A posterior declaração de (in)constitucionalidade contrária ao conteúdo de decisões já passadas em julgado em matéria tributária: um conflito entre a segurança jurídica e a supremacia da Constituição - REPRO 185

A posterior declaração de (in)constitucionalidade contrária ao conteúdo de decisões já passadas em julgado em matéria tributária: um conflito entre a segurança jurídica e a supremacia da Constituição

A POSTERIOR DECLARAÇÃO DE (IN)CONSTITUCIONALIDADE CONTRÁRIA AO CONTEÚDO DE DECISÕES JÁ PASSADAS EM JULGADO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: UM CONFLITO ENTRE A SEGURANÇA JURÍDICA E A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO Revista de Processo | vol. 185 | p. 151 | Jul / 2010 DTR\2010\554 Marco Eugênio Gross Mestrando em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Advogado em Porto Alegre/RS. Área do Direito: Constitucional; Tributário Resumo: O estudo analisa aqueles casos em que há posterior declaração de (in)constitucionalidade contrária ao conteúdo das decisões de órgão judicial ordinário já acobertados pela autoridade da coisa julgada, especificamente no campo tributário. Por um lado, verifica-se que a coisa julgada é, por si só, o meio pelo qual se atinge a segurança, pelo menos no que se refere às decisões judiciais. Por outro lado, deve-se levar em consideração a supremacia da Constituição, que reclama a observância da ordem constitucional. Assim, de um modo geral, em caso de posterior declaração de (in)constitucionalidade do STF, em sentido contrário à decisão individual já transitada em julgado, preservam-se os efeitos passados daquela decisão judicial, em respeito à segurança jurídica; entretanto, cessam os efeitos futuros, tendo em vista justamente o princípio da supremacia da Constituição. Palavras-chave: Coisa julgada - Segurança jurídica - Supremacia da Constituição Inconstitucionalidade - Controle de constitucionalidade Abstract: This study analyses those cases where there is a subsequent declaration of (un)constitutionality against the content of the decisions of the ordinary judicial body, already covered by the authority of res judicata, specifically in the tributary field. On one side, it is verified that the res judicata is, by itself, the means by which security is achieved, at least regarding to judicial decisions. Moreover, we should take into account the supremacy of the Constitution, which calls for the observance of the constitutional order. Thus, in general, in case of subsequent declaration of (un)constitutionality of the Supreme Court, opposite to individual decision already passed adjudged matter, the past effects of that judicial decision are preserved , in respect of the judicial security, however, the future effects are ceased in order to the principle of the supremacy of the Constitution. Keywords: Res judicata - Judicial Security - Supremacy of the Constitution - Unconstitutionality Control of the Constitutionality Sumário: 1.Introdução - 2.Coisa julgada sob o influxo da segurança jurídica e a supremacia da Constituição 4.Conclusão - 5.Bibliografia 1. Introdução Já se alertou 1 que no Brasil interessante e preocupante fenômeno ocorre, principalmente no campo tributário: decisão individual transitada em julgado deixa de aplicar determinada norma por considerá-la inconstitucional ou, ao contrário, aplica-a justamente por considerá-la constitucional e, posteriormente, o STF manifesta-se, seja em controle concentrado, seja em difuso, em sentido justamente contrário àquela decisão judicial individual já transitada em julgado. Diante dessa situação, pergunta-se: como, afinal, ficam essas situações em que já houve anterior pronunciamento judicial já transitado em julgado? Mais especificamente, outras indagações se impõem: qual o efetivo alcance da coisa julgada, especialmente no campo tributário, em que, de regra, a relação é continuativa? O tributo, cuja lei o instituiu e que foi considerada constitucional ou inconstitucional por decisão judicial individual já transitada em julgado em controle difuso, resta abrangido pela coisa julgada, mesmo após pronunciamento em sentido contrário por parte do STF? O tema envolve, a princípio, de um lado, a segurança jurídica e de outro, a supremacia da Página 1

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Constituição - e aí, pois, a relevância do presente trabalho, já que, sem dúvida alguma, encaminha-se a discussão para um terreno que ganha contornos não só de direito processual e tributário, mas também, e principalmente, de direito constitucional. Ou seja, sobressai, antes de tudo, questão axiológica a ser devidamente analisada. Daí que, para resolver as questões antes propostas, o trabalho encontra-se divido em duas grandes partes. Na primeira, serão analisadas algumas premissas teóricas, mais especificamente a relação entre coisa julgada e segurança jurídica, bem como a supremacia da Constituição. Já na segunda parte, estabelecidas essas premissas, analisa-se, ainda que brevemente, o sistema misto de controle de constitucionalidade adotado pelo Brasil e suas implicações. Por fim, examina-se especificamente o problema da posterior declaração de (in)constitucionalidade contrária ao conteúdo de decisões já passadas em julgado em matéria tributária. 2. Coisa julgada sob o influxo da segurança jurídica e a supremacia da Constituição 2.1 Segurança jurídica, coisa julgada e proteção à confiança O sobreprincípio da segurança jurídica é construído, de forma indutiva, mediante a interpretação da regra constitucional de proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5.º, XXXVI), além das regras da legalidade (art. 5.º, II, e art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, III, a) e da anterioridade (art. 150, III, b). Além disso, este sobreprincípio busca um estado ideal de estabilidade, confiabilidade, previsibilidade e mensurabilidade do Poder Público. 2 Especificamente para o propósito deste trabalho, percebe-se, por aí, que a coisa julgada, por si só, é o instrumento por meio do qual se atinge a segurança, pelo menos no que se refere às decisões judiciais. Afinal, a coisa julgada garante às partes a segurança de que a situação é efetivamente aquela definida na sentença e não qualquer outra; garante à coletividade a confiança necessária de que, se houver um conflito, este será solucionado, causando, por isso mesmo, tranquilidade/pacificação social; garante, por fim, segurança ao próprio Judiciário, por meio da estabilidade das decisões, já que desnecessária a reiteração de decisão de questão já apreciada. 3 Relevante notar, nisso tudo, a íntima conexão entre coisa julgada e confiabilidade. Isso porque, segundo alguns, a face subjetiva da segurança jurídica está ligada com a proteção à confiança, que, assim como a própria segurança jurídica, é destinada "à manutenção do status quo, e a evitar que as pessoas sejam surpreendidas por modificações do direito positivo ou na conduta do Estado (...) que possa ferir os interesses dos administrados ou frustrar-lhes as expectativas". 4 Desse modo, considerando que a coisa julgada é a garantia de que nada mais poderá alterar aquela decisão, e também que nenhum outro ato estatal irá alterar a decisão, o indivíduo confia naquele ato judicial. 5 Nota-se, aí, aliás, interessante interação entre a face objetiva da segurança jurídica, que é a coisa julgada, e a sua face subjetiva (proteção à confiança) Afinal, considerando-se que a proteção da confiança, visa, entre outros aspectos, "a proteger os particulares contra alterações normativas, que, mesmo legais, são de tal modo abruptas ou radicais que suas consequências revelam-se chocantes", 6 e considerando a sentença como ato judicial que cria uma norma jurídica do caso concreto, evidente que a proteção à confiança acaba sendo também um suporte da coisa julgada, no sentido de evitar a revisão do ato judicial por qualquer outro ato do Poder Público. Por outro lado, para que o indivíduo efetivamente confie naquilo que foi decidido, ele deve ter a certeza de que a decisão será respeitada; logo, a coisa julgada faz com que se atinja justamente o estado ideal da confiabilidade perseguido pela segurança jurídica. 7 Vale dizer: a coisa julgada confere o valor necessário para que as pessoas efetivamente possam confiar na autoridade de uma decisão judicial e, por isso mesmo, respeitá-la. A coisa julgada, portanto, é a própria garantia da concretização da segurança jurídica, na medida em que proporciona a imutabilidade e a indiscutibilidade das sentenças, o que se mostra imprescindível para garantir a certeza do direito. 8 Aliás, Cesar Garcia Novoa aponta que a segurança, como característica da condição humana, pode ser definida como a pretensão de todo sujeito em saber no que se ajustar em suas relações com os demais. Assim, ainda segundo o autor, a segurança jurídica é justamente responsável pela capacidade do Direito em conseguir estabelecer no que os sujeitos devem se ajustar. 9 Disso se pode concluir que a coisa julgada faz com que os sujeitos saibam definitivamente no que se Página ajustar. 2

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Em outras palavras: a coisa julgada permite justamente maior coordenação na relação entre as pessoas e também entre o próprio Estado e os indivíduos. Aponta-se, também, que a segurança jurídica é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. 10 Afinal, de forma dedutiva, efetivamente se pode extrair do princípio do Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1.º da CF (LGL\1988\3), a segurança jurídica, 11 de forma que a proteção da coisa julgada "não está apenas na CF (LGL\1988\3), art. 5.º, XXXVI, mas principalmente na norma que descreve os fundamentos da República (CF (LGL\1988\3), art. 1.º)". 12 Dentro de toda essa lógica, e levando em consideração, principalmente, que a coisa julgada está positivada constitucional e justamente no art. 5.º da CF (LGL\1988\3), há quem aponte a coisa julgada, senão como um direito fundamental, pelo menos como uma garantia do direito fundamental à segurança. 13 Afinal, como restou demonstrado, a coisa julgada é, pelo menos, um importante instrumento para se atingir a segurança jurídica. É, também, e esse ponto é importante, um dos meios pelo qual se atinge a tutela jurisdicional efetiva, já que, justamente em razão da coisa julgada não mais permitir a rediscussão daquilo que restou decidido, acaba por conferir concretamente eficácia aos direitos do cidadão. 14 2.2 Supremacia Constitucional Por outro lado, não se pode desconsiderar o princípio da supremacia da Constituição, "o qual impõe a necessidade de fazer incidir a decisão de constitucionalidade proferida pelo STF sobre a coisa julgada individual que contempla outra interpretação para a Constituição". 15 Com efeito, se considerarmos que esse princípio visa, entre outros aspectos, à "vinculação de todos os atos do Estado à Constituição" no sentido de exigir "a conformidade intrínseca e formal de todos os atos dos poderes públicos com a constituição", 16 e de que "a Constituição de um Estado é a norma suprema, ou seja, fundamental, pois nela é que buscamos a validade das normas existentes no ordenamento jurídico", 17 não pode, sob esse viés, a decisão de órgão judicial ordinário relativa à questão constitucional prevalecer em relação à decisão, ainda que posterior, do órgão responsável pela inteireza do direito constitucional. Além disso, levando-se em consideração que a Constituição de 1988 ampliou a legitimação para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, além de ter, por meio da EC 03/1993, introduzido a ação declaratória de constitucionalidade, percebe-se facilmente que se deu maior ênfase ao controle concentrado de constitucionalidade. Vale dizer: na Constituição de 1988 sobressai a relevância da supremacia da Constituição, pois, caso contrário, não haveria a preocupação em ampliação do rol daqueles que são legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade e, muito menos, não haveria sequer a criação da ação direita de constitucionalidade. 18 Ademais, o próprio sistema processual brasileiro demonstra que a supremacia da Constituição deve ser sempre observada. Exemplo disso são os arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, ambos do CPC (LGL\1973\5), os quais visam a obstaculizar a execução da sentença transitada em julgado, tendo em vista que ambos os artigos consideram "inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal". 3 COISA JULGADA (IN)CONSTITUCIONAL 3.1 Sistemas de controle de constitucionalidade e os efeitos da declaração de (in)constitucionalidade Antes de tudo, deve ficar claro que, rigorosamente, no controle concentrado de constitucionalidade, "a inconstitucionalidade e consequente invalidade e, portanto, inaplicabilidade da lei não pode ser acertada e declarada por qualquer juiz", de forma que "os juízes comuns (...) são incompetentes para conhecer, mesmo incidenter tantum (...) da validade das leis", 19 e o controle se concentra em um único órgão judiciário, ao passo que no controle difuso "o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico que o exercitam incidentalmente". 20 Portanto, no sistema difuso, qualquer juiz, havendo contraste entre a norma legislativa ordinária com a norma constitucional, deve deixar de aplicar a primeira. 21 No Brasil, entretanto, esses sistemas coexistem, de modo que o STF pode, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade ou Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, I, a, da CF (LGL\1988\3)), declarar ou não a nulidade de uma lei, assim como todo e qualquer juiz tem "o dever Página 3

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de verificar se a lei, invocada pelo autor ou pelo réu ou apenas necessária à resolução do litígio, é constitucional ou não, possuindo, assim, a incumbência de apreciar a questão constitucional de forma incidental no caso concreto". 22 De uma forma geral, pode-se dizer que o STF, em controle concentrado, quando declara a inconstitucionalidade da norma, está declarando a sua nulidade, cuja decisão, como se sabe, tem eficácia ex tunc23 e erga omnes, inclusive com efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, conforme parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/1999 e art. 102, § 2.º, da CF (LGL\1988\3), inclusive "sob pena de arrostar a coisa julgada" da ação direta. 24 Daí afirmar-se que a decisão de inconstitucionalidade tem força retroativa, já que atinge a norma desde sua origem. 25 Atinge, por isso mesmo, "os atos praticados sob a égide da lei inconstitucional e que tivessem nela o seu fundamento de validez jurídica". 26 No que se refere à declaração de constitucionalidade, deve ser destacado que essa decisão só confirma a presunção de constitucionalidade que aquela determinada norma possui desde sua criação, 27 e, assim como a decisão declaratória de inconstitucionalidade, também tem efeito vinculante (art. 28 da Lei 9868/1999, parágrafo único e art. 102, § 2.º, da CF (LGL\1988\3)). Já no controle difuso de inconstitucionalidade, a despeito da eficácia também ser ex tunc, é tão somente inter partes. 28 Entretanto, por atuação do Poder Público, mais especificamente por meio do Senado Federal, que poderá, nos temos do art. 52, X, da CF (LGL\1988\3), "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF", haverá a universalização da decisão proferida no controle difuso de constitucionalidade. 29 Acontece que, justamente em razão do sistema misto adotado pelo Brasil, bem como da eficácia erga omnes da declaração de (in)constitucionalidade (que, repete-se, no caso de controle difuso, somente terá esses efeitos por meio de Resolução do Senado), há a possibilidade de decisões antagônicas. Isso porque, diferentemente do sistema rigorosamente difuso, no qual há o stare decisis, ou do sistema rigorosamente concentrado praticado na Europa, no qual a maioria dos países de tradição romano-germânica se utiliza do instrumento de exceção de inconstitucionalidade, por meio do qual se remete para a corte constitucional a análise da validade da norma aplicada, que decide com eficácia erga omnes, 30 no Brasil, não há nenhum desses instrumentos. Concretamente, isso quer dizer que o órgão judicial pode, em controle difuso, deixar de aplicar uma norma por considerá-la inconstitucional e, posteriormente, o STF, após o trânsito em julgado daquela decisão, reconhecer a sua constitucionalidade, bem como o inverso pode ocorrer, ou seja, o órgão judicial reconhecer a constitucionalidade de uma determinada norma e, após o trânsito em julgado dessa decisão, o STF declarar a inconstitucionalidade daquela mesma norma. 31 Veja-se, assim, que as indagações lançadas em sede introdutória efetivamente são pertinentes. Soluções, portanto, são necessárias, e é o que se verá a seguir. 3.2 A posterior declaração de (in)constitucionalidade contrária ao conteúdo de decisões já passadas em julgado em matéria tributária Conforme foi asseverado, a coisa julgada se apresenta como importante meio para consecução da segurança jurídica. Contudo, não se pode desconsiderar a supremacia da Constituição, de modo que deve ser analisado se a decisão que declara a (in)constitucionalidade da lei que instituiu determinado tributo pelo STF deve persistir em relação à decisão já transitada em julgado com conteúdo diverso. Assim, em um primeiro momento, evidencia-se um conflito entre a segurança jurídica e a supremacia constitucional. O Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 328.812, 32 ressaltou que "se somente por meio do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos após as questões terem sido decididas pelos Tribunais ordinários, é que o STF veio a apreciá-las, é a ação rescisória", fundamentada na violação de literal disposição de lei, "instrumento adequado para superação da decisão divergente". E continua, afirmando que "a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão" do STF, "última intérprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição. Do mesmo modo, o STF, quando do julgamento da Rcl 2.600,

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reiterou o posicionamento dePágina que 4a

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decisão proferida em controle concentrado possui eficácia ex tunc e que, por isso mesmo, "legitima ação rescisória de sentença que a contrarie, ainda que anterior". Foi dito, ainda, que a "rescindibilidade de acórdão conflitante decorre do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e da consequente prevalência do entendimento fixado por esta Corte". Mais recentemente, o STF, no julgamento dos EDcl em RE 328.812/AM, 34 firmou o entendimento, conforme consta na ementa do julgado, que "cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha-se baseado em interpretação controvertida, ou seja, anterior à orientação fixada pelo STF". Já no corpo do acórdão, houve referência de que "quando uma decisão desta Corte fixa uma interpretação constitucional, entre outros aspectos, está o Judiciário explicitando os conteúdos possíveis da ordem normativa infraconstitucional em face daquele parâmetro maior, que é a Constituição". Afinal, "negar a via da ação rescisória para fins de fazer valer a interpretação constitucional do Supremo importa, a rigor, em admitir uma violação muito mais grave à ordem normativa", uma vez que "a afronta se dirige a uma interpretação que pode ser tomada como a própria interpretação constitucional realizada". No âmbito do STJ, no julgamento do EDiv em REsp 608.122/RJ, 35 houve referência que "a lei constitucional (...) não é uma lei qualquer. Ela é a lei fundamental do sistema, na qual todas as demais assentam suas bases de validade e de legitimidade, seja formal, seja material. Enfim, a Constituição é a lei suprema, a que está colocada no ápice do sistema normativo, e sua guarda constitui condição essencial à preservação do Estado de Direito". Afinal, a Súmula 343 (MIX\2010\2068) do STF, segundo a qual não cabe ação rescisória quando "a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais", "não se aplica quando se trata de 'texto' constitucional", justamente em razão da "'supremacia jurídica' da Constituição, cuja interpretação 'não pode ficar sujeita à perplexidade', e a especial gravidade de que se reveste o descumprimento das normas constitucionais, mormente o 'vício' da inconstitucionalidade das leis". Deste modo, no controle concentrado, independentemente se ação é declaratória de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, "as situações jurídicas individuais formadas em sentido contrário terão de se ajustar ao referido comando superior", pouco importando se "o pronunciamento do Supremo, na ação de controle concentrado, tenha surgido após o trânsito em julgado da sentença rescindenda". Além disso, ainda de acordo com o que foi dito na ocasião do julgamento, "o STF é o guardião da Constituição", de modo que "a Constituição (...) é o que o STF diz que ela é", com o que "contrariar o precedente tem o mesmo significado, o mesmo alcance, em termos pragmáticos, que o de violar a Constituição". Por isso que "a existência de precedente do STF, ainda que em controle difuso, declarando constitucional lei que anteriormente não foi aplicada sob a alegação de inconstitucionalidade, importa o cabimento da ação rescisória". Em outro julgado, também oriundo do STJ, discutiu-se justamente se o trânsito em julgado de decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da Lei 7.689/1988 (contribuição social) e, portanto, exonerou a empresa de recolher a contribuição social, deveria persistir, a despeito do posterior reconhecimento da constitucionalidade da Lei 7.689/1988 por parte do STF. 36 Na oportunidade, houve referência de que "a decisão do Poder Judiciário mesmo que lhe proteja a coisa julgada, não pode sobrepor-se aos ditames da Carta Magna (LGL\1988\3)" e de que "há limites a serem impostos à segurança jurídica, em face de regras postas na Carta Maior". Aludiu-se, ainda que se reconhecesse "a declaração de inconstitucionalidade de lei proferida por Tribunais", que não o próprio STF, "com trânsito em julgado, como produtora de efeitos permanentes de execução e, consequentemente, efetividade e eficácia", acabariam produzindo "o fenômeno de se compreender a possibilidade desse fenômeno (a coisa julgada) ficar acima das regras constitucionais, outorgando-se, também, aos juízes de instâncias inferiores competência que não lhes foi dada pela Constituição Federal (LGL\1988\3)". Assim, ainda de acordo com o julgado, a "coisa julgada, só tem verdade jurídica quando se apresenta harmônica com os ditames da Carta Magna (LGL\1988\3) e das demais regras jurídicas que, obedecendo aos seus dizeres, formam o ordenamento de direito da [ sic] Nação". Por esse raciocínio, percebe-se claramente que o STF, bem como o STJ, tem a tendência de conferir uma maior efetividade ao princípio da supremacia da Constituição. Mas, como já dito, não se pode desconsiderar a segurança jurídica, além de que, como acentua Clèmerson Merlin Clève, "a coisa julgada consiste num importante limite à eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade". 37 Afinal, a partir do trânsito em julgado, a norma concreta, definida na sentença, ganha autonomia, não sendo atingida pelas vicissitudes que podem atingir a Página 5

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norma abstrata. 38 Daí porque, como destaca Nelson Nery Jr., "à sentença transitada em julgado que eventualmente padeça do vício de inconstitucionalidade não pode ser dado o mesmo tratamento da lei ou ato normativo inconstitucional". 39 Outrossim, deve-se levar em conta a íntima relação existente entre a segurança jurídica e a coisa julgada, ou, mais especificamente, a conexão entre a coisa julgada e a confiabilidade. Como já dito, a coisa julgada, por si só, faz com que o indivíduo acredite que aquela situação não será modificada. Por isso que o "cidadão tem uma expectativa legítima na imutabilidade da decisão judicial", de forma que "a admissão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade (...) faria com que o princípio da proteção da confiança simplesmente deixasse de existir diante das decisões judiciais", as quais "assim como as leis, antes de tudo [ sic] são atos de positivação do poder". 40 Também vale lembrar que, segundo alguns, a preservação da coisa julgada é garantir direito fundamental, seja ele a própria coisa julgada ou simplesmente a segurança jurídica. 41 Além disso, levando-se em consideração que, convém repetir, o Brasil adota um sistema misto de controle de constitucionalidade e que, por isso mesmo, no que se refere ao controle difuso, qualquer juiz tem o dever de recusar a aplicabilidade da lei que ele considere inconstitucional, a decisão a esse respeito é de todo legítima, ou seja, o juiz, como se sabe, não é mero executor da lei, de forma que ele deve interpretá-la de acordo com a Constituição; assim, aquela decisão é um juízo constitucional. 42 Portanto, sobrevindo decisão posterior do STF em sentido contrário acerca daquela mesma lei considerada (in)constitucional pelo juiz ordinário, e admitindo-se a retroatividade dessa decisão a ponto de atingir a coisa julgada é, no mínimo, admitir-se a invalidação de uma decisão legítima. Outrossim, considerando que, como já dito, a decisão judicial não pode ser confundida com a lei, admitir-se a retroatividade da declaração de (in)constitucionalidade sobre a coisa julgada gera o que Luiz Guilherme Marinoni denomina de "controle da constitucionalidade da sentença transitada em julgado", 43 o que é de todo inadmissível. Vale dizer: considerando que a decisão judicial não se confunde com a lei, a declaração de constitucionalidade do STF e a declaração de inconstitucionalidade não tem o poder de invalidar a decisão (legítima) transitada em julgado, 44 ainda mais se levarmos em conta, como bem destaca Dalton Luiz Dallazen, que "se nem a lei, expressão máxima da soberania popular", pode atingir a coisa julgada, "tampouco pronunciamento do Poder Judiciário poderia fazê-lo". 45 Com isso, fica claro que, via de regra, sob pena de ofensa à segurança jurídica, e, mais especificamente, à confiabilidade, não se pode relativizar a coisa julgada com o intuito de anular os efeitos já produzidos pela sentença transitada em julgado, máxime se considerarmos que a coisa julgada é verdadeira garantia do direito fundamental à segurança. Diante disso, e levando-se em conta, conforme foi anteriormente mencionado, as especificidades do sistema misto adotado pelo Brasil, deve-se atentar para duas grandes hipóteses especificamente no campo tributário em que, como se sabe, a relação é continuativa, na medida em que os fatos geradores são periódicos e se repetem de modo idêntico e sucessivamente: determinado contribuinte, em razão da coisa julgada individual, fica livre de pagar determinado tributo, tendo em vista a inconstitucionalidade da norma que o instituiu. Posteriormente, há declaração de constitucionalidade por parte do STF, com o que todos os demais contribuintes, com exceção daquele que ajuizou a ação, terão que pagar aquele determinado tributo. Imagine-se, agora, a situação inversa: determinado contribuinte, em razão da coisa julgada individual, fica obrigado a pagar determinado tributo, uma vez que o órgão judicial reconhece a constitucionalidade da norma que o instituiu. Posteriormente, há declaração de inconstitucionalidade por parte do STF, com o que todos os demais contribuintes, com exceção daquele que ajuizou a ação, não terão que pagar aquele determinado tributo. 46 De tudo o que foi exposto até aqui, deve-se partir da ideia de que deve haver sempre o respeito à coisa julgada. Daí que, no que concerne à primeira situação, qual seja, aquela em que a decisão individual afasta determinada norma por considerá-la inconstitucional e posteriormente ao trânsito em julgado, o STF a declara constitucional, pelo menos quanto aos efeitos passados, a coisa julgada persistirá. E isso se deve tanto em razão daquelas ideias antes referidas acerca da segurança jurídica e proteção à Página 6

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confiança, bem como em razão da ideia de que todo o juízo, a princípio, é um juízo constitucional e, por isso mesmo, legítimo. Afinal, vale reiterar, a posterior decisão do STF não torna inválida a decisão individual. Por outro lado, se é certo, portanto, que a decisão transitada em julgado não é inválida em razão de posterior declaração de constitucionalidade do STF, o mesmo não pode ser dito quanto a sua eficácia. Ou seja, a ulterior declaração de constitucionalidade por parte do STF subtrai a eficácia da decisão judicial já transitada em julgado em relação aos fatos futuros, mas permanece válida no que concerne aos atos praticados sob sua égide. 47 Desse modo, de forma automática, o contribuinte deve retomar o recolhimento do tributo, tendo em vista o efeito vinculante da declaração de constitucionalidade. Percebe-se aí, assim, que, pelo menos quanto ao futuro, há a prevalência do princípio da supremacia da Constituição. Além disso, deve-se levar em consideração a redação do art. 471, I, do CPC (LGL\1973\5), segundo o qual: "Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença." Ora, não há como negar que a posterior declaração de constitucionalidade representa modificação no estado de direito em relação à lide anteriormente decidida. Disso, conclui-se que, via de regra, a coisa julgada também se dá para o futuro, mas desde que mantidos os mesmos fatos ou as mesmas normas que deram suporte à decisão. 48 A coisa julgada, portanto, restará preservada e intangível, mas os seus limites serão alterados. 49 A questão, entretanto, é mais complicada na segunda situação, qual seja, aquela em que o juiz ordinário, em controle difuso, reconhece a constitucionalidade de determinada norma, com o que o indivíduo deve pagar o tributo, e posteriormente ao trânsito em julgado dessa decisão, sobrevém declaração de inconstitucionalidade desta mesma norma, agora por parte do STF, seja em controle concentrado, seja em controle difuso. Veja-se que aqui, a princípio, não se tem como argumentar a respeito da proteção à confiança do indivíduo em relação à decisão judicial individual transitada em julgado, pelo simples fato da decisão individual lhe ser desfavorável e a posterior declaração de inconstitucionalidade por parte do STF lhe ser vantajosa, com o que não há frustração de nenhuma expectativa. Mesmo assim, a despeito da existência de posicionamento contrário, 50 a coisa julgada, nesses casos, também persiste, pelo menos em relação ao passado. E a razão disso, embora não possa ser efetivamente a proteção à confiança, deve ser, pelo menos, a estabilidade das relações sociais. Ou seja, não se pode permitir uma eterna recursividade, sob pena de causar insegurança para a sociedade e também para o próprio Poder Judiciário. 51 Afinal, o conflito deve ser definitivamente solucionado, seja a decisão favorável ou não ao contribuinte. Além disso, não se pode esquecer que a coisa julgada também confere o valor necessário para que as pessoas efetivamente possam confiar na autoridade de uma decisão judicial, de modo que sustentar a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade, inclusive em relação aos efeitos passados da coisa julgada é, no mínimo, retirar esse valor da decisão judicial e prejudicar a própria confiabilidade em relação ao Poder Judiciário. Entretanto, da mesma forma que na posterior declaração de constitucionalidade, a posterior declaração de inconstitucionalidade, pelo menos no controle concentrado e no controle difuso com Resolução do Senado, faz com que cessem os efeitos pro futuro da decisão transitada em julgada, de forma automática, já que a decisão, no que se refere ao controle concentrado, é vinculante, e, no que se refere no caso do controle difuso com Resolução do Senado, esse ato suspende a execução da lei. E as razões para tanto são as mesmas daquelas elencadas no caso da posterior declaração de constitucionalidade, devendo ser destacado aqui, mais uma vez, que essa posterior declaração de inconstitucionalidade também representa modificação no Estado de Direito, inclusive quando essa declaração se dá em controle difuso com Resolução do Senado. 52 Página 7

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Por outro lado, em que pese a supremacia da Constituição, não nos parece que o mesmo se sucede quando a declaração de inconstitucionalidade por parte do STF em controle difuso não é acompanhada de Resolução do Senado. Afinal, como já dito, a Resolução do Senado tem efeito erga omnes, de modo que a inexistência dessa Resolução não faz com que cessem, sequer para o futuro, os efeitos da decisão transitada em julgado. Nada impede, entretanto, o ajuizamento de ação revisional, conforme art. 471, I, do CPC (LGL\1973\5), uma vez que, evidentemente, a declaração de inconstitucionalidade, ainda que em controle difuso, por parte do STF, como bem acentua Helenilson Cunha Pontes, "constitui fato jurídico digno de nota na ordem jurídica". 53 Com essas soluções, a coisa julgada restará preservada, o que se mostra imprescindível, já que, caso contrário, há ofensa à segurança jurídica, o que se mostra ainda mais grave se a considerarmos como direito fundamental ou pelo menos como uma garantia de direito fundamental, bem como ao próprio Estado Democrático de Direito. 54 4. Conclusão De tudo o que foi dito, algumas conclusões se fazem necessárias: 1. A coisa julgada é meio pelo qual se atinge a segurança jurídica, pelo menos no que se refere às decisões judiciais. Além disso, é a coisa julgada que garante a confiabilidade necessária que os indivíduos devem ter, ao fim e ao cabo, no Poder Judiciário. 2. A coisa julgada confere o valor necessário à decisão judicial. Da mesma forma, é ela que faz com que os sujeitos saibam no que se ajustar, conferindo, por isso mesmo, um ideal de coordenação entre as pessoas e entre o Estado e os indivíduos. 3. A coisa julgada confere efetividade à tutela jurisdicional, na medida em que não permite a rediscussão daquilo que restou decidido e, por isso mesmo, confere igualmente eficácia aos direitos do cidadão. 4. Por outro lado, a supremacia da Constituição reclama a observância da ordem constitucional. Deste modo, considerando que o STF é o guardião da Constituição, os seus comandos também devem ser respeitados. 5. A declaração de (in)constitucionalidade por parte do STF não tem o poder de invalidar a decisão individual já passada em julgado em sentido contrário, já que ela é uma decisão legítima, na medida em que o juiz ordinário tem o dever de analisar a constitucionalidade das leis. 6. Diante do exposto, a coisa julgada persiste, ainda que haja posterior declaração de (in)constitucionalidade do STF em sentido contrário àquela decisão. 7. No caso de posterior declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade do STF em sentido contrário à decisão individual já transitada em julgado, preservam-se, em qualquer caso, os efeitos passados daquela decisão judicial; entretanto, cessam os efeitos futuros. 8. Especificamente no caso de declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, sem Resolução do Senado, a coisa julgada permanece, seja em relação aos efeitos passados, seja em relação aos efeitos futuros. Nada impede, porém, que o contribuinte ajuíze ação revisional, conforme art. 471, I, do CPC (LGL\1973\5), tendo em vista a modificação no Estado do Direito promovida pelo STF em razão da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso, o que, evidentemente, não pode ser desconsiderado. 9. Percebe-se, assim, que a coisa julgada, em qualquer caso, persiste, o que se mostra imprescindível, sob pena de afronta à segurança jurídica e ao próprio Estado Democrático de Direito, ou até mesmo, se assim considerarmos, sob pena de ofensa, senão a um direito fundamental, pelo menos a uma garantia de direito fundamental. De qualquer modo, isso corrobora o entendimento de que a coisa julgada sempre deve ser observada. O que restam alterados, portanto, são os seus limites, de modo a levar em consideração, também, a supremacia da Constituição. 5. Bibliografia ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Coisa julgada no Estado de Direito. In: MARTINS, Ives Gandra Páginada 8

