A quesitação no tribunal do júri e sistema de nulidades

A quesitação no tribunal do júri e sistema de nulidades[1]




Fauzi Hassan Choukr[2]

Sumário


1. Apontamentos sobre os trabalhos legislativos da Lei 11689/08
2. Formação do questionário
3. Questionário e sistema de nulidades


Resumo: analisando os movimentos de reforma até a nova Lei 11.689-08 que
buscou, entre outros aspectos, simplificar a estrutura de quesitos
submetidos ao conselho de sentença que historicamente sofria críticas
quanto à sua complexidade, o presente texto aborda o vínculo dessas
reformas com o plano das nulidades.

Palavras-chave: Tribunal do Júri – quesitos – veredicto – nulidades -
reforma





1. Apontamentos sobre os trabalhos legislativos

Historicamente, a obtenção do veredicto pelo Conselho de Sentença no
Tribunal do Júri se dá pela apreciação de perguntas dirigidas ao juiz
leigo. Assim, durante a vigência do Código Criminal do Império de 1832,
desde sempre prevendo a divisão procedimental dos processos de competência
do Júri em duas etapas, fazia-se referência ao juízo de admissibilidade que
seria resolvido com a resposta a um quesito endereçado ao "conselho de
admissibilidade" com o seguinte teor:

Há neste processo sufficiente esclarecimento sobre o crime, e
seu autor, para proceder à accusação ? (Art. 245).

Caso a resposta fosse negativa, ou seja, não houvesse a admissibilidade da
causa, haveria um tipo de revisão necessária, a teor do art. 246:

"a decisão fôr negativa, por não haver sufficiente
esclarecimento sobre o crime, ou seu auctor, o Presidente dará
as ordens necessarias, para que sejam admittidos na sala da sua
conferencia o queixoso, ou denunciante, ou o Promotor Publico,
e o réo, se estiver presente, e as testemunhas, uma por uma,
para ratificar-se processo, sujeitando-se todas estas pessoas a
novo exame.",

Refeita a instrução, nova decisão a partir de questionamento ao Conselho,
da seguinte maneira (art. 248):

"Finda a ratificação do processo, ou formada a culpa, o
Presidente fará sahir da sala as pessoas admittidas, e depois do
debate, que se suscitar entre as Jurados, porá a votos a questão
seguinte: Procede a accusação contra alguem ? ", devendo O
Secretario escreverá as respostas pelas formulas seguintes: O
Jury achou materia para accusação ; O Jury não achou materia
para accusação."

Uma vez existindo fundamento para a admissibilidade da causa, abrir-se-ia a
segunda fase do procedimento, também desenvolvida perante um Conselho de
Jurados[3], com a seguinte disciplina:

há materia para accusação, o accusador offercerá em juizo o seu
libello accusatorio dentro de vinte e quatro horas, e o Juiz de
Direito mandará notificar o accusado, para comparecer na mesma
sessão de Jurados, ou na proxima seguinte, quando na presente
não seja possivel ultimar-se a accusação. (Art. 254)

Nesse momento, o "Segundo Conselho de Jurado", então composto por 12
membros, (que não poderiam ter integrado o primeiro conselho[4] )
analisaria o mérito da causa e responderia às seguintes questões para
alcançar o veredicto:

§ 1.º Se existe um crime no facto, ou objecto da accusação ?


§ 2.º Se o accusado é criminoso ?


§ 3.º Em que gráo de culpa tem incorrido ?


§ 4.º se houve reincidencia ( se disso se tratar ) ?


§ 5.º Se há lugar a indemnização ?

O método era o da votação, após debate entre os jurados, vencendo a maioria
de conformidade com o art. 270 :

Retirando-se os Jurados a outra sala, conferenciarão sós, e a
portas fechadas, sobre cada uma das questões propostas, e o que
fôr julgado pela maioria absoluta de votos, será escripto, e
publicado como no Jury de accusação

Com a reunificação legislativa na Era Vargas, sob a égide da Carta de 1937,
sabidamente a única que não conferiu guarida constitucional ao Tribunal do
Júri, o Decreto-Lei 167 de 1938 acabou regulando a matéria e, pouco tempo
depois, sua estrutura foi incorporada largamente ao atual Código de
Processo Penal, afirmando-se que

"Com algumas alterações, impostas pela lição da experiência e
pelo sistema de aplicação da pena adotado pelo novo Código
Penal, foi incluído no corpo do projeto o Decreto-lei 167, de 5
de janeiro de 1938. Como atestam os aplausos recebidos, de
vários pontos do país, pelo Governo da República, e é notório,
têm sido excelentes os resultados desse Decreto-lei que veio
afeiçoar o tribunal popular à finalidade precípua da defesa
social. A aplicação da justiça penal pelo júri deixou de ser uma
abdicação, para ser uma delegação do Estado, controlada e
orientada no sentido do superior interesse da sociedade. Privado
de sua antiga soberania, que redundava, na prática, numa
sistemática indulgência para com os criminosos, o júri está,
agora, integrado na consciência de suas graves responsabilidades
e reabilitado na confiança geral."[5]

Nessa estrutura fica clara a domesticação desejada das atividades da corte
popular, com a intenção manifesta de diminuir sua soberania. No tema da
quesitação, o conselho de admissibilidade já havia sido extinto em 1841 com
a reforma de 3 de dezembro daquele ano. Para o Conselho de Sentença, seria
reforçado um modelo de quesitação que, bem ao gosto dos modelos
inquisitivos de processo, possuía um aparente rigorismo e clareza, mas, na
verdade, deixava portas imensas abertas para que esse modelo se tornasse um
grande mecanismo propulsor de nulidades.[6]

