades para esses ilícitos, hoje disciplinada no artigo 23 da Lei nº 8.429/92, o ressarcimento relativo aos danos provocados por estes atos pode ser buscado a qualquer tempo, nos termos do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal. Ou seja, a insuscetibilidade aos prazos prescricionais da pretensão de ressarcimento de dano ao erário exclusivamente quando causado por ato de improbidade administrativa não se traduz em uma incompatibilidade com os princípios gerais do direito, uma vez que se trata de recomposição do dano causado por ato de alta reprovabilidade, e que é o inter esse maior da Administr ação P ública, confundindo-se com o próprio interesse público.

E esta interpretação do dispositivo constitucional em questão garante que a excepcional hipótese de imprescritibilidade não seja aplicada a situações que não se configurem como causas de extrema gravidade a justificar a exceção à regra da prescritibilidade. [...] Desse modo, não sendo o caso de dano causado por ato de improbidade administrativa, aplica-se à ação civil pública que visa ao ressarcimento de dano ao erário o prazo prescricional quinquenal, por analogia ao artigo 21 da Lei nº 4.717/65, que estabelece este prazo para as pretensões veiculadas por meio de ação popular [...] ( E RE sp 6 6 2 8 4 4 . Rel . Mi n . HAMI L T ON CARVALHIDO. DJe 01.2.2011) Assim, não caracterizada lesão decorrente de improbidade administrativa, à pretensão que visa ao ressarcimento ao erário incide a regra da prescritibilidade, sendo que, na espécie, o objeto da divergência é a acumulação irregular, sem que tenha havido qualquer referência à prática de atos de improbidade. Destarte, considerando não se tratar de ação por improbidade administrativa; a excepcionalidade da regra e a interpretação restritiva que esta impõe; o princípio da segurança jurídica, essência do Estado de Direito; os períodos em que as irregularidades ocorreram - julho de 1999 a março de 2008 e de junho de 2002 a fevereiro de 2007 -, e a notificação realizada em 2009, entendo deva incidir o lapso prescricional no tocante aos valores recebidos anteriormente ao quinquênio que antecedeu a notificação pessoal. Ultrapassada a questão, ao mérito. Os Demandantes ponderam o descabimento da reposição aos cofres públicos, argumentando a natureza alimentar da verba, recebimento com boa-fé e ausência de procedimento administrativo ou decisão transitada em julgado, nos termos do art. 46 da Lei 8.112/90. Buscando averiguar eventual situação irregular praticada por professores vinculados à rede federal de ensino submetidos ao regime de dedicação exclusiva, a Secretaria de Fiscalização de Pessoal do Tribunal de Contas da União – SEFIP/TCU realizou processo de controle externo. A partir de cruzamento de cadastros do sistema Siape com a base de dados da Relação Anual de Informações Sociais - RAIS- exercício de 2004, detectou-se a ocorrência de 736 servidores públicos federais vinculados àquele sistema em regime de dedicação exclusiva, exercendo cumulativamente um ou mais cargos nas esferas federal, estadual ou

municipal. Na espécie, relativamente ao 1º Demandante (Vitorio Ildebrando de Oliveira), apurou-se a cumulação com cargo de professor leigo no ensino fundamental na Fundação de Apoio à Escola Técnica, no Município do Rio de Janeiro, vinculada ao Executivo do respectivo Estado, com admissão em 01.7.1999 e carga de 30h (fl.36). Quanto ao 2º, Wellington Silva Gomes, detectou-se a cumulação com o cargo de técnico em administração na Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro, no Município de Campos dos Goytacazes, com admissão em 25.6.2002 e carga de 30h (fls. 35/36). Submetida a questão à Corte de Contas, o Plenário assinalou a necessidade de ressarcimento dos valores indevidamente pagos a título de dedicação exclusiva, durante o período da acumulação com outro cargo ou emprego público, nos termos do Acórdão 2388/2006, Rel. Min. UBIRATAN AGUIAR, D.O.U. 13.12.2006, parcialmente reformado, originando o Acórdão 672/2009 (Rel. Min. AROLDO CEDRAZ, D.O.U. 09.4.2009) que fixou prazo de 150 dias para que as entidades relacionadas, dentre as quais a Demandada, procedessem à apuração da responsabilidade de servidores que acumulassem cargos de professor optante pelo regime de dedicação exclusiva (arts. 14 e 15 do Dec. 94.664/87), instaurando, se necessário, sindicância ou procedimento administrativo, além da adoção de providências para a devolução dos valores recebidos indevidamente (fl. 189). Estabelece o Dec. 94.664/87 e seu Anexo, ao aprovar o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos de que trata a Lei 7.596/87, relativamente ao regime de trabalho do professor: Do Regime de Trabalho [...] Art. 15. O professor da carreira do Magistério de 1º e 2º Graus será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho: I - dedicação exclusiva, com obrigação de prestar quarenta horas semanais de trabalho em dois turnos diários completos e impedimento de exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada; II - tempo integral de quarenta horas semanais de trabalho, em dois turnos diários completos; III - tempo parcial de vinte horas semanais de trabalho. 1º Aos docentes de 1º e 2º Graus das instituições de ensino superior não se aplica o disposto no item II. 2º No regime de dedicação exclusiva o professor da carreira de Magistério de 1º e 2º Graus poderá exercer

as atividades de que tratam as alíneas do § 1º do art. 14. Consoante os referidos dispositivos, no regime de dedicação exclusiva admite-se: a participação em órgãos de deliberação coletiva relacionada às funções de magistério e em comissões julgadoras ou verificadoras relacionadas com o ensino e a pesquisa; percepção de direitos autorais ou correlatos e colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade, com autorização da Instituição, consoante normas aprovadas pelo conselho superior competente (arts.14, §1º e alíneas, e 15, §2º, supra) Em semelhante sentido disciplina a Lei 11.784/2008, ao tratar do Plano de Carreira e Cargos de Magistério dos Ensinos Básico, Técnico e Tecnológico (art.112). Ao que se vê, as disposições legais evidenciam de forma clara a vedação à cumulação de cargos de professor dos ensinos fundamental e médio aos optantes pela dedicação exclusiva, excepcionando hipóteses que, apesar de relacionadas ao magistério, não envolvem diretamente seu exercício, sendo certo que, in casu, não restou configurado exercício de atividade permitida pelos Impetrantes (fls.144/145). A despeito de admitirem em suas razões recursais (fl.229) a acumulação irregular, os Demandantes ponderam que “não deixaram de exercer as suas funções junto a instituição federal dentro da carga horária de trabalho exigida para o regime de Dedicação Exclusiva”, relacionando a acumulação dos cargos à situação de sobrevivência, haja vista a insuficiência da remuneração paga aos servidores. Sustentam ocorrência de boa-fé por não terem deixado de informar à Instituição o exercício em outro estabelecimento, alegação que de plano afasto, a uma, porque o conhecimento da irregularidade pela Administração não repara eventual ilegalidade praticada por servidor, que deve ser apurada e corrigida; a duas, por não trazerem os autos elementos capazes de respaldar tal alegação, valendo notar que o não atendimento do ônus de provar coloca a parte a quem o incumbe em situação de desvantagem, já que a regra do ônus afigura-se em suporte para a definição do mérito pelo magistrado. Relativamente à acumulação de cargos e penalidades aos servidores públicos civis federais, estabelece a Lei 8.112/90, com as modificações da Lei 9.527/97: Art.133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias,

contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases: [...] §5º A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo. §6º Caracterizada a acumulação ilegal e provada a máfé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. Depreende-se que, na hipótese de acumulação indevida, havendo opção por um dos cargos, opera a presunção absoluta de boa-fé, que, contudo, impede tão-somente a aplicação da pena de demissão. Todavia, essa boa-fé por força de lei (art. 133 da Lei 8.112/90) não afasta a possibilidade de apuração de prejuízo da Administração em virtude da acumulação ilegal. Apesar de não demonstrado prejuízo ao serviço público, restou caracterizado um dano ao erário, já que houve pagamento indevido de uma gratificação (DE) aos servidores. In casu, os Demandantes possuíam a exata medida da irregularidade praticada, a teor do conteúdo da petição inicial (item V) e docs. de fls. 32/33, 157/158, 173, tendo estado ao alcance de ambos o conhecimento da vedação à cumulação, permitida apenas de forma bastante restrita nas hipóteses enumeradas pela Lei 11.784/2008. Portanto, a prática do comportamento os distancia efetivamente da alegada boa-fé. A pretextada ciência da Administração quanto ao exercício cumulativo não restou comprovada nos autos. Nesse sentido, não entrevejo circunstância concreta e objetiva de confiança criada pela Administração a alicerçar uma expectativa legítima dos interessados diante da acumulação vedada, não tendo as condições postas o condão de produzir credibilidade para os administrados ou de transmitir-lhes segurança quanto à imutabilidade e consolidação da situação perante a Administração. Portanto, não é possível a aplicação da referida norma, considerando-se que deixar de ressarcir os valores condiciona-se à confiança legítima do interessado no comportamento da Administração. Não obstante, não é dado à Administração implementar descontos sem proceder à oitiva prévia do administrado, a quem se deve assegurar as

garantias do contraditório e ampla defesa, visando a alicerçar eventual decisão administrativa que incidirá sobre interesse e direito do servidor, cumprindo ressaltar que o referido procedimento resguarda não só o administrado, como também contribui para uma atuação transparente da Administração, cingida pelos princípios da legalidade, moralidade e publicidade (arts. 37, caput, da CRFB/88, e 2º da Lei 9.784/99). Compulsando os autos, constato cópia de procedimento administrativo formado a partir da impugnação de Vitório Ildebrando de Oliveira à iniciativa da Instituição em recuperar os valores indevidamente pagos a título de dedicação exclusiva, em que se verifica que o Apelante laborou sob tal regime no período de julho de 1999 a agosto de 2008, aposentando-se em abril de 2008 (fl.173), tendo ele tido, dessa forma, oportunidade de manifestação pelo menos quanto à constituição de seu débito perante o erário, que pareceu ser o alvo da irresignação. Semelhante procedimento, contudo, não se constata em relação ao 2º Impetrante, Wellington Silva Gomes, não se localizando nestes autos referências a impugnações feitas em sede administrativa quanto àquele ponto. Tendo em vista a interferência restritiva que eventual decisão administrativa assumirá na esfera patrimonial do administrado, não é razoável que a Administração estabeleça de forma unilateral a importância a ser restituída, valendo destacar que “qualquer ato da Administração Pública capaz de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse, ao interessado, o efetivo exercício dessas garantias” (RE 594.296, Informativo 638/ STF-2011). Além disso, ressalto entendimento firmado pelo Plenário do E.STF, de que o desconto em folha de pagamento de servidor público somente pode ocorrer com a aquiescência deste ou a condenação judicial transitada em julgado (MS 24.182, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, DJ 03.9.2004). Nesse contexto, porquanto devida a aludida restituição, em se tratando de pretensões condenatórias da Administração, torna-se necessária a existência de prévio processo jurisdicional, dotado das garantias do contraditório e ampla defesa, com a participação ativa das partes, acompanhando-o e lançando argumentos e provas que lhes sejam favoráveis, relacionando fatos e colacionando elementos que resguardem o direito, eis que a autoexecutoriedade dos atos administrativos desafia o princípio da reserva da jurisdição apenas enquanto necessária à segurança ou diante de risco à vida. Instaurado o processo judicial nos moldes assinalados, concluído, restando comprovado e definido o montante a ser ressarcido, o pagamento forçado depende de execução judicial, limitando-se o art.46 da Lei

