A QUESTÃO DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO PENSAMENTO E OBRA DO JURISTA GUILHERME DE SOUZA NUCCI

A QUESTÃO DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO PENSAMENTO E OBRA DO JURISTA GUILHERME DE SOUZA NUCCI

Dorival de Freitas Junior Doutorando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica-PUC de São Paulo. Mestre em Filosofia do Direito. Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal no Centro Universitário Salesiano-UNISAL e Universidade Paulista-UNIP.

RESUMO

Tal como uma roda gigante, de tempos em tempos à questão sobre a redução da maioridade penal vem à tona, principalmente, pelos meios de comunicação em massa. Tal discussão sobre o assunto ocorre, via de regra, quando algum crime bárbaro é praticado, e descobre-se que o autor ou um dos envolvidos se trata de criança ou adolescente. Esta questão da redução da maioridade penal é tida como saída para a diminuição da criminalidade, pensamento este defendido pelos adeptos do chamado Direito Penal de Emergência e por vários segmentos da sociedade. No presente trabalho, iremos abordar tal tema sob a ótica jurídica e, num primeiro momento, analisar a principal questão que a envolve, em se considerar como cláusula pétrea o artigo 228 da Constituição federal, e com isto, dependendo da resposta, a possibilidade ou não da redução da maioridade penal no Brasil. Como está preceituado no ordenamento jurídico brasileiro, e, tal como ocorre na esfera cível, hoje a maioridade absoluta somente é atingida aos 18 anos, e antes de completar tal idade, não se tem a possibilidade de estabelecer um juízo de censura ao mesmo, podendo, em tais casos, no máximo ser aplicada uma medida socioeducativa prevista no Estatuto da Criança e Adolescente. Como fundamento jurídico para a análise desta perspectiva, tal estudo será embasado unicamente nas obras de um dos maiores doutrinadores e juristas brasileiros da atualidade o Prof. Dr. Guilherme de Souza Nucci.

1. A QUESTÃO DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO PENSAMENTO E OBRA DO JURISTA GUILHERME DE SOUZA NUCCI1 1.1 ASPECTOS JURÍDICO E POLÍTICO

A questão sobre a possibilidade de redução ou não da maioridade penal com relação aos considerados inimputáveis na órbita penal, sendo estes os menores de 18 anos, como forma de incluí-los como imputáveis e responsáveis criminalmente pelos seus atos na esfera penal, idade esta que também é adotada hoje na esfera cível, declarando-os assim, dentro de um juízo de censura culpados, e como forma de pressuposto de aplicação de uma pena aos mesmos, envolve dois aspectos primordiais, conforme divisão idealizada por Guilherme de Souza Nucci: a) um primeiro aspecto considerado jurídico, o qual pode ser dividido em duas subespécies: a1) constitucional; e, a2) penal; e, outro aspecto b) político (ou político-criminal).2

a1) Aspecto Jurídico Constitucional

Com relação à primeira subespécie do aspecto jurídico, no caso o jurídicoconstitucional, a grande problemática que se estabelece é em considerar o artigo 228 da Constituição Federal como sendo Cláusula Pétrea ou não. Primeiramente, se faz necessário trazer à baila os dizeres constitucionais com relação ao preceito que estabelece a inimputabilidade dos menores de 18 anos: Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.3 1

Guilherme de Souza Nucci é Bacharel em Direito pela USP (1985), onde se especializou em Processo (1989). Também é Mestre em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1996) e Doutor em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1998). É Livre-Docente em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2004) e professor concursado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na cadeira de Direito Penal, atuando nos cursos de graduação e pós-graduação (mestrado e doutorado). Pesquisa, principalmente, nas seguintes áreas: direito penal, direito processual penal e execução penal. E também é Desembargador na Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo. No meio jurídico, Guilherme de Souza Nucci é atualmente um dos mais conceituados doutrinadores nas áreas do Direito Penal e Processo Penal. Já realizou vários lançamentos de livros, inclusive no Espaço Cultural STJ e durante o julgamento da Ação Penal 470 (“mensalão”), suas teses foram citadas tanto pelo Procurador-Geral da República na acusação como pelas defesas em suas sustentações, bem como pelos próprios ministros do Supremo Tribunal Federal. Guilherme de Souza Nucci tem em seu currículo diversas obras publicadas nas áreas de Direito Penal, Direito Processual Penal e respectivas leis extravagantes, pela editora Forense. Disponível em: . Acesso em dez de 2014. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. 2, p. 84. 3 BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: . Acesso em nov. 2014.

Sujeitando-se a tal preceito constitucional, e dentro de uma perspectiva piramidal idealizada pela doutrina com base nos ensinamentos de Hans Kelsen4, doutrina Nucci ao tratar da supremacia da Constituição sobre as demais legislações, entendendo que a “hegemonia da Constituição sobre todo o sistema normativo é uma realidade inerente ao próprio processo de criação da Lei Fundamental, alicerçado sobre a vontade do povo, detentor do poder constituinte originário”5. E continua: Assim sendo, cabe ao Estado – através de seus poderes – cumprir e fazer cumprir a Constituição, concretizada pela vontade do povo, autêntico titular do poder constituinte. Sob tal prisma, nenhuma norma infraconstitucional pode conflitar com a Constituição sem ter de ceder o seu espaço para a supremacia da Lei Fundamental. Tanto assim que o governante não está obrigado a cumprir leis inconstitucionais, nem o Legislativo deve criá-las e cabe ao Judiciário zelar pelo controle de constitucionalidade das normas em geral.6

Neste norte, o Código Penal brasileiro estabelece praticamente os mesmos dizeres: Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.7

Nesta linha, praticamente é o mesmo conteúdo disposto no Estatuto da Criança e Adolescente, o qual preceitua: Art. 104 – São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. Parágrafo único – Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.8

Assim, se se entender que tal dispositivo constitucional seria um direito individual, inserido assim dentro das hipóteses do artigo 60 da Constituição Federal, o qual estabelece quais são as matérias que nunca serão objetos de alteração, nem mesmo

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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 155 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 50. 6 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 51. 7 BRASIL. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/Del2848.htm>. Acesso em nov. 2014 8 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: . Acesso em nov. 2014

por proposta de Emenda Constitucional, denominadas “Cláusulas Pétreas”910, não seria possível a redução da maioridade penal: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais.

Com isto, tal redução somente poderia acontecer se ocorresse o chamado hiato constitucional (Expressão criada por Ivo Dantas em seu livro Poder constituinte e revolução: breve introdução à teoria sociológica do direito constitucional, cap. IV ) 11, também denominado de Revolução, que se verifica pela ruptura entre a Constituição Federal em vigor frente aos anseios sociais, buscando-se, assim, adaptar o texto político frente às novas realidades. Neste norte, doutrina Pedro Lenza: Tomando por base essa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados, destacando-se: - convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição; - mutação constitucional; - reforma constitucional; - o hiato autoritário. A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social, poderá surgir espaço para o denominado "momento constituinte" democrático e, assim, diante da manifestação do poder constituinte originário, a elaboração d e novo documento que encontre legitimidade social.12 Agora, caso se entendesse que tal preceito constitucional não se trata de Cláusula

Pétrea, referido artigo 228 da Constituição Federal poderia ser alterado por Emenda Constitucional, alterando-se, por seguinte todas as normas infraconstitucionais que 9

Expressões derivadas do latim claudere (fechar, cerrar, cercar), e do adjetivo petreu (de pedra, petroso, com aparência ou resistência de pedra). SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 172. 10 A expressão “cláusula pétrea” também chamada de “cláusula de supremacia”, no campo do Direito Constitucional, refere-se a matérias de extrema importância previstas na Constituição Federal que nunca poderão ser alteradas ou abolidas, nem mesmo por emenda constitucional. Atribui-se tal expressão “cláusula pétrea” com tal denotação de regras indeslocáveis a Pontes de Miranda. 11 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 212 12 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 212-213.

versarem sobre o tema, por exemplo, o artigo 27 do Código Penal e o art. 104 do Estatuto da Criança e Adolescente. Adepto desta segunda corrente, Guilherme de Souza Nucci, entende que o artigo 228 da Constituição Federal de 1988 não se trata de Cláusula Pétrea, podendo o mesmo ser perfeitamente alterado, conforme entende ser permitido que a maioridade penal seja reduzida através de Emenda Constitucional, no qual doutrina ser: (...) algo perfeitamente possível, tendo em vista que, por clara opção do constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no capítulo da família, da criança, do adolescente e do idoso, e não no contexto dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, art. 5º, CF).13

Assim, entende o jurista que por vontade do Poder Constituinte, o art. 228 da CF foi inserido no Título VII que trata Da Ordem Social, Capítulo VII que versa sobre Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, e não no Título II que trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, que versa sobre Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos14. Com isto, fica claro que por uma vontade do Poder Constituinte Originário resolveram não declarar tal idade para a responsabilidade penal como direito individual, nem em seu aspecto formal e conforme descrito abaixo, não tendo cunho material de tal direito. Continua seu raciocínio:

Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por isso também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, § 4º, IV, CF, pois sabe-se que há “direitos e garantias de conteúdo material” e “direitos e garantias de conteúdo formal”. O simples fato de ser introduzida no texto da Constituição Federal como direito e garantia fundamental é suficiente para transformá-la, formalmente, como tal, embora possa não ser assim considerada materialmente.15 13

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261 e NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 282 14 Foi na Constituição do Império, de 1824, em seu artigo 179, inciso XXIV que apareceu pela primeira vez tal preceito proibitivo em se suspender ou alterar direitos individuais dos indivíduos: “Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. XXXIV. Os Poderes Constitucionaes não podem suspender a Constituição, no que diz respeito aos direitos individuaes (...)”. Abolida das demais Constituições que advieram, tal garantia de não alteração aos direitos individuais somente voltou a preceito constitucional com a Constituição Federal de 1988. 15 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261 e NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 282

Entende Nucci que muitos direitos considerados individuais possuem tal característica somente por estarem dentro dos artigos que versam sobre os direitos e garantias individuais, mas que, materialmente, não deveriam ser considerados como tal, ainda que estejam abarcados pelo artigo 60 da Constituição Federal que garante a permanência dos mesmos, não sendo possível sua alteração. E conclui que:

Por isso, a maioridade penal, além de não ser direito fundamental em sentido material, em nosso entendimento, também não o é no sentido formal. Assim, não há qualquer impedimento para emenda constitucional suprimindo ou modificando o art. 228 da Constituição.16

a2) Aspecto Jurídico Penal

A Imputabilidade é a capacidade de a pessoa entender o caráter ilícito do fato, o certo ou errado, e de determinar-se de acordo com este entendimento praticando a conduta lícita ou ilícita. É considerada um dos três elementos que compõem a Culpabilidade Penal, ao lado da Potencial Consciência da Ilicitude e da Exigibilidade da Conduta Diversa. O Código Penal brasileiro em seu art. 26 estabelece que Inimputável é aquele que não tem capacidade mental completa, capaz de compreender o caráter ilícito do fato e de se determinar conforme tal entendimento. Guilherme de Souza Nucci estabelece o conceito de Imputabilidade e Inimputabilidade: Imputabilidade: é o conjunto das condições pessoais do agente, calcadas na sanidade mental e na maturidade, que lhe fornecem a capacidade de compreender o caráter ilícito do fato e de se comportar de acordo com esse entendimento. Portanto, a pessoa humana é considerada imputável ao atingir 18 anos (presunção absoluta de maturidade para fins penais), desde que seja mentalmente saudável.17

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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261 e NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 282-283 17 NUCCI, Guilherme de Souza. Dicionário Jurídico: direito penal. São Paulo: RT, 2013, p. 171.

As condições naturais para que se possa ter tal compreensão de seu caráter ilícito seria a maturidade e a sanidade. Maduros seriam os adultos, que já teriam sua personalidade formada, a qual, segundo o critério cronológico adotado pelo direito brasileiro, ocorre aos 18 anos, e sanidade seria a pessoa mentalmente saudável, que não padece de alguma enfermidade ou retardamento mental.18 Já a Inimputabilidade penal, entende como sendo: (...) a ausência de sanidade mental ou idade inferior a 18 anos, retirando da pessoa a capacidade de compreensão do ilícito ou da possibilidade de se determinar conforme tal entendimento (art. 26, caput, CP). Considerando-se o agente Inimputável não sofre o juízo de culpabilidade.19

A menoridade penal é uma das causas legais de exclusão da imputabilidade penal, a qual é o objeto do presente estudo. As outras causas são doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a embriaguez completa e involuntária e a dependência ou intoxicação involuntária decorrente do consumo de drogas ilícitas. Nestas três últimas é utilizado o critério (ou sistema) biopsicológico, enquanto que para a menoridade é utilizado o critério biológico (ou etiológico ou sistema francês). Com isto, simplesmente pelo fato de a pessoa não ter completado 18 anos ela é considerada inimputável, não levando-se em consideração seu desenvolvimento mental, ou seja, se já tinha o completo discernimento para entender o caráter ilícito do fato que estava praticando ou não. Para Nucci, tal critério seria até mesmo arbitrário, pois “por que dezoito anos e não dezenove? Ou dezessete? Alguns dias não podem fazer tanta diferença no universo da consciência da ilicitude”20. Tal questão sobre a responsabilização penal não é unânime ao longo dos países, o qual é alterado, sendo influenciado pelos costumes e necessidades das nações. Não é adotado um patamar único. No Brasil, conforme previsto nas Ordenações, a maioridade se dava aos 25 anos, mantido tal patamar até 1831, quando então passou a ser fixada aos 21 anos, tendo sido posteriormente abaixado para 18 anos. Este critério puramente biológico adotado é muito questionado quando comparamos uma pessoa que tem 17 anos, 11 meses e vinte e nove dias de uma pessoa que tem 18 anos completos. Quem pode afirmar que um dia de diferença entre um e 18

NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 360-361. 19 NUCCI, Guilherme de Souza. Dicionário Jurídico: direito penal. São Paulo: RT, 2013, p. 179. 20 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Vol. 2, p. 84

outro faz a total diferença com relação ao amadurecimento do mesmo? Claro, que entre um adolescente de 14 anos esta diferença é clara. Conforme afirma Nucci: “Encontramos imaturos com dezenove, vinte ou mais anos”.21 Guilherme de Souza Nucci propõe algumas sugestões que poderiam ser aplicadas, caso fosse alterado o artigo 228 da Constituição Federal, o que, no seu entendimento, tal redução, seria uma imposição natural exigida pelo desenvolvimento social, conduta esta já adotada em diversos países, os quais adotam como medida preventiva a “separação entre o local de cumprimento de pena para os maiores de 18 anos e para os menores que forem considerados penalmente imputáveis”.22 E mais: cremos que o melhor seria adotar um critério misto, e não puramente cronológico. Do mesmo modo que se verifica a sanidade de alguém por intermédio de perícia, poder-se-ia fazer o mesmo quanto aos maiores de 14 ou 16 anos. Se fossem considerados aptos a compreender o ilícito, deveriam ser declarados imputáveis, ainda que tenham tratamento especial em jurisdição específica, se for preciso.23

Tal pensamento é o que consta expressamente no artigo 50 do Código Penal Militar, Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, e que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1970, mas que tal artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Dispõe tal Código Penal Militar: Menores Art. 50. O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade. Equiparação a maiores Art. 51. Equiparam-se aos maiores de dezoito anos, ainda que não tenham atingido essa idade: a) os militares; b) os convocados, os que se apresentam à incorporação e os que, dispensados temporàriamente desta, deixam de se apresentar, decorrido o prazo de licenciamento;

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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. 2, p. 85 22 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261 23 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261

c) os alunos de colégios ou outros estabelecimentos de ensino, sob direção e disciplina militares, que já tenham completado dezessete anos. Art. 52. Os menores de dezesseis anos, bem como os menores de dezoito e maiores de dezesseis inimputáveis, ficam sujeitos às medidas educativas, curativas ou disciplinares determinadas em legislação especial.24

Nesta linha de se verificar a maturidade do adolescente através de exame, Nucci faz outra sugestão, em se fazer uma revisão e alargar este patamar de 18 anos: Dos doze (adolescente, segundo o disposto na Lei nº 8.069/90) aos vinte e um anos (finalização do amadurecimento, segundo a maioria dos estudos de psicologia), de lege ferenda, determinaria o magistrado a realização de um exame de maturidade. Havendo entendimento do ilícito, a punição se daria no campo penal. Caso contrário, pela legislação especial. 25

Face a esta Inimputabilidade em razão da idade, não é possível a aplicação de uma pena ao autor do delito, pois não se tem a possibilidade de estabelecer um juízo de censura (culpabilidade) ao mesmo, “porque ainda não atingiram o grau de amadurecimento indispensável para compreender integralmente o caráter ilícito de sua conduta, comportando-se conforme tal entendimento”.26 Neste caso, pode no máximo ser aplicada uma medida socioeducativa prevista no art. 112 do Estatuto da Criança e Adolescente, tais como advertência, a obrigação em reparar o dano, prestar serviços à comunidade, ter a sua liberdade assistida, ser inserido em regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional, bem como qualquer outra medida de proteção prevista no art. 101, incisos I a VI do referido Estatuto, mas sempre obedecendo ao princípios constitucionais assegurados ao adolescente infrator, tal como o princípio da proteção especial, estabelece o art. 227, § 3º, inciso V da Constituição Federal: “obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade”.27

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BRASIL. Código Penal Militar. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/Del1001.htm. Acesso em 25.11.2014 25 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. 2, p. 85. 26 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 383. 27 BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em nov. 2014.

Diferentemente de como se é adotado com relação aos Imputáveis quando da aplicação de uma pena, na qual a mesma tem caráter retributivo e preventivo, sendo que “(...) o caráter primordial da pena, que é castigar o agente (reprovação), dando o exemplo à sociedade (prevenção)”28, aos Inimputáveis pela idade, divide-se a aplicação do jus puniendi do Estado se for criança ou adolescente: No caso das crianças, cometendo ato infracional, (...), merecem proteção, cuidado e tato educativo, razão pela qual se aplica a medