Políticas Energéticas para a Sustentabilidade 25 a 27 de agosto de 2014 Florianópolis – SC
A Publicidade Enganosa por Omissão nos Postos de Bandeira Branca Albert Barcessat Gabbay1 Fabricio Germano Alves2 Yanko Marcius de Alencar Xavier3
RESUMO Com a desregulamentação do mercado de combustíveis, os agentes privados ganharam mais liberdade para alcançar a eficiência. Sendo o consumidor a parte mais frágil de uma relação de consumo, acaba, por muitas vezes, tendo os seus direitos violados. Neste cenário de maior liberdade, surgiram no mercado os chamados postos de “bandeira branca”, os quais não possuem contrato de exclusividade com distribuidoras. Visando regulamentar a venda de combustíveis nesses postos, a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, através da Portaria nº 116/2000 determinou que estes postos identificassem na bomba abastecedora o distribuidor daquele combustível. Com base nessa premissa, o presente trabalho analisa as consequências do desrespeito por parte dos revendedores a Portaria nº 116/2000 da ANP e, consequentemente, a possibilidade de responsabilização do posto de combustíveis por publicidade enganosa por omissão.
1 Universidade Federal do Rio Grande do Norte,
[email protected], (084) 3215-3461. 2 Universidade Federal do Rio Grande do Norte,
[email protected], (084) 3215-3461 3
Universidade Federal do Rio Grande do Norte,
[email protected], (084) 3215-3461
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Palavras-chave: Publicidade enganosa por omissão, Postos de “bandeira branca”, Responsabilização. ABSTRACT With deregulation of the fuel market, private agents have gained more freedom to achieve efficiency. Being the consumer the most fragile part of a consumer relationship, just by often having their rights violated. In this scenario of greater freedom, appeared on the market called the posts "white flag", which does not have an exclusive contract with distributors. Aiming to regulate the sale of fuels in these posts, the National Agency of Petroleum, Natural Gas and Biofuel Agency - ANP, through Ordinance No. 116/2000 determined that these positions identify the pump supplying the fuel distributor that. Based on this premise, this paper analyzes the consequences of failure by retailers Ordinance No. 116/2000 of ANP and hence the possibility of accountability at a gas station for misleading advertising by omission. Keywords: Misleading advertising by omission.
"white flag" Fuels station.
Accountability. 1. INTRODUÇÃO No Brasil, por muito tempo o mercado de combustíveis foi marcado por contratos exclusivos entre distribuidores e revendedores. Com isso, um revendedor era obrigado a estabelecer contrato exclusivo com um distribuidor e somente poderia adquirir combustível deste. Porém, atualmente existe a possibilidade de um posto revendedor ter como fonte diversos distribuidores. Estes postos são tradicionalmente conhecidos como postos de “bandeira branca”. A ANP (Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis), por meio da Portaria de Nº 116/2000, buscou regular a situação destes postos, garantindo o direito de informação ao consumidor de modo que os postos de “bandeira branca” devam identificar, de forma destacada e de fácil visualização, em cada bomba abastecedora, o distribuidor do respectivo combustível. No entanto, por muitas vezes o consumidor de combustíveis tem esse direito à informação desrespeitado. O referido desrespeito pode configurar hipótese de publicidade enganosa por omissão, definida no artigo 37, §3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que se caracteriza quando o anunciante não repassa ao 2
consumidor informações consideradas essenciais sobre o produto ou serviço. Neste caso considera-se como essencial a informação sobre a origem do combustível que está sendo comercializado, ou seja, de qual distribuidor o mesmo provém. Deste modo, o presente estudo busca discutir e esclarecer como se deve operar o regime de responsabilização que pode recair sobre os postos revendedores de bandeira branca caso não identifiquem de forma clara na bomba de combustível o distribuidor do mesmo. 2. POSTOS DE BANDEIRA BRANCA E O MERCADO DE COMBUSTÍVEIS BRASILEIRO O mercado de combustíveis iniciou um processo de desregulamentação4 a partir da década de 1990, com o intuito de diminuir o papel do Estado como operador e proprietário de ativos no setor produtivo dando lugar a um Estado regulador (PINTO; SILVA, 2008), com o objetivo de proteger os consumidores contra os abusos de poder no mercado além de garantir a liberdade dos agentes privados para alcançar a eficiência, o progresso e a qualidade dos produtos e serviços. A insatisfação com o Estado no comando dos setores econômicos cresceu, além de se sentir a necessidade de novos investimentos e a dúvida acerca da eficiência do monopólio petrolífero naquela época. A partir dessa necessidade de mudança no setor, diversas alterações ocorreram, sendo válido destacar a autorização no ano de 1993, através da Portaria do Ministério de Minas e Energia (MME) nº 362, a qual permitiu a participação no mercado de combustível das revendedoras sem a cláusula de exclusividade nos contratos de revenda com qualquer distribuidora, conhecidos como “revendedores de bandeira branca”. No Brasil, o mercado de combustível por muito tempo foi marcado por contratos exclusivos entre distribuidoras e revendedoras, desse modo, uma revendedora era obrigada a estabelecer contrato exclusivo com uma distribuidora e somente poderia
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Até a década de 1990 o mercado de combustíveis foi marcado por uma intensa intervenção do
governo, onde a desregulamentação surgiu com o objetivo de reduzir o papel do Estado como operador e proprietário de ativos do setor em questão.
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adquirir combustível desta. Essa alteração estrutural foi primordial para uma inovação na dinâmica de formação de preços, conduzida por forças de mercado. Diante disso, percebe-se que o surgimento de postos de bandeira branca, sem vínculo de exclusividade com nenhuma distribuidora, acarreta uma nova forma de competição no mercado. Esses postos passam a comprar combustível de distribuidoras com preços inferiores aos de revendedoras “bandeiradas”, ofertando, para tanto, um preço menor aos consumidores, e vendendo mais barato, consequentemente afetando de forma negativa as demandas dos postos com contrato de exclusividade. Assim, observa-se no comércio de combustíveis que o preço de revenda do posto de bandeira branca é menor que os demais no setor downstream (refino, distribuição e revenda). Pesquisadores acreditam que a existência de uma revendedora de bandeira branca torna o mercado próximo de um modelo ideal de concorrência perfeita, na qual o excedente do consumidor é máximo, uma vez que ocasiona preços menores e melhores, além de quantidades de equilíbrio maiores, e, ainda, a sua existência seria um motivo de aumento do bem estar social (PINTO, SILVA, 2008). Os postos de bandeira branca vêm crescendo a partir da liberação dos preços dos combustíveis, tendo em vista que se tornou mais rentável atuar adquirindo combustíveis de pequenas distribuidoras, com preços inferiores aos das grandes companhias, ainda que para isso o investimento inicial fosse maior, entretanto, com expectativas de lucros maiores em longo prazo. Ressalta-se que esse aumento advém do fato de que muitos revendedores atrelados aos contratos de exclusividade com as grandes distribuidoras passaram a vislumbrar a possibilidade de aumentarem a lucratividade de sua empresa, e buscaram através do judiciário a quebra da cláusula nos contratos de revenda que mantêm com as grandes companhias. Os postos de bandeira branca, tendo em vista a não vinculação ao contrato de exclusividade com as distribuidoras, adquirem combustível de quaisquer distribuidoras através de contratos de compra e venda mercantil, devendo, pois, informar ao consumidor, em cada bomba de abastecimento, a distribuidora que fornece o referido combustível. Neste contrato, o distribuidor assume a obrigação de entrega da coisa vendida no prazo pactuado (havendo previsão contratual nesse sentido), enquanto o revendedor 4
assume a obrigação de pagar no prazo acordado os respectivos preços. Este tipo de contrato pode ser por prazo determinado ou por volume, onde é definida a quantidade combustível a ser adquirida em determinado período. Cumpre destacar que o contrato de compra e venda mercantil importa em um ato de alienação exercido pelo vendedor em favor do comprador, o qual paga o preço ajustado, sendo, portanto, um contrato consensual, bilateral, sinalagmático, oneroso e comutativo, o qual é firmado entre as distribuidoras e revendedoras para a aquisição e revenda de combustíveis derivados de petróleo, álcool combustível e outros subprodutos (GUERRA, GONÇALVES, 2006). Além disso, de acordo com a Portaria 116/2000 da ANP, os postos de bandeira branca devem identificar, de forma destacada e de fácil visualização pelos consumidores, em cada bomba abastecedora, o distribuidor do respectivo combustível. Afinal, o direito a informação se constitui um direito básico do consumidor previsto no artigo 6º do CDC. Sendo este direito considerado como um dos pontos mais relevantes da relação de consumo, a informação deve ser passada de forma responsável a fim de que não prejudique a parte interessada. O fornecedor é o responsável por transmitir de forma clara e verídica as informações acerca do produto adquirido ou do serviço prestado (SENA, 2014). O direito a informação previsto no CDC, encontra-se amplamente relacionado ao princípio da transparência, ao qual assegura ao consumidor que o fornecedor deve transmitir todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o produto ou serviço, de forma clara, correta e precisa. (MARQUES, 2002). A falha na informação repassada pode ser considerada como uma falha na qualidade do produto ou do serviço (MARQUES, 2006). Deste modo, a ausência de informação do distribuidor na bomba de combustíveis dos postos de bandeira branca, representa uma falha no produto. Porém, os postos de bandeira branca também possuem o seu lado negativo. As grandes distribuidoras afirmam que a desregulamentação do setor de combustível ocasionou uma grande distorção na concorrência, atuando diretamente nos interesses dos consumidores, com a ação de distribuidoras não qualificadas, postos vendendo combustíveis adulterados sem a indicação da origem do produto, sonegação de impostos, além de empresas que são favorecidas com liminares podendo oferecer 5
preços muito inferiores aos presentes no mercado, e ainda, a formação de cartéis pelas pequenas distribuidoras (PINTO; SILVA, 2008). Além disso, outro problema apontado é a ausência de identificação da distribuidora na bomba abastecedora, de forma que se observa um desrespeito a regulamentação presente na Portaria 116/2000 da ANP, bem como se constitui uma espécie de publicidade enganosa por omissão. 3. CONFIGURAÇÃO DA PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO EM RAZÃO DA FALTA DE INFORMAÇÃO ESSENCIAL No atual contexto do mundo globalizado, a disputa de espaço no mercado está cada vez mais ganhando maiores proporções em razão da quantidade sempre crescente de mercadorias, bem como a ampliação de alternativas de escolha para os consumidores. Neste viés, o consumidor passa a ser disputado entre as empresas e, como ente fragilizado, muitas vezes não chega sequer a perceber que está sendo ludibriado pelos fornecedores. Embora normatizada no Código de Defesa do Consumidor, a publicidade regulamentada por tal Lei fora apenas a publicidade comercial, a qual encontra como definição qualquer informação de caráter publicitário ou técnicas mercadológicas com o intuito de divulgação e aquisição, direta ou indireta (publicidade promocional ou institucional) de bens e serviços (art. 37 do CDC) A publicidade pode ser definida como uma pratica comercial de marketing, através da qual o fornecedor oferece bens ou serviços, informa sobre qualidades ou propriedades do produto, desperta interesses, propaga marcas e nomes etc, incitando ao consumo, direta ou indiretamente (MARQUES; BENJAMIM; MIRAGEM, 2010). Nos termos do art. 37 §3 do CDC, constitui-se publicidade enganosa por omissão aquela que silencie sobre dados fundamentais dos bens, atividades ou serviços quando esta omissão induza o consumidor ao erro. Na atual conjuntura do mercado de combustíveis, sabe-se que o conhecimento de quem é o distribuidor é de suma importância para a decisão do consumidor na hora de abastecer. Deste modo, a identificação do distribuidor na bomba de combustível nos postos de bandeira branca pode ser considerada como um dado essencial, uma 6
vez que os consumidores, enquanto destinatários dos produtos necessitam saber a procedência do combustível para tomar a decisão sobre abastecer ou não o seu veículo em um determinado posto revendedor. Tanto é verdade que um dos tipos de contrato que se destacam na relação jurídica entre fornecedores e distribuidores diz respeito à cessão do uso de marcas. Na indústria petrolífera, muitas vezes a marca é de extrema importância devido ao seu valor econômico, às vezes chegando a ser maior do que o preço atribuído ao próprio produto. Desse modo, a ANP através da Portaria 116/2000, em seu artigo 11 trouxe a obrigatoriedade de o revendedor informar, de forma clara e ostensiva, a origem do combustível automotivo que comercializa em seu estabelecimento. Com isso, na hipótese na qual uma informação omissa seja capaz de onerar os consumidores de modo não esperado ou ainda ensejar uma alteração substancial do alcance das afirmações constantes da publicidade, está-se diante de um dado essencial cuja omissão pode influir na escolha econômica do consumidor, configurando-se uma publicidade enganosa omissiva (DIAS, 2010). E é exatamente isso que se pode vislumbrar nos casos que a distribuidora não é identificada na bomba de combustíveis nos postos revendedores de bandeira branca. Ademais, sempre é importante observar que a configuração de publicidade ilícita, enseja o dever de reparação dos eventuais danos causados. A ausência de indicação na bomba de combustível de quem é o distribuidor nos postos de bandeira branca, além de configurarem violação a Portaria 116/2000 da ANP5 e ao CDC67 também geram diversas consequências no cotidiano do consumidor.
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O artigo 11 da referida Portaria determina que o revendedor varejista deverá informar ao consumidor,
de forma clara e ostensiva, a origem do combustível automotivo comercializado. Além disso, o § 3º do mencionado artigo apresenta que caso o revendedor opte por não exibir a marca comercial do distribuidor de combustíveis especificada ou autorizada pela ANP, deverá identificar, de forma destacada e de fácil visualização, em cada bomba abastecedora, o distribuidor de combustíveis. 6
No que tange o CDC, podemos observar que a não identificação na bomba de combustíveis nos
postos de bandeira branca de quem seria o distribuidor configuraria violação ao art. 6º, III o qual destaca que a informação adequada e clara sobre as características dos produtos são direitos básicos do consumidor. 7
Por óbvio, o art. 37 § 3° do CDC também deve ser lembrado. De acordo com o mencionado artigo,
caracteriza-se publicidade enganosa por omissão aquela que deixar de informar sobre dado essencial
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Como exemplo, pode-se citar a prática atual por parte dos postos revendedores de bandeira branca, os quais, com o intuito de aumentar os seus lucros, praticam adulteração de combustíveis. Este fato ocorre sem a menor possibilidade de defesa por parte do consumidor, tendo em vista que se torna muito difícil para o mesmo perceber a discrepância existente no produto, uma vez que a alteração na quantidade do produto que lhe é entregue é feita na própria bomba de combustível que muitas vezes é até mesmo controlada de maneira remota pelo fornecedor, sem que haja qualquer indício nesse sentido no momento do abastecimento8(GABBAY; ALVES, 2013). A responsabilidade civil na publicidade tem pressupostos do dever de indenizar como caráter punitivo, o fornecedor anunciante e a agência de publicidade respondem objetiva e solidariamente pelos danos decorrentes da publicidade ilícita (Dias, 2010). Nunca é demais lembrar que a parte ofertante, ao inserir seus produtos ou serviços no mercado, deve utilizar de informações verídicas para os consumidores, informações que sejam capazes de “retratar a verdadeira realidade daquilo que está sendo divulgado” (GABBAY; LANZILLO; GUIMARÃES, 2013). Devido à responsabilidade solidária prevista no CDC e já mencionada, a identificação na bomba de combustível de quem seria o fornecedor possibilitaria ao consumidor ampliar o rol de legitimados os quais ele poderia demandar. Afinal, a jurisprudência já vem se consolidando para fins de responsabilização, aplicando, inclusive, dano moral coletivo a toda a cadeia produtiva9.
do produto. E é isso que podemos observar quando o posto revendedor de combustíveis não identifica na bomba distribuidora quem é o distribuidor do mesmo. 8
No dia 08/01/2012, em reportagem exibida pelo programa “Fantástico” da Rede Globo de
Comunicações, foi apresentado uma forma de fraude na quantidade de combustíveis colocada no carro do consumidor através de um sistema monitorado por controle remoto, de modo que, ao receberem fiscalizações, o sistema era desativado e a bomba voltava a funcionar da forma como deveria. Este esquema conseguia passar despercebido inclusive por fiscais da própria ANP. Deste modo, compravase que a percepção da fraude pelo consumidor final do mercado de combustíveis é quase impossível. Além do vício de quantidade existente, percebeu-se a adulteração de combustíveis devido a quantidade de álcool maior do que a permitida por litro de combustível, chegando a quantidade exorbitante de até 64% de teor de etanol na gasolina, quando o máximo permitido a época da reportagem era de 20%. 9
Como exemplo do alegado, pode-se citar o processo 2367865020098260000 SP 0236786-
50.2009.8.26.0000, Relator: Manoel Justino Bezerra Filho, Data de Julgamento: 17/10/2011, 35ª
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Para fins de responsabilização, quanto ao dano ao consumidor individualmente considerado, deve-se averiguar a viabilidade da mensagem veiculada induzir em erro o consumidor, reputando verdadeira uma informação que é falsa (COELHO, 1993). Caracterizada tal hipótese, reclama-se no caso sub examine, a incidência do art. 18 do CDC, pois o fornecedor deve responder também pela disparidade na mensagem publicitária ofertada, visto que há uma vinculação entre publicidade e produto. (ALVES: ARAÚJO NETO, 2010) 4. CONCLUSÕES Por meio deste trabalho foi possível identificar as possíveis consequências negativas advindas da não identificação da distribuidora de combustíveis na bomba de abastecimento dos postos de bandeira branca. Todavia, para se demonstrar essas consequências, tornou-se necessário analisar a Portaria 116/2000 da ANP, destacando a preocupação da Agência Reguladora do setor com o consumidor. Além da já mencionada portaria, também foi enfatizado no presente trabalho que a não identificação da distribuidora nas bombas de combustíveis no postos de bandeira branca podem ser configuradas como violação ao §3º do. artigo 37, ou seja, se caracterizando como publicidade enganosa por omissão. Por fim, tem-se que a identificação do distribuidor, além de auxiliar na escolha final do produto pelo consumidor, também auxilia no estudo da responsabilização dos responsáveis que, com base no CDC devem responder solidariamente por eventuais danos causados. 5. REFERÊNCIAS ALVES, V. R. F.; ARAUJO NETO, H. B.
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consumidor no mercado brasileiro de combustíveis. In: Rio Oil&Gas Expo and Conference 2010. Rio de Janeiro. Anais do Rio Oil & Gas Expo andConference 2010.
Câmara de Direito Privado TJ/SP e 70044020048 RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Data de Julgamento: 04/04/2012, Vigésima Câmara Cível TJ/RS.
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COELHO, Fábio Ulhoa. A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 1, Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 69-78, out./dez. 1993. DIAS, Lucia Ancona Lopez de Magalhães. Critérios para avaliação da ilicitude na publicidade. 331 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. GABBAY, Albert Barcessat; ALVES, Victor Rafael Fernandes. A tutela coletiva dos consumidores no âmbito do fornecimento de combustíveis adulterados. In: XAVIER, Yanko Marcius de Alencar; ALVES, Fabrício Germano; GUIMARÃES, Patrícia Borba Vilar (Org.). A defesa do consumidor no mercado de combustíveis. Natal: Edufrn, 2013. p. 191-208. GABBAY, Albert Barcessat; LANZILLO, Anderson Souza da Silva; GUIMARÃES, Patrícia Borba Vilar. Direitos Fundamentais do Consumidor no Mercado de Combustíveis. In: XAVIER, Yanko Marcius de Alencar; ALVES, Fabrício Germano; GUIMARÃES, Patrícia Borba Vilar (Org.). A defesa do consumidor no mercado de combustíveis. Natal: Edufrn, 2013. p. 13-26. GUERRA, Luiz Antônio; GONÇALVES, Valério Pedroso. Contratos de distribuição e revenda de combustíveis. Brasília: Brasília Jurídica Ltda, 2006. MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman De Vasconcellos; MIRAGE, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIM, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2012. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 4.ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: RT, 2002. PINTO, Mariana Rodrigues; SILVA, Emilson Caputo Delfino. O brilho da bandeira branca: Concorrência no Mercado de combustíveis no Brasil. Disponível em: . 2008. Acesso em: 06 maio 2014.
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SENA, Luciana de Morais. O direito à informação no Código de Defesa do Consumidor e
a
inclusão
do
deficiente
visual.
Disponível
em:
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