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Silva et al (orgs.). Coisa Julgada Tributária. São Paulo: MP Editora, 2005; p.97-106. ÁVILA, Humberto Bergmann. Sistema constitucional tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. ______. Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada "relativização" da coisa julgada material. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (coord.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 225-249. BORGES, José Souto Maior. Limites constitucionais e infraconstitucionais da coisa julgada tributária (contribuição social sobre o lucro). Revista dos Tribunais: Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, n. 27, abr.-jun. 1999, p. 170-194. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduzido por Aroldo Plínio Gonçalves. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1992. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos. Revista Forense, jul.-set. 1996, vol. 335, p. 17-44. CLèVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2000. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Da impossibilidade jurídica de ação rescisória de decisão anterior à declaração de constitucionalidade pelo STF no direito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 5, fev. 1996, p. 58-71. COUTO E SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativo: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da União (Lei 9.784/1999). Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. vol. 27, 2003, p. 33-74. DALLAZEM, Dalton Luiz. A coisa julgada e a posterior apreciação da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva et al (orgs.). Coisa julgada tributária. São Paulo: MP Editora, 2005, p. 63-96. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999. GöSSLING, Maurício Manica. Coisa julgada e decisão posterior do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional. In: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (org.). Eficácia e coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 265-292. GRECO, Leonardo. Eficácia da decisão erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (coord.). Relativização da Coisa Julgada: enfoque crítico. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 251-261. GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação rescisória e divergência de interpretação em matéria constitucional. Revista dos Tribunais: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 17, out.-dez. 1996, p. 50-60. ______. Controle da Constitucionalidade. RePro, n. 90, abr.-jun. 1998, p. 11-21. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998. LUMMERTZ, Henry Gonçalves. Processo de controle de constitucionalidade: revisitando a inconstitucionalidade da norma. 2005. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005. 335p. MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. São Paulo: Ed. RT, 2008.

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______. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais (a questão da relativização da coisa julgada material). In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (coord.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 263-285. MEDAUAR, Odete. Segurança jurídica e confiança legítima. In: ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do estado de direito: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva. São Paulo: Malheiros, 2005, 114-119. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. NERY JR., Nelson. Coisa Julgada e o Estado Democrático de Direito. Revista Forense set.-out. 2004, vol. 375, p. 141-159. NOJIRI, Sérgio. Crítica à teoria da coisa julgada. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (coord.). Relativização da Coisa Julgada: enfoque crítico. 2. ED. SALVADOR: JUSPODIVM, 2008, P. 351-369. NOVOA, César García. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria. MADRID: MARCIAL PONS, 2000. PISANI, Andrea Proto. Appunti sul giudicato civile e sui suoi limiti oggettivi. Rivista di Diritto Processuale, ano XLV, n. 2, abr.-jun. 1990. p. 386-419. PONTES, Helenilson Cunha. Coisa julgada tributária e inconstitucionalidade. São Paulo: Dialética, 2005. TORRES, Ricardo Lobo. A segurança jurídica e as limitações constitucionais ao poder de tributar. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 4, out.-dez. 2005. Disponível em: [www.direitodoestado.com.br]. Acesso em: 20.05.2008. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácias das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Ed. RT, 2001.

1. Ada Pellegrini Grinover, por exemplo, embora tenha-se referido somente aos casos em que há posterior declaração de constitucionalidade do STF, afirmou: "Preocupante fenômeno tem-se revelado na prática judiciária dos últimos tempos: inúmeros litígios entre a Fazenda Pública e os contribuintes de diversos tributos, de duvidosa constitucionalidade, têm agitado e sobrecarregado os tribunais do país, com decisões divergentes. E, em muitos casos, os órgãos jurisdicionais têm afirmado a inconstitucionalidade dos referidos tributos, exercendo o controle difuso da constitucionalidade, com sentenças já revestidas da autoridade da coisa julgada. Tem acontecido, porém, que posteriormente o STF, pela via do Recurso Extraordinário, veio a declarar, incidenter tantum, a constitucionalidade do tributo, em casos concretos distintos daqueles em que se deu a coisa julgada favorável ao contribuinte. (...) Outra hipótese também tem ocorrido: após a coisa julgada, acobertando sentenças que afirmaram a inconstitucionalidade do tributo, o Supremo declarou sua constitucionalidade, pela ação declaratória introduzida no ordenamento brasileiro pela EC 03 de 17.03.1993." (GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação rescisória e divergência de interpretação em matéria constitucional. Revista dos Tribunais: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.17, out.-dez. 1996, p. 50). 2. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 303. 3. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada "relativização" da coisa julgada material. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (coord.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 233. Também Humberto Ávila destaca que "é a garantia da coisa julgada que ampara, relativamente às decisões judiciais, a segurança das partes (que não querem ver excluídos seus direitos já confirmados), da sociedade (que não tolera a falta contínua de coordenação entre os cidadãos) e do próprio Poder Judiciário (que não pode infinitamente voltar a decidir a respeito de questões sobre as quais já se tenha pronunciado)". (ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 123). Página 10

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4. COUTO E SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da União (Lei 9.784/1999). Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, 2003, vol.27, p. 38. 5. MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 67-68. 6. MEDAUAR, Odete. Segurança jurídica e confiança legítima. In: ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do Estado de Direito: estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 117. 7. Alvitra Edmar Oliveira Andrade Filho que é "necessário que as decisões jurídicas - além de estabelecer um certum - gozem de prestígio tal que as pessoas da comunidade, e as que estão fora dela, possam confiar que aquilo que foi decidido tem algum valor e será respeitado. Assim, é mister que as decisões judiciais contem com mecanismos institucionais de realização do que foi estabelecido, como dever-ser na norma individual e concreta, e que existam garantias de que seu conteúdo e efeitos não serão modificados senão em instâncias superiores e as decisões transitadas em julgado mantenham-se como tal e só sejam modificadas em casos excepcionais (...)". (ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Coisa julgada no Estado de Direito. MARTINS, Ives Gandra da Silva et al. (orgs.). Coisa julgada tributária. São Paulo: MP Editora, 2005, p. 99). 8. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit, p. 51. 9. NOVOA, César García. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA EN MATERIA TRIBUTARIA. Madrid: Marcial Pons, 2000. p.21. 10. Nelson Nery Jr., por exemplo, refere que o "subprincípio da segurança jurídica do qual a coisa julgada material é elemento de existência, é manifestação do princípio do Estado Democrático de Direito, conforme reconhece a doutrina mundial". (NERY JR., Nelson. Coisa julgada e o Estado Democrático de Direito. REVISTA FORENSE, set.-out. 2004. vol. 375, p.150). 11. ÁVILA, Humberto. SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.303. 12. NERY JR., Nelson. Op. cit., p. 151. 13. Como, por exemplo, GRECO, Leonardo. Eficácia da decisão erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (coord.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 251-261. Ricardo Lobo Torres também identifica a segurança jurídica como direito fundamental, embora a analise à luz do Direito Tributário. Ele escreve: "mas, por outro lado, é um autêntico direito fundamental, no sentido de que as leis tributárias do Estado e a própria Fazenda Pública constituem res publica, ou direitos republicanos, ou direitos de terceira geração como preferem outros, garantidos pelo ordenamento jurídico e acionáveis pelo Ministério Público ou qualquer um do povo. Nessa perspectiva é que Alberto Nogueira pode falar em Direitos Humanos de Tributação. Flávio Bauer Novelli dissertou proficientemente sobre o tema: 'A segurança é direito fundamental, enquanto situação subjetiva protegida explicitamente pela Constituição (...) é evidente que a segurança que a Constituição protege não é só a segurança individual (...) É também, ou até mesmo em primeiro lugar, a segurança do direito enquanto pressuposto e fundamento daquela outra. Este entendimento me parece digno de consideração, particularmente no que se refere ao Direito Tributário, uma vez que o exato respeito dessa disposição, em todos os seus desenvolvimentos e implicações, poderá ter consequências significativas, quer no momento da edição da lei tributária, quer no momento de sua interpretação'. Isensee diz que o 'direito fundamental à segurança' ( Grundrecht auf Sicherheit) exibe o status negativus, configurado na legislação que protege o cidadão contra o Estado, e o status positivus libertatis, consubstanciado na garantia do processo judicial e do administrativo". (TORRES, Ricardo Lobo. A segurança jurídica e as limitações constitucionais ao poder de tributar. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n.4, out.-dez. 2005. Disponível em: www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 20.05.2008) 14. GRECO, Leonardo. Op. cit., p. 255.

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15. PONTES, Helenilson Cunha. Coisa Julgada Tributária e Inconstitucionalidade. São Paulo: Dialética, 2005, p.159. 16. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 246. 17. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999, p. 40. 18. Conforme aponta Gilmar Ferreira Mendes, a "Constituição de 1988 reduziu o significado de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura de ação direita de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato de normas" (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 89). 19. Idem, p. 67. 20. Idem, p. 76. 21. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 18-19. 22. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário, cit., p. 288. 23. GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle da Constitucionalidade. Revista de Processo, n. 90, abr.-jun. 1998, p. 13. 24. LUMMERTZ, Henry Gonçalves. Processo de controle de constitucionalidade: revisitando a inconstitucionalidade da norma. 2005. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005, p. 77. 25. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos. Revista Forense, jul.-set. 1996, vol. 335, p. 25. 26. PONTES, Helenilson Cunha. Op. cit., p. 157. 27. LUMMERTZ, Henry Gonçalves. Op. cit., p. 79. 28. ZAVASCKI, Teori Albino. EFICÁCIAS DAS SENTENÇAS NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. São Paulo: Ed. RT 2001, p. 33. 29. A lembrança é de GöSSLING, Maurício Manica. Coisa julgada e decisão posterior do STF em matéria constitucional. In: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (org.). Eficácia e coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 266. Na Alemanha, por exemplo, consoante afirma Konrad Hesse, se o julgador "julga uma lei, cuja invalidez importa na decisão, inconstitucional, então ele tem de suspender o procedimento e - conforme se trata de uma violação da constituição estadual ou da Lei Fundamental - pedir a decisão do tribunal constitucional estadual ou do Tribunal Constitucional Federal, do último também então, quando se trata da violação da Lei Fundamental por direito estadual ou da incompatibilidade de uma lei estadual com uma lei federal (...)" (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 496). 30. GöSSLING, Maurício Manica. Op. cit., p. 267. 31. STF, RE 328.812 AgRg, 2.ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.12.2002, DJ 11.04.2003. 32. STF, Rcl 2.600 AgRg, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.09.2006. 33. STF, RE 328.812/AM EDcl, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.03.2008, DJ

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02.05.2008. 34. STJ, EDiv em REsp 608.122/RJ, 1.ª Seção, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 09.05.2007, DJ 28.05.2007. 35. STJ, REsp 233.662/GO, 1.ª T, rel. Min. José Delgado, j.14.12.1999, DJ 08.03.2000. 36. CLèVE, Clèmerson Merlin. A FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DA CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 253. 37. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Op. cit., p. 239. Andrea Proto Pisani, aliás, destaca que "il giudicato sostanziale opera come lex specialis staccando la disciplina del diritto fatto valere in giudizio dalla norma generale ed astratta", que tem como consequência "l'inoperatività dello ius superveniens retroattivo sulla fattispecie concreta da cui deriva il diritto oggetto del giudicato, ed ancora l'inoperatività della sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità della norma generale e astratta sulla cui base si è deciso". (PISANI, Andrea Proto. Appunti sul giudicato civile e sui suoi limiti oggettivi. Rivista di Diritto Processuale, ano XLV, n. 2, abr.-jun. 1990, p. 390). 38. NERY JR., Nelson. Op. cit., p. 150. 39. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 85. 40. Alvitra Leonardo Greco que "a segurança jurídica, como direito fundamental, é limite que não permite a anulação do julgado com fundamento na decisão do STF". (GRECO, Leonardo. Op. cit., p. 260). 41. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 83, nota 20. 42. Idem. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais (a questão da relativização da coisa julgada material). In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (coord.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 267. 43. Idem. Coisa julgada inconstitucional. cit., p. 81. 44. DALLAZEM, Dalton Luiz. A coisa julgada e a posterior apreciação da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. In MARTINS, Ives Gandra da Silva et al. (orgs). Coisa julgada tributária. São Paulo: MP Editora, 2005, p. 71-72. Sérgio Nojiri também acentua que "se há proibição da lei retroagir seus efeitos para atingir a coisa julgada, por consequência, há também a proibição de atos judiciais e de atos administrativos, além dos legislativos, de terem efeitos retroativos incidentes sobre a res judicata". (NOJIRI, Sérgio. Crítica à teoria da coisa julgada. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (coord.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 359). 45. Aqui se percebe facilmente que a questão envolve outro importante princípio, além da segurança jurídica e da supremacia da Constituição, mas que não é objeto do presente trabalho: o da igualdade. Sobre o assunto, ver principalmente ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdadetributária. São Paulo: Malheiros, 2008. 46. PONTES, Helenilson Cunha. Op. cit., p. 168. 47. A afirmação é de COELHO, Sacha Calmon Navarro. Da impossibilidade jurídica de ação rescisória de decisão anterior à declaração de constitucionalidade pelo STF no direito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 5, fev. 1996, p. 63. Veja-se, porém, que o autor refere textualmente que "a garantia da coisa julgada se dá também ad futurum, desde que mantidos os mesmos fatos E AS MESMAS NORMAS" (GRIFAMOS). ACREDITAMOS, NO ENTANTO, QUE, NA VERDADE, O AUTOR DEVERIA TER UTILIZADO, AO INVÉS DA CONJUNÇÃO "E", A CONJUNÇÃO "OU" (COMO, ALIÁS, FOI UTILIZADA NO PRESENTE TRABALHO), NA MEDIDA EM QUE CONFORME O ART. 471, I, DO CPC (LGL\1973\5), A PARTE PODERÁ PEDIR A REVISÃO DAQUILO QUE FICOU ESTATUÍDO NA SENTENÇA "SE, TRATANDO-SE DE RELAÇÃO CONTINUATIVA, SOBREVEIO MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE FATO OU de direito". Página 13

A posterior declaração de (in)constitucionalidade contrária ao conteúdo de decisões já passadas em julgado em matéria tributária: um conflito entre a segurança jurídica e a supremacia da Constituição

48. BORGES, José Souto Maior. Limites constitucionais e infraconstitucionais da coisa julgada tributária (contribuição social sobre o lucro). Revista dos Tribunais: Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, n. 27, abr.-jun. 1999, p. 191. 49. Referimo-nos, principalmente, ao respeitável posicionamento adotado por Helenilson Cunha Pontes. O autor Alvitra, no que se refere ao caso de coisa julgada individual declaratória da constitucionalidade incidenter tantum de norma jurídica tributária e posterior decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidade da mesma norma, em sede de controle concentrado, que a decisão "perde (em relação aos fatos passados) e cessa (em relação aos fatos futuros) a aptidão para produzir efeitos", independentemente de ação rescisória. A retroatividade aqui é admitida, pois é mais benéfica ao contribuinte. (PONTES, Helenilson Cunha. Op. cit ., p. 175-178). No que se refere ao caso de coisa julgada individual declaratória de constitucionalidade e posterior decisão do STF declarando a inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, não acompanhada de Resolução do Senado, conforme o autor, o contribuinte pode propor ação rescisória pleiteando liminarmente, quanto ao futuro, a cessação dos efeitos, e, no mérito, quanto ao passado, o desfazimento dos efeitos retroativos da norma inconstitucional. Isso porque, a despeito da inexistência de Resolução do Senado, a experiência mostra que a pronúncia de inconstitucionalidade em sede difusa pelo STF faz com que os destinatários da norma ou deixem de cumprir os deveres por ela impostos ou promovam ações judiciais questionando a sua validade constitucional (idem, p. 178-180). Finalmente, referente ao caso de coisa julgada individual declaratória de constitucionalidade e posterior decisão do STF declarando a inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, acompanhada de Resolução do Senado: a decisão anterior perde automaticamente os efeitos, seja em relação ao passado, seja em relação ao futuro (idem, p. 181). 50. ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade, p. 125. 51. Conforme Teori Albino Zavascki, "o que muda, com a Resolução (...) não é o estado da norma em si, mas o Estado do Direito, que ganha, como elemento novo, o efeito vinculante erga omnes do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma pelo STF (ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 96). 52. PONTES, Helenilson Cunha. Op. cit., p. 179. 53. Nelson Nery Jr. destaca que o "Estado Democrático de Direito (CF (LGL\1988\3), art. 1.º, caput) e um de seus elementos de existência (e, simultaneamente, garantia fundamental - CF (LGL\1988\3), art. 5.º, XXXVI), que é a coisa julgada, são cláusulas pétreas em nosso sistema constitucional, cláusulas essas que não podem ser modificadas ou abolidas nem por emenda constitucional (CF (LGL\1988\3), art. 60, § 4.º, I e IV), portanto, bases fundamentais da República Federativa do Brasil. Por consequência, e com muito maior razão, não podem ser modificadas ou abolidas por lei ordinária ou por decisão judicial posterior. (NERY JR., Nelson. Op. cit., p. 151). 54

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