Com efeito, preso inicialmente à peça processual denominada "libelo
crime"[7], a quesitação se completava na redação do anterior artigo 484 [8]
do Código de Processo Penal com a fala da Defesa (técnica e autodefesa),
abrindo discussões sobre a forma correta de se quesitar temas como o
infanticídio[9] a legítima defesa real e a putativa[10] , continuidade
delitiva[11], co-autoria e participação[12], o concurso "de qualquer modo"
na prática delitiva[13] ou o particularmente complicado questionamento da
tese da "inexigibilidade da conduta diversa"[14], além da possibilidade de
se projetar para as várias fases do procedimento do júri, ai incluindo a
quesitação, posições doutrinárias típicas da parte geral do Direito
Penal[15] culminando na possibilidade de nulificação da sessão plenária por
erro no questionário[16] ou por contradição à votação de quesitos[17] e
mesmo não contemplando a correta forma de quesitar quando houvesse inovação
de tese defensiva na tréplica[18].

A necessidade da simplificação dos quesitos já era sentida quando da
entrada em vigor do Código[19]. Explicava-se, então, a propósito da noção
complexidade dos quesitos que

"Existe complexidade em um quesito, quando a questão nele
incluída contém dois ou mais elementos, dos quais uns podem ser
afirmados e outros negados, sem que haja contradição ou
incoerência, havendo probabilidade de produzirem tais
afirmativas ou negativas a modificação jurídica da questão". É o
mesmo pensamento que vem expresso com mais clareza na obra de
Borsani e Casorati: "Se la questione contiene elementi che,
presi isolatamente, puossono dar luogo a due risposte diverse, e
che diversamente aprezzati, possono condurre a disparate
conseguenze, a dare cioé al reato un carattere diverso o ad
aplicare una pena diversa, la questione é mal posta, il voto dei
giurati rimane incerto, e puó anche risolverse in un senso
contrario alla loro convinzione" (Codice di Procedura Penale
Italiano, vol. 8º, pág. 378). No direito francês, onde, na
vigência das leis no Ano III, e a pretexto de evitar questões
complexas, o questionário do júri se dividia e subdividia em mil
e uma perguntas, a tal ponto que, para cortar abusos, o Código
de Instrução Criminal chegou a declarar expressamente, no art.
337, que os quesitos seriam complexos; no direito francês,
dizíamos, conseguiu-se afinal, depois da lei de 1836, fixar a
noção jurídica de complexidade.

Assim, descontando o anteprojeto incumbido a Hélio Tornaghi (1963), que
jamais foi apresentado ao Parlamento, nos trabalhos de Frederico
Marques[20] e seu anteprojeto já se buscava alcançar maior racionalidade e
simplificação dos quesitos, mas o artigo 728 sugerido mantinha a estrutura
do Código em vigor, apenas resumindo-lhe as etapas[21].

Esse mesmo ideal de simplificação veio à luz nos trabalhos encomendados
pelo Poder Executivo em 1981, que aproveitavam largamente as experiências
do anteprojeto Frederico Marques, redação que foi publicizada no Diário
Oficial da União, do dia 27 de maio de 1981 e que gerou o PL 1655/1983, que
na sua Exposição de Motivos (nº 212, de 9 de maio de 1983) apresentava como
um dos fins desejados da renovação legislativa a "simplificação do
procedimento relativo aos processos de competência do Tribunal do Júri,
particularmente no tocante à formulação de quesitos"

Após a edição da Constituição de 1988, novos trabalhos legislativos tiveram
início com intuito de renovar partes Código de Processo Penal (e outros
segmentos do ordenamento jurídico), instituindo-se inicialmente, pela
Portaria nº 145, de 1992, Comissão presidida pelo jurista Ministro Sálvio
de Figueiredo Teixeira, cujos membros foram apontados Portaria nº 3, de 10
de junho de 1992. Ao final dos trabalhos produzidos foi constituída nova
Comissão para revisão dos textos elaborados instituída pela Portaria nº
349, publicada no DOU de 17 de setembro de 1993.

Um nome comum em ambas Comissões foi a do prof. René Ariel Dotti,
responsável direto pela elaboração dos textos referentes ao Tribunal do
Júri, sempre com destaque (naquilo que interessa ao presente trabalho) para
a simplificação dos quesitos. Assim, desses trabalhos teve origem o Projeto
de Lei n. 4.900, de 1995 (sobre o tribunal do júri), retirado do Parlamento
em 1996, sob a justificativa de "que observou [o Conselho Nacional de
Política Criminal e Penitenciária] que recaem sobre ela algumas
imperfeições, passíveis de serem sanadas. A esse respeito, cabe destacar as
relativas ao julgamento sem a presença do réu, a eliminação do libelo, a
supressão do recurso do protesto por novo júri e a formulação dos
quesitos."[22]

Naquele anteprojeto, no artigo 483, havia a previsão da redação dos
quesitos em ordem obrigatória, da seguinte forma: (I) materialidade do
fato; (II) autoria e participação; (III) "se o acusado deve ser condenado"
e (IV) se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa.[23]

Alcança-se, assim, a criação da Comissão Grinover[24] e, com ela, a
elaboração de anteprojeto de lei sobre o Júri uma vez mais e com ambições
muito próximas a de todos os trabalhos anteriores no que tange à
simplificação dos quesitos.

Assim, a primeira sugestão daqueles acadêmicos para a nova disciplina do
júri foi:

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem,
indagando sobre:
I – a materialidade do fato;
II – a autoria ou participação.
III – se o acusado deve ser absolvido ou condenado;
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de
pena, reconhecidas na pronúncia.
§ 1º. A resposta negativa, por mais de três jurados, a qualquer
dos quesitos referidos nos incisos I e II encerra a votação e
implica a absolvição do acusado.
§ 2º. Respondidos afirmativamente, por mais de três jurados, os
quesitos relativos aos incisos I e II, será formulado o terceiro
quesito, com a seguinte redação:
"O jurado absolve ou condena o acusado?"
§ 3º. Os quesitos referidos nos incisos I e II e os demais que
devam ser formulados nos termos do § 5º serão respondidos com as
cédulas contendo as palavras "sim" e "não".
§ 4º. O terceiro quesito será respondido por cédulas especiais
contendo as palavras "absolvo" e "condeno".
§ 5º. Decidindo os jurados pela condenação o julgamento
prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre:
I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena,
reconhecidas na pronúncia;
§ 6º. Sustentada a desclassificação da infração para outra de
competência do juiz singular, será incluído quesito a respeito,
para ser respondido em seguida à afirmação da autoria ou
participação;
§ 7º. Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os
quesitos serão formulados em séries distintas.


Assim foi a redação encaminhada ao Congresso Nacional e mantida na primeira
apreciação da Câmara dos Deputados até seu encaminhamento ao Senado.
Afirmava-se, então, que o sistema em vigor era

Complexo, não prevê o quesito sobre absolvição ou condenação.
Essas inovações valorizam a soberania do veredicto popular e
reduzem significativamente a possibilidade de recursos, por
vezes protelatórios, que buscam a anulação do julgamento com
base em erros de quesitação. Sem dúvida, esse é um dos pontos
centrais do Projeto de Lei.



Foi no Senado que houve significativa alteração no sistema proposto,
passando-se a contar com a seguinte redação:

"Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem,
indagando sobre:
I – a materialidade do fato;
II – a autoria ou participação;
III – se o acusado deve ser absolvido;
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de
pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação.
§ 1º A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a
qualquer dos
quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo
encerra a
votação e implica a absolvição do acusado.
§ 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os
quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será
formulado quesito com a seguinte redação:
'O jurado absolve o acusado?'
§ 3º Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento
prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre:
I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena,
reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que
julgaram
admissível a acusação.
§ 4º Sustentada a desclassificação da infração para outra de
competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito,
para
ser respondido após o segundo ou terceiro quesito, conforme o
caso.
§ 5º Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma
tentada
ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este
da
competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca
destas questões, para ser respondido após o segundo quesito.
§ 6º Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os
quesitos serão formulados em séries distintas." (NR)




O ponto diretamente alterado foi a redação do terceiro quesito para "'O
jurado absolve o acusado?'". Quando o projeto retornou à Câmara dos
Deputados, foi alvo de apreciação pelo Relator, Deputado Flávio Dino, que
em sua manifestação sobre as modificações propostas assim se
manifestou[25]: Quanto ao mérito, parecem-me corretas as seguintes
alterações feitas pelo Senado Federal, razão pela qual as acolho: ...
xxv...". A proposta n. "xxv" dizia respeito à pergunta "'O jurado absolve
o acusado?'

Malgrado o esforço na busca da simplificação conforme visto acima, a
redação empregada ainda deixa espaços para que os quesitos venham a ser
desdobrados, conforme se observará na seqüência.


2. Formação do questionário

Como já visto, O Código de Processo Penal determinava, já na redação
anterior, não apenas uma ordem necessária para formulação de indagações
como, também, a inclusão de indagações necessárias[26]. Sua não formulação
viciava o julgamento, tema, inclusive, sumulado pelo STF[27]. Como
decorrência, afirmava-se diante da antiga norma que a "Formulação de
quesitos sobre dolo direto ou eventual antes dos quesitos que isentam de
pena, excluem o crime ou o desclassificam" é inadmissível (TJSC RT
579/364), assim como a "Indagação das qualificadoras do homicídio
antecedendo a relativa ao homicídio privilegiado" (STF, RT 549/429),
escapando desta situação, para determinado provimento, hipótese de "causa
especial de diminuição da pena... em que não deve anteceder a qualificadora
do delito" (STF, RT 616/410). A nova disciplina dos quesitos, impõe,
igualmente, ordem obrigatória que, desatendida, é causa potencialmente
geradora de nulidade.

A nova disciplina legal pode levar o leitor, à primeira vista, a acreditar
numa fixação definitiva de quesitos com suas respectivas finalidades. Nada
obstante, não é assim que a leitura do direito processual coadunada com o
direito material, impõe que se faça. Fixa é a ordem das perguntas com seus
respectivos desdobramentos existentes exatamente por conta do Direito
Penal.

Assim, tema como o da autoria e participação, previstos no quesito n. 2,
deve ser desdobrado diante da estrutura do artigo 29 do Código Penal e não
pode ser confinado numa única pergunta ultra-abarcativa que elimine as
nuances da autoria, participação, participação de menor importância ou
participação em delito menos grave.

Já a participação de menor importancia haveria de ser votada após o quesito
número dois que fala em autoria e participação nos moldes do artigo 29,
pois seu parágrafo primeiro ainda diz respeito ao mesmo elemento anímico do
crime doloso contra a vida, disto se distinguindo do parágrafo segundo, que
embora tratando de participação "de crime menos grave", induz à
desclassificação delitiva, embora assim não o seja necessariamente em todos
os casos.

Assim, pode haver participação em crime menos grave quando a pessoa acusada
manifestar a intenção homicida mas não com o emprego de cruel, ao qual,
supostamente, procurou evitar. Em sendo assim, cremos que a votação do
quesito referente à participação em "crime menos grave" deva vir como
desdobramento da participação prevista no quesito número 2.

Nada obstante, quando a participação em crime menos grave significar a
desclassificação delitiva para crime não doloso contra a vida, sua
indagação deverá vir após o quesito número 3. Neste sentido, inclusive,
deve ser entendido o parágrafo 4 do presente artigo.

Indagação de particular importância é do n. 3. No dizer de Stocco [28]"

O terceiro quesito é, dentre todos, o mais importante e
fundamental tem redação na lei. Aos jurados será indagado
apenas se absolvem ou condenam o acusado, através de cédulas
especiais contendo as palavras "absolvo" ou "condeno". Assim,
respondidos afirmativamente os dois primeiros quesitos acerca da
materialidade do fato e sobre a autoria ou participação, será
formulado o terceiro quesito, que engloba todas as teses
apresentadas pela defesa. Com essa providência, afasta-se a
maior fonte de nulidades, atende-se à determinação
constitucional de que aos jurados apenas se propõem questões
sobre matéria de fato, simplifica o julgamento e, segundo nos
parece, protege melhor o acusado, permitindo segurança e
garantia de um julgamento justo.

Existente a votação desse quesito a partir do momento em que os jurados
reconhecem materialidade e autoria, passam os jurados a decidir sobre o
"mérito" do fato, cuja resposta positiva, por maioria, implica na
condenação da pessoa acusada. Neste quesito estão implicadas todas as teses
defensivas como as que excluem a tipicidade, a antijuridicidade e a
culpabilidade, insertas na mesma preposição de acordo com a ambição dos
autores da reforma.

Se a simplificação era, sem dúvida, um dos principais objetivos dos
trabalhos reformistas como apontado, o alcance da simplificação pode gerar
problemas operacionais incontroláveis, na medida em que a superposição de
teses defensivas, não raras vezes contraditórias umas com as outras, pode
causar confusão no julgador leigo que, diante do quesito genérico dessa
envergadura, fica sem o rumo necessário, função essa, a de norteador,
precípua nesse modelo de quesitação.[29]

O regime anterior, criticado pela sua complexidade, tinha em teses
defensivas, como o da legítima defesa, uma dos mais claros exemplos de
rebuscamento em virtude dos desdobramentos inerentes à redação do artigo 25
do Código Penal e do artigo 23, par. único, inclusive servindo como
parâmetro para demonstrar que o jurado, longe de apreciar exclusivamente
"matéria de fato", também era questionado em "matéria de direito".

O regime atual poderia ser efetivamente portador de maior simplicidade não
fosse o localizado problema da identificação do excesso doloso ou culposo
cuja análise não parece ser absorvida por qualquer dos quesitos
obrigatórios, pois não se prende ao tema da materialidade (inciso I),
tampouco de autoria (inciso II), e não basta a votação ao quesito III para
que seja apreciado. Igualmente não comporta votação nos termos das questões
que se poderia denominar de facultativas (par. 3°, I e II; par. 4° e par.
5°), pois o excesso não diz respeito a causa de diminuição de pena alegada
pela defesa ou mesmo de circunstância qualificadora ou causa de aumento de
pena e não se trata de hipótese de desclassificação.[30]

Em sendo assim, não restará outra alternativa senão a da inclusão de
quesitos desdobrados especificamente em relação a este ponto. Mas, em sendo
essa a alternativa, restaria ainda a indagação de como proceder a tal
desdobramento.

Resultante do afastamento de tese absolutória da legítima defesa, a
conclusão inicial é que eventuais quesitos sobre excesso doloso e, depois,
culposo (nessa ordem obrigatória) devem vir após a resposta negativa por
maioria ao quesito número 3, o que não causa maior complexidade quando a
legítima defesa for a única tese anunciada pela defesa técnica e pela
autodefesa.

Não nos parece possível deixar de apreciar a tese do excesso doloso
porquanto diante da inexistência do desdobramento dos requisitos da
legítima defesa, não se sabe porquê o afastamento da tese se deu.

No mais, em primeiro plano é essa a ordem do art. 23, parágrafo único do
Código Penal; depois, porque a manutenção da competência do Júri se dá pela
valoração de ter agido ou não a pessoa acusada com dolo e não com culpa (em
sentido estrito) e, assim, com a resposta positiva ao quesito do excesso
doloso, mantém-se a competência da Corte Popular para, inclusive, apreciar
eventual crime conexo.

As mesmas observações já efetuadas em relação à legitima defesa cabem aqui
para as demais hipóteses do art. 23 do Código Penal, residindo a maior
complexidade, uma vez mais, na questão do excesso que deverá ser votado na
forma explicitada no tópico anterior.

Há de ser verificada , ainda, a disciplina do erro de tipo diante de suas
várias manifestações (erro direto ou indireto (discriminante)). Assim, no
caso do art. 20, par. 1°, primeira parte, existe verdadeira isenção de pena
caso não haja previsão de pena a título de culpa (segunda parte da mesma
norma).

Restaria indagar se o quesito ultra-abarcador seria suficiente para
apreciar todas as circunstâncias de fato que gravitam em torno da
ocorrência do erro, as quais deveriam ser explicitadas pela defesa para a
inclusão da quesitação como se afirmava no regime anterior sendo que, caso
contrário, naquela disciplina "Não há [havia] como se acolher alegação de
nulidade no indeferimento de quesitos sugeridos pela defesa, se evidenciado
que não foram indicadas as circunstâncias fáticas que teriam levado o réu a
erro, induzindo-o a acreditar que a sua conduta seria lícita e autorizada –
impossibilitando o questionamento dos jurados sobre as circunstâncias. (STJ
- HC – 24566 - Data da decisão: 11/02/2003 – Rel. Min. Gilson Dipp)

A intenção da norma é a de que as questões "de fato" possam ser
consideradas como todas integrantes do quesito número três, restando
indagar o resultado jurídico que deve advir, pois se trata de ausência de
culpabilidade, gerando a isenção de pena apenas se não houver previsão de
pena a título de conduta culposa isto quando se falar no erro de proibição
direto, pois o indireto tratará de alguma discriminante como a legítima
defesa, com seu regime próprio.

Assim, quer-nos parecer que a resposta positiva por maioria à indagação "o
jurado absolve o réu" encerra qualquer desdobramento, impondo sua
absolvição, enquanto a resposta negativa não afastará integralmente a tese
do erro de proibição, que deverá ser apreciada nos termos do parágrafo 4°
do presente artigo, após o terceiro quesito.

Particular interesse se mostra o tema do quesito único e inimputabilidade
penal total. Trata-se de caso de inimputabilidade detectada após o juízo
de admissibilidade pois, se anterior, e sendo essa a única "tese
defensiva", será caso de absolvição sumária na forma do artigo 415,
parágrafo único conforme já examinado nestes Comentários.

Como a inimputabilidade total gera absolvição denominada de "imprópria" vez
que dela decorre a imposição de medida de segurança, a resposta "sim" ao
terceiro quesito põe fim à votação, mas não exime, por óbvio, a
determinação da medida de segurança cabível que deverá ser aplicada nos
termos determinados pelo artigo 492, II "c", com previsão expressa,
repetindo-se assim posição pretoriana existente no regime anterior cuja
pertinência ainda se dá, ao afirmar-se que "É possível a "Imposição de
medida de segurança pelo juiz presidente ao réu, embora inexistente quesito
sobre sua periculosidade real no questionário" (RT 563/316; no mesmo
sentido: RT 576/366).

O pedido a ser formulado mesmo pelo acusador – e que pode parecer
contraditório aos olhos leigos – é o de absolvição, com os necessários
esclarecimentos aos integrantes do Conselho de Sentença das conseqüências
jurídicas dessa "absolvição".

O que muda em relação ao regime anterior neste tópico é a quesitação da
insanidade do acusado, não mais necessária diante da pergunta número 3, e
sendo "matéria só ventilada em plenário [o seu] reconhecimento inadmissível
sem a instauração do incidente competente [sendo o] indeferimento da
pergunta que, portanto, não implica nulidade" (TJMG, RT 652/316).

O reconhecimento da inimputabilidade completa, na nova sistemática, implica
desta forma na necessidade de prévia instauração de incidente de sanidade
que tendo sua imperiosa necessidade reconhecida pelo Conselho de Sentença
nos termos do art. 480 e sendo necessária a produção de laudo pericial, não
restará outra alternativa senão a dissolução daquele corpo julgador na
forma do art. 481, solução esta, acrescente-se, já existente no regime
anterior.

Quando a tese defensiva da pessoa acusada completamente inimputável for de
negativa de autoria, não haverá maiores problemas de quesitação com a
apreciação da pergunta n. 2 do questionário legal e obrigatório.

Quando, no entanto, houver tese absolutória que deva ser apreciada no item
3, o resultado "absolve" por maioria não leva à conclusão definitiva da
vontade dos jurados, vez que a absolvição "imprópria" gera a imposição de
medida de segurança, enquanto a "própria" isenta a pessoa de qualquer
sanção penal.

Assim, cremos na necessidade da imposição de um quesito específico, após
aquele de n. 3 no qual deverá ser indagado sobre a imposição de medida de
segurança. Outra alternativa seria a indagação no item 3 de forma a colocar
ao Conselho de Sentença se "absolve" "sem medida de segurança" ou "com
medida de segurança". A hipótese levantada inicialmente, no entanto, parece-
nos ser de maior clareza para o julgador leigo.

Por outro lado, a inimputabilidade parcial Não gera absolvição sumária, mas
condenação em sentido próprio com imposição de medida pena reduzida por
força do parágrafo primeiro do artigo 26 do Código Penal com a necessária
apreciação do caso pelo Conselho de Sentença. Assim, diversamente da
hipótese anterior na qual há absolvição e tudo se resume ao resultado
positivo ao quesito número três, aqui deve ser sustentado o pedido de
condenação e, com resultado negativo ao quesito número três a causa de
diminuição será objeto de apreciação nos termos do parágrafo terceiro do
presente artigo.

Ao final, recordando-se a - Súmula n° 162 do e. STF , "É absoluta a
nulidade do julgamento, pelo júri, quando os quesitos da defesa não
precedem aos das circunstâncias agravantes." Assim, a quesitação de causa
de diminuição deve ser submetida aos jurados não apenas por provocação da
Defesa técnica ou da autodefesa mas, também, por eventual postulação do
Acusador que, como cediço, poderia fazê-lo na medida em que implica
situação mais favorável à pessoa acusada. No caso dos crimes dolosos contra
a vida, aqui se enquadraria a hipótese do homicídio privilegiado.

3. Questionário e sistema de nulidades.

A reforma de 2008 em nada se pronunciou sobre o sistema de nulidades como,
aliás, essa parte fundamental do processo penal não foi alvo de qualquer
das reformas pontuais.

Vale-se, assim, da permanente concepção de arguição em tempo oportuno, a
dizer, ao final dos debates e quando da leitura dos quesitos a serem
votados em sala secreta, para que a parte insurgente se manifeste sob pena
de "preclusão" como regra geral.

No bojo do acórdão do processo HC 106317/PR, o e. Relator, Min. Felix
Fischer, enfrentando tema, manifestou-se para decidir que


Ademais, qualquer impugnação referente à redação dos quesitos deve
ser suscitada em Plenário de Julgamento, ex vi do art. 571, VIII do
CPP. Tal, todavia , não ocorreu. A jurisprudência desta Corte tem
se posicionado no sentido de que, como regra , a ausência de
protesto no momento oportuno , quanto aos quesitos formulados,
acarreta preclusão .
Acerca do tema, os seguintes precedentes: "Habeas Corpus.
Processual Pena. Homicídio Qualificado. Nulidade. Júri. Quesitação
Deficiente. Inexistência. Matéria Preclusa. Jurado Que Teria
Manifestado Dúvida Quanto Ao Quesito Da Qualificadora E Pedido Nova
Votação. Ausência De Comprovação Dos Fatos. Necessidade De
Revolvimento De Matéria Fático-Probatória Incompatível Com A Via
Eleita. Writ Parcialmente Conhecido E, Nessa Parte, Denegado. 1.
Eventual irregularidade na quesitação, por se tratar de nulidade
relativa, deve ser arguida pela defesa no momento oportuno, sob
pena de preclusão. Precedentes do STJ.
2. (...) 3. Parecer do MPF pelo não conhecimento ou pela denegação
da ordem. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte,
denegada. ( HC 63369/RS, 5ª Turma , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho , DJ de 03/09/07).
...
Deve ser ressaltado, contudo, que nem todas as arguições acerca dos
quesitos elaborados, se não forem feitas em momento oportuno,
acarretam preclusão. Com a devida vênia dos entendimentos em
sentido contrário, não se pode generalizar o tema, afirmando-se que
os vícios na quesitação tratam sempre de nulidade relativa. Esta
de fato é a regra; porém ocorrem casos, como a formulação de
quesitos que possam causar perplexidade aos jurados, em que poderá
haver nulidade absoluta. ...."

O reconhecimento da pobreza técnica do sistema de nulidades aplicado ao
júri, com a redução inconcebível de todos os vícios processuais ao plano
das nulidades "relativas"[31] é a grande conquista deste provimento,
reforçando o tema sumulado pelo STF (súmula 156: "É absoluta a nulidade de
julgamento, pelo Júri, por falta de quesito obrigatório") mas deixando
claro que nas hipóteses de complexidade excessiva dos quesitos – malgrado o
ideal de simplificação mencionado ao longo deste artigo - a nulidade é
igualmente absoluta.

Assim, a ótica a ser empregada não é a mera literalidade da redação pelo
seu aspecto técnico a ser tida – ou não - como "complexa" mas, sim, a
partir do julgador leigo, a extensão dessa complexidade. Isto deriva do
modelo escolhido de longa data pelo direito brasileiro como visto acima,
que impede o diálogo entre os jurados em sala secreta, donde a construção
do veredicto passa a se dar por uma estrutura pré-definida e não
construída, em diálogo, pelos julgadores.

O plano das nulidades e a estrutura da quesitação merece destaque também
por outro prisma: a da extensão de cognição do juiz natural a partir do
quesito "genérico" ou, como o denominamos acima, "ultra-abarcativo". Com
efeito, a reforma de 2008 não pensou numa ampla revisão (ao nosso ver
necessária) da figura do juiz natural (que é o jurado leigo) na estrutura
do júri mas, sim, mais uma vez concebeu-se a modificação legislativa a
partir de um viés procedimental.

Porém, no plano da quesitação a introdução de uma pergunta de tal
abrangência deixou, desde o primeiro momento, a possibilidade de uma
leitura mais ampla do papel cognitivo do julgador leigo, desprendendo-o das
amarras "técnicas" ou, a dizer, de estrito fundamento legal, para admitir
que possa julgar a partir de condições metajuridícas como, por exemplo,
"clemência".[32] Essa amplitude acabaria por exigir uma releitura do plano
das nulidades na quesitação e, por consequência, das suas vias próprias de
impugnação.

Em primeiro lugar por superar a discussão sobre, em sendo a única tese
defensiva a da negativa de autoria, haver a necessidade da votação do
quesito abrangente; depois, para verificar se, na hipótese de
reconhecimento do quesito genérico, haveria a possibilidade de cassar o
veredicto com o emprego da apelação com fundamento em "julgamento
manifestamente contrário à prova dos autos".

A situação inicialmente citada ganhou apoio do STJ[33] que reconheceu a
nulificação da acolhida do quesito genérico logo após a confirmação da
autoria, tendo sido tal entendimento repetido em outros julgados.[34] Mas a
persistência do quesito abrangente em tais situações foi amplamente
reconhecida consolidando-se como tese vencedora na matéria em sede
jurisprudencial.[35]

Como desdobramento, ainda que indireto, dessa consolidação, o emprego do
recurso de apelação com fundamento na contrariedade manifesta à prova dos
autos apresenta-se como o grande desafio hermenêutico posto que implica na
revisão do sistema de nulidades e quesitação.

Acerca desse ponto, no STF, quando da apreciação de medida cautelar no
recurso ordinário em habeas corpus (117.076/Paraná) tendo como Relator o
Min. Celso De Mello houve a concessão da liminar para sobrestar o
julgamento na origem que se realizaria como nova sessão plenaria diante a
anulação da primeira sob fundamento de contradição dos jurados pelo
reconhecimento da absolvição depois de confirmada a autoria. Nada obstante
não se adentrou, na sede cognitiva cautelar, em considerações específicas
sobre a manutenção do sistema originário do Código no que toca ao vínculo
"quesitos – nulidade – apelação"[36].

A jurisprudência, ainda em formação, malgrado os anos passados da reforma,
terá de se posicionar para uniformizar a possibilidade ou não da
persistência do recurso com o fundamento mencionado, sob risco de gerar
desigualdades gritantes no mundo prático.

E, para isso, precisará se posicionar sobre a extensão de uma reforma que
modificou – voluntariamente ou não – o papel do juiz togado no plano
cognitivo do processo, nada obstante não lhe tenha alterado em nada o
restante da estrutura e, mais ainda, tenha criado situações processuais que
autorizam a realização de sessões plenárias sem que perante o julgador
natural prova alguma seja produzida mas, apenas, interpretações, pelas
partes, daquelas efetivadas perante o juiz togado ou mesmo informes
colhidos na fase investigativa.

Além disso, é de se colocar também no centro do debate a criação de um
modelo decisório amplamente descontrolado, seja pela ausência de motivação
– algo que é entendido como "natural" no modelo brasileiro – seja pela
ausência de formas de revisão. Tal amplitude parece ser, ao menos da forma
como a discussão está sendo proposta, distante de um ideal de democracia
participativa no processo penal.
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[1] O presente trabalho complementa considerações apresentadas em várias
obras sobre o tema do Tribunal do Júri cujo marco inicial foi o texto
Participação Cidadã e Justiça Penal, produzido para conferência homônima na
Universidade Federal da Bahia, em 2000. Na sequência os primeiros
comentários ao ainda anteprojeto de reforma do júri no livro mais
abrangente A Reforma do Processo Penal No Brasil e na América Latina. (São
Paulo: Editora Método, 2001). Quando da entrada em vigor da reforma de
2008, a publicação da obra Júri: reformas, continuismos e perspectivas
práticas. (1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008. v. 01. 263p)
e, concomitantemente A Quesitação No Tribunal Do Júri -Primeiros
apontamentos sobre a Lei 11.689-08. (In: Mário de Magalhães Papaterra
Limongi. (Org.). Reforma Processual Penal - Tribunal do Júri Lei 11689/08.
1ed.São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2008, v. 01, p. 73-
88.).
[2] Doutor e Mestre em Processo Penal pela Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo. Especializado em Direitos Humanos pela
Universidade de Oxford – New College. Especializado em Direito Processual
Penal pela Universidade Castilla La Mancha – Espanha. Promotor de Justiça
no Estado de São Paulo.
[3] Predispunha o Art. 259 que Formados o segundo Conselho, que deve ser
de doze Jurados, guardadas todas as formalidades que estão prescriptas para
a formação do primeiro, e prestado o mesmo juramento, o Juiz de Direito
fará ao accusado as perguntas que julgar convenientes sobre os artigos no
libello, ou contrariedade; e quelles factos sobre que as partes concordarem
assignando os artigos, que lhes fôrem relativos, não serão submettidos ao
exame dos Jurados.
[4] Art. 289. Os jurados que servirem no Jury de accusação, não entrarão no
de julgação
[5] Ministro Francisco Campos, na exposição de motivos do projeto de lei
que se converteu no Decreto-lei n. 3.689, de 1941
[6] Fartíssima é a literatura a respeito deste aspecto. Entre tantos,
consulte-se FRANCO JUNIOR, Raul de Mello. -- Nulidade e quesitos do júri.
Justitia. São Paulo. v.55. n.164. p.34-7. out./dez. 1993;
[7] A propósito, consulte-se (132/180) {81904} CERNICCHIARO, Luiz
Vicente. -- Fato jurídico: júri; limites para o libelo, quesitos e
condenação. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto
Alegre. v.3. n.14. p.5-6. jun./jul. 2002.
[8] Art. 484. Os quesitos serão formulados com observância das seguintes
regras:
I - o primeiro versará sobre o fato principal, de conformidade com o
libelo;
II - se entender que alguma circunstância, exposta no libelo, não tem
conexão essencial com o fato ou é dele separável, de maneira que este possa
existir ou subsistir sem ela, o juiz desdobrará o quesito em tantos quantos
forem necessários;
III - se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer
fato ou circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime, ou o
desclassifique, o juiz formulará os quesitos correspondentes imediatamente
depois dos relativos ao fato principal, inclusive os relativos ao excesso
doloso ou culposo quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude;
* Redação determinada pela Lei n.º 9.113, de 16 de outubro de 1995
IV - se for alegada a existência de causa que determine aumento de pena em
quantidade fixa ou dentro de determinados limites, ou de causa que
determine ou faculte diminuição de pena, nas mesmas condições, o juiz
formulará os quesitos correspondentes a cada uma das causas alegadas;
V - se forem um ou mais réus, o juiz formulará tantas séries de quesitos
quantos forem eles. Também serão formuladas séries distintas, quando
diversos os pontos de acusação;
VI - quando o juiz tiver que fazer diferentes quesitos, sempre os formulará
em proposições simples e bem distintas, de maneira que cada um deles possa
ser respondido com suficiente clareza.
Parágrafo único. Serão formulados quesitos relativamente às circunstâncias
agravantes e atenuantes,
[9] MARION, Carlos Alberto. -- O infanticídio e sua forma de quesitação no
júri. Revista do Direito. Santa Cruz do Sul. n.18. p.143-59. jul/dez. 2002
[10] PENTEADO, Jaques de Camargo. -- Júri: legitima defesa putativa e
questionário. Revista Jurídica. Porto Alegre. v.42. n.206. p.22-6. dez.
1994
[11] SIQUEIRA, Geraldo Batista de. -- Crime continuado e quesitação no
júri. Revista Jurídica. Porto Alegre. v.43. n.208. p.24-32. fev. 1995
[12] ROSA, Antonio Jose Miguel Feu. -- A co-autoria no júri. Revista
Jurídica. Porto Alegre. v.43. n.209. p.34-41. mar. 1995
[13] NASSIF, Aramis. -- Júri: a participação de qualquer modo. Ajuris:
Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. v.23.
n.67. p.50-9. jul. 1996; LEAL, Saulo Brum. -- Júri: quesitos; formulação do
quesito genérico na co-autoria; de qualquer modo; nulidade. Revista Síntese
de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre. v.2. n.10. p.62-71.
out./nov. 2001.
[14] GRECO, Rogério. -- Exigibilidade de conduta diversa como causa
supralegal e o júri. Revista da Faculdade de Direito do Alto Paranaíba.
Araxá. v.3. n.3. p.73-87. 1999
[15] SIQUEIRA, Geraldo Batista de; SIQUEIRA, Marina da Silva; BARBACENA
NETO, Henrique; CARMO, Nilma Maria Naves Dias do; MARQUES, Mirthes de
Almeida Guerra; MARTINS, Reinaldo Edreira. -- Teoria finalista da ação:
reflexos no procedimento do júri? Revista Jurídica. Porto Alegre. v.48.
n.280. p.44-8. fev. 2001; SIQUEIRA, Geraldo de Siqueira. -- Teoria
finalista da ação: reflexos no procedimento do júri (II). Revista Síntese
de Direito Penal e Processual Penal. São Paulo. n.17. p.15-20. jan. 2003.
[16] Ver MARQUES, Jader. -- Tribunal do júri: nulidade da quesitação.
Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre. v.5.
n.30. p.64-79. fev./mar. 2005
[17] DAVIS, Francis Selwyn. -- Contradição ente as respostas e soberania do
júri. Revista Brasileira de Ciencias Criminais. São Paulo. v.3. n.10. p.169-
75. abr./jun. 1995
[18] PINTO, Ronaldo Batista. -- Inovação na tréplica. Revista Síntese de
Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre. v.6. n.32. p.64-9.
jun./jul. 2005
[19] Cardoso de Melo, João de Deus. Dos quesitos da legítima defesa
segundo os novos códigos, in Justitia vol. 05, 1942-1943
[20] Por força do Decreto nº 61.239, de 25 de agosto de 1967.
Posteriormente, por força da Portaria nº 32 de 1970 o próprio Frederico
Marques, juntamente com Benjamim Moraes Filho e José Salgado Martins
compuseram, sob a regência do primeiro, a a Subcomissão Revisora do
Anteprojeto de Código de Processo Penal.
[21] Diário do Congresso Nacional, edição de 13 de junho de 1975, página,
Suplemento (A)
[22] Mensagem nº 97/1996
[23] Diário do Congresso Nacional, edição de 28 de janeiro de 1995, Seção
I, p. 1442.
[24] Portaria nº 61, de 20 de janeiro de 2000 do Ministério da Justiça.
[25] Ênfase dada ao tema que é objeto deste texto
[26] Nada obstante a imposição legal e a vital importância da quesitação
para obtenção do veredicto, não raras vezes a doutrina e, sobretudo, a
jurisprudência, vêem nas deficiências de formação do questionário causa de
nulidade "relativa", dependente da demonstração de prejuízo.
[27] STF - Súmula n° 156 - Nulidade no Júri: É absoluta a nulidade do
julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.
[28]Op. cit, p. 85. - STOCO, Rui. Os quesitos no procedimento relativo aos
processos da competência do Tribunal do júri (Lei n. 11.689, de 09.06.2008,
que alterou dispositivos do código de processo penal) / Rui Stoco.
In: Revista jurídica, Porto Alegre, v.56, n.369, p.121-126, jul., 2008
[29] Neste ponto as diferenças do papel de orientação jurídica do juiz
togado para o julgador leigo no direito brasileiro, mesmo reformado,
diversamente do que existe no cenário estadunidense. A esse respeito, breve
menção em REIS, Wanderlei José dos. O júri no Brasil e nos Estados Unidos.
Algumas considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3490, 20 jan.
2013. Disponível em: . Acesso em: 16 nov.
2014.
. [30] Assim reconhecido em acórdão do TJMG: "Se o excesso culposo foi
expressamente argüido em Plenário como tese subsidiária, não pode ser
subtraído dos jurados seu questionamento, sob pena de cerceamento de
defesa, no caso de ser negada a tese principal de legítima defesa.- O
excesso culposo deve ser quesitado após ser respondido aquele relativo
à absolvição do réu, devendo figurar imediatamente após o quesito do
art. 483, III, do Código de Processo Penal". AP. 1.0378.07.024775-
4/002. Data de Julgamento 05/03/2010. Rel. Herculano Rodrigues
[31] Assim: STF, 2ª Turma, HC 85295 (02/02/2010): Eventuais defeitos na
elaboração dos quesitos devem ser apontados logo após sua leitura pelo
magistrado, sob pena de preclusão, que só pode ser superada nos casos em
que os quesitos causem perplexidade aos jurados.
[32] Vide nosso Júri: reformas, continuismos e perspectivas práticas. (1.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008, especialmente p. 143. Essa
visão culminou por ser reconhecida pelos Tribunais. Dentre outros acórdãos,
TJ-SP - APL: 90000021120088260655 SP, Relator: Grassi Neto, Data de
Julgamento: 30/01/2014, 7ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
13/02/2014
[33] HC 158933/RJ, rel. Min Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16/10/2010
[34] TJSP Ap. 0059795-63.2002.8.26.0002, Rel. Nelson Fonseca ta de
Publicação: 13/02/2014
[35] HC 158933/RJ, rel. Min Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16/10/2010
[36] TJSP Ap. 0059795-63.2002.8.26.0002, Rel. Nelson Fonseca Jr., j. 3m
26.09.2013
[37] Habeas Corpus 2011/0057158-9 Ministro Marco Aurélio Bellizze
15/03/2012 RSTJ vol. 226 p. 734.
[38] Da mesma maneira que não se adentrou igualmente no cerno do problema
no Habeas Corpus 120.259/Minas Gerais, Rel. Min. Ricardo Lewandowski posto
que aquele writ, com idêntico objeto ao anteriormente mencionado não foi
conhecido.