8.112/90 ao cumprimento espontâneo. Sobre o tema, assinalo precedente desta C. Turma Especializada (AC 2008.51.01.011217-8, por maioria, Rel.Juiz Fed. Conv. RICARDO PERLINGEIRO, j. 28.2.2012). Assim, deve ser parcialmente provida a apelação dos Impetrantes, para reconhecer a incidência da prescrição sobre os valores recebidos anteriormente ao quinquênio que antecedeu a notificação pessoal, realizada em junho de 2009, e assegurar-lhes a suspensão dos descontos efetivados pela Administração. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO DO INSTITUTO FEDERAL FLUMINENSE E À REMESSA NECESSÁRIA e DOU P ARCI AL P ROVI ME NT O À AP E L AÇÃO DOS IMPETRANTES. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado V O T O – V I S T A O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUI L HE RME DI E F E NT HAE L E R ( RE L AT OR) O caso ver t ent e di scut e a possi bi l i dade ou não da Administr ação Pública ef etuar descontos nos venci m ent os dos I m pet r ant es em r azão dest es t er em cumulado atividade laborativa incompatível com o car go que ocupam , que ser i a de dedi cação excl usi va. E m que pese o br i l hant i sm o do Vot o pr of er i do pel o I l ust r e Rel at or , peço vêni as par a ousar di ver gi r acer ca do m esm o. P r i m ei r am ent e, cabe i ndagar se, no mandamus em apr eço os I mpetr antes ter iam r ecebido de boa- f é ou não t ai s ver bas as quai s o E r ár i o quer se r essar ci r . Acer ca desse t em a, cr ei o que m el hor sor t e não socor r e à ar gum ent ação dos I m pet r ant es. I sso por que, da anál i se dos aut os, r est a evi dent e que el es t i nham conhecimento do óbice legal de cumulação dos car gos

par a os pr of essor es que se encont r am em r egi m e de dedi cação excl usi va, car act er i zando a m á- f é na condut a dos m esm os. Com o bem sal i ent ou o Magi st r ado a quo: “ não há que se f al ar em boa- f é dest es servi dores, poi s tinham conhecimento da ilegalidade cometida e permaneceram durant e anos acumul ando os cargos, V i t óri o I l debrando de Ol i vei ra desde j ul ho de 1999 ( f l . 36) e W el l i ngt on Si l va Gomes desde j unho de 2002 ( f l s. 35/ 36) . ” P or t ant o, car act er i zada a possi bi l i dade da devolução dos valor es per cebidos a título de má- f é. No que t ange à pr escr i ção, em bor a o Magi st r ado a quo e o I l ust r e Rel at or t enham se posi ci onado no sent i do de que el a est ar i a conf i gur ada no caso em com ent o, não ent endo por esse pr i sm a. E sse r aci ocí ni o advém da i nt er pr et ação l i t er al do ar t . 54 da L ei 9. 784/ 99, onde est e l i m i t ou no t em po a aplicação das Súmulas 346 e 473 que conf er em à Adm i ni st r ação P úbl i ca o poder de aut ot ut el a de r ever os seus at os quando ei vados de ví ci os ou quando não forem mais convenientes a mesma dentro da di scr i ci onar i edade conf er i da ao L egi sl ador : Lei 9. 784/99: “ A rt . 54. O di rei t o da A dmi ni st ração de anul ar os at os admi ni st rat i vos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram prat i cados, sal vo comprovada má- f é. ” “ Súmul a 346. A A dmi ni st ração P úbl i ca pode declarar a nulidade de seus própri os at os. ” “ Súmula 473. A A dministração pode anular seus próprios atos, quando ei vados de ví ci os que os t ornem i l egai s, porque del es não se ori gi nam di rei t os; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respei t ados os di rei t os adqui ri dos, e

ressalvada, em todos apreci ação j udi ci al . ”

os

casos,

a

Do di sposi t i vo suso ci t ado, concl uo que o l apso t em por al de ci nco anos pr evi st o apenas r ef er e- se às hipóteses de boa- f é, sendo cr istalina a exceção conf er i da pel o L egi sl ador ( “ sal vo comprovada má- f é” ) . L ogo, as hipóteses de r essar cimento ao E r ár io decor r entes de má- f é, dever ão seguir outr a r egr a di st i nt a a dest e di pl om a l egal , qual sej a, a do ar t . 37, § 5º, da CRF B, que pr evê a sua i m pr escr i t i bi l i dade, verbi s: “A rt. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos P oderes da União, dos E stados, do Distrito F ederal e dos M unicípios obedecerá aos pri ncí pi os de l egal i dade, i mpessoal i dade, moral i dade, publ i ci dade e ef i ci ênci a e, t ambém, ao segui nt e: (...) § 5º. A l ei est abel ecerá os prazos de prescri ção para i l í ci t os prat i cados por qual quer agent e, servi dor ou não, que causem prej uí zos ao erári o, ressal vadas as respect i vas ações de ressarci ment o” . ( gr if ei) O Colendo Supr emo T r ibunal Feder al e o S uper i or T r i bunal de Just i ça j á deci di r am acer ca dest a quest ão: “ M A NDA DO DE S E GUR A NÇA . TR I B UNA L DE CONTA S DA UNI Ã O. B O L S I S T A D O C N P q . DE SCUM P R I M E NTO DA OB R I GA ÇÃ O DE RETORNAR AO PAÍS APÓS T É R M I NO DA CONCE SSÃ O DE B OL SA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DE NE GA ÇÃ O DA SE GUR A NÇA . I - O benef i ci ári o de bol sa de est udos

no exterior patrocinada pelo P oder P ú b l i c o , n ã o p o d e a l e g a r desconheci ment o de obri gação const ant e no cont rat o por el e subscri t o e nas normas do órgão provedor. II P recedent e: M S 24. 519, R el . M i n. E ros Grau. I I I - I nci dênci a, na espéci e, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição F ederal, no tocante à alegada prescrição. I V - Segurança denegada”. ( S T F , T r ibunal P leno, Relator Min. RI CARDO L E WANDOWS KI , ms 26210/ df, maioria, DJe-192 DIVULG 09/10/2008 P UBL I C 10/10/2008) . “ A GR A V O R E GI M E NT A L NO R E CUR SO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DA NOS A O E R Á R IO. P R E SCR IÇÃ O. I nci dênci a, no caso, do di spost o no art i go 37, § 5º, da Const i t ui ção do B rasil, no que respeita à alegada prescrição. Precedente. Agravo regi ment al a que se nega provi ment o” . ( S T F , S egunda T ur ma, Relator Min. EROS GRAU, RE 608831 AgR/SP, unâni m e, DJe- 116 Di vul g 24/ 06/ 2010 public 25/06/2010) “ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMP R OB IDA DE A DMINISTR A TIV A S A N Ç Õ E S A P L I C Á V E I S RESSARCIMENTO DE DANO AO E R Á R I O P ÚB L I CO - P R E SCR I ÇÃ O. 1. A s puni ções dos agent es públ i cos, nest es abrangi dos o servi dor públ i co e o part i cul ar, por comet i ment o de at o de improbidade administrativa estão suj ei t as à prescri ção qui nquenal ( art . 23 da L ei nº. 8. 429/92) . 2. Diferentemente, a ação de ressarci ment o dos prej uí zos causados ao

erári o é i mprescri t í vel ( art . 37, § 5º, da Const i t ui ção) . 3. Recurso especial conhecido e provi do” . ( S T J, S E GUNDA T URMA, Rel . Mi ni st r a E L I ANA CAL MON, RE sp 1067561/ AM, unâni m e, DJe 27/ 02/ 2009) No m esm o Cor t e, verbi s:

sent i do

já

decidiu

est a

E gr égia.

“AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO AO E R Á R I O. I M P R E SCR I T I B I L I DA DE . I - Compul sando os aut os, veri f i ca- se que o crédi t o em l i ça decorre da necessi dade de ressarcimento ao Erário por irregularidades na aplicação – pela E xecut ada – de recursos dest i nados ao at endi ment o dos al unos benef i ci ári os do Sistema de Manutenção e Ensino F undamental. I I - T rat a- se, assi m, de pret ensão de ressarci ment o ao E rári o, a qual , na f orma do art . 37, § 5º, da CR F B / 88 é i mprescri t í vel . I I I - A gravo I nt erno provi do” . ( T RF 2ª. Região, SÉ T I MA T URMA ESPECIALIZADA, Relator REIS F RI E DE , AC nº 1999. 51. 10. 761140- 0/ RJ, unâni m e, DJE 25. 11. 2010) Dest a f ei t a, concl uo que não há que se f al ar , no caso ora debatido no presente mandamus, na conf igur ação da pr escr ição das par celas r ecebidas indevidamente pelos Impetrantes anteriores ao qüi nqüêni o que ant ecedeu a not i f i cação dos m esm os. Assim, é per f eitamente admissível que a Adm i ni st r ação pr et enda se r est i t ui r de val or es por el a pagos i ndevi dam ent e, não sendo o f at o de possuí r em t ai s ver bas car át er al i m ent ar suf i ci ent e par a l egi t i m ar o l ocupl et am ent o i l í ci t o, pr i nci pal m ent e quando est e

ocor r e em det r i m ent o dos Cof r es P úbl i cos. Adem ai s, o ar t . 46 da L ei 8. 112/ 90 cor r obor a t al l i nha de pensam ent o ao possi bi l i t ar à Adm i ni st r ação P úbl i ca m ecani sm o di r et o de r essar ci m ent o de val or es pagos i ndevi dam ent e a ser vi dor públ i co, por m ei o das f i gur as j ur í di cas da r eposi ção e da i ndeni zação: “ A rt . 46 A s reposi ções e i ndeni zações ao erári o, at ual i zadas at é 30 de j unho de 1994, serão previ ament e comuni cadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensi oni st a, para pagament o, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parcel adas, a pedi do do i nt eressado. § 1o O valor de cada parcela não poderá ser i nf eri or ao correspondent e a dez por cent o da remuneração, provent o ou pensão. § 2o Quando o pagamento indevido houver ocorri do no mês ant eri or ao do processament o da f ol ha, a reposi ção será f ei t a i medi at ament e, em uma úni ca parcel a. ” Por f im, quanto à necessidade de pr évio pr ocedi m ent o adm i ni st r at i vo par a que a Adm i ni st r ação P úbl i ca venha a i ni ci ar o r essar ci m ent o ao E r ár i o, o S uper i or T r i bunal de Just i ça vem ent endendo pel a sua pr esci ndi bi l i dade di ant e do ar t . 46 supr aci t ado bem como do Poder de Autotutela que goza a Adm i ni st r ação, j á com ent ado al hur es, conf or m e em ent a a segui r t r anscr i t a: “R E CUR SO E M M A NDA DO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADOS APOSENTADOS. PAGAMENTO DE 1/3 DE FÉRIAS E QUI V OCA DO. I NOB SE R V Â NCI A DA P R E S C R I Ç Ã O . D E V O L U Ç Ã O . D E S N E C E S S I D A D E D O CONT R A DI T ÓR I O. P R E CE DE NT E S. Constatado o equívoco no referido

pagamento, deve a Administração P úbl i ca ef et uar a correção de t al at o, procedendo aos devi dos descont os do que fora recebido pelo servidor i ndevi dament e, sem que sej a necessári o o cont radi t óri o. Súmul as 473 e 346/ ST F . P recedent es. R ecurso desprovi do. ” ( S T J, Qui nt a T ur m a, ROMS - RE CURS O ORDINARIO EM MANDADO DE S E GURANÇA 200400864457/RS , Relator Ministr o JOS É ARNAL DO DA F ONS E CA, DJ – 27. 6. 2005, pág. 416) Di ant e do expost o, peço m ai s um a vez vêni as ao E minente Relator par a NE GAR PROVI ME NT O À AP E L AÇÃO DOS I MP E T RANT E S E DAR PROVI ME NT O À RE ME SSA NE CE SSÁRI A E À AP E L AÇÃO DO I NS T I T UT O F E DE RAL F L UMI NE NS E a f i m de af ast ar a decl ar ação da pr escr i ção das par cel as r ecebidas indevidamente pelos I mpetr antes anter ior es ao qüi nqüêni o que ant eceder am as suas not i f i cações, m ant endo, no m ai s, a sent ença or a guer r eada. É como voto.

GUI L HE RME DI E F E NT HAE L E R, Desem bar gador F eder al . /hrb/ E ME NT A ADMI NI S T RAT I VO. S E RVI DOR. ACUMUL AÇÃO I NDE VI DA DE CARGOS P ÚBL I COS . RE P OS I ÇÃO AO E RÁRI O. I – Rest ando com pr ovada a acum ul ação i l í ci t a de car gos, sendo um deles em r egime de dedicação excl usi va, f az- se necessár i a a r eposi ção ao er ár i o das par cel as r ecebi das a m ai or , sendo i ncom pat í vei s a

evidente ciência da ilegalidade e a alegação de boa- f é do servidor que vinha recebendo a vantagem sabi dam ent e i ndevi da. I I – E m que pese a nor m a expr essa do ar t . 54 d L ei 9784/ 99, del a não se pode ext r ai r o ent endi m ent o de que não haver á pr escr i ção par a a F azenda P úbl i ca quant o aos ef ei t os j á pr oduzi dos pel os at os i nvál i dos. À f al t a de pr evi são l egal , a pr escr i ção se consum ar á no pr azo de ci nco anos pr evi st o no Decr et o 20. 910/ 32, a cont ar da dat a em que a Adm i ni st r ação const at ou a er r oni a no pagam ent o, f i cando r eser vada a apl i cação do §5º do ar t. 37 da CF /88 apenas par a os chamados atos de impr obidade. I I I – Ao cont r ár i o do que ocor r e nos casos de i ndeni zação ao er ár i o, não se af i gur a i m pr esci ndí vel a aut or i zação do ser vi dor par a o descont o em f ol ha quando se tr atar de mer a r eposição ao er ár io. Precedente do eg. Supremo Tribunal Federal, a contrario sensu: MS 24. 182- 9, Rel. Min. Gilmar Mendes. I V – A or ientação tr açada no E nunciado 473 da S úm ul a da Jur i spr udênci a P r edom i nant e do S T F , hoj e posi t i vada nos ar t i gos 53 e 54 da L ei 9. 784/ 99, desaut or i za a exi gênci a de i nst aur ação de pr ocesso administr ativo ou judicial par a a Administr ação r essar ci r - se de val or es pagos a m ai or a seus ser vi dor es. P r ecedent es dest e eg. T r i bunal . V – Apel o da par t e i m pet r ant e pr ovi do. Rem essa necessár i a e apel o da par t e I m pet r ada par ci al m ent e pr ovi dos. S ent ença par ci al m ent e r ef or m ada. ACÓRDÃO Vi st os e r el at ados est es aut os, em que são par t es as aci m a i ndi cadas: Acor dam os m em br os da 5ª T ur m a E speci al i zada do T r ibunal Regional F eder al da 2ª Região, por maior ia, em despr over o r ecur so da par t e i m pet r ant e e pr over par ci al m ent e a r em essa necessár i a e o r ecur so da par t e i m pet r ada, t udo na f or m a do vot o do Jui z F eder al Convocado Mar cel o P er ei r a da S i l va, f i cando venci do o Rel at or , que negava pr ovi m ent o à r em essa e ao apel o

do I FF e acolhia impetr ante.

par cialmente

o

r ecur so

da

Ri o de Janei r o, 05 de j unho de 2012 ( dat a do julgamento) MARCE L O P E RE I RA DA S I L VA Jui z F eder al Convocado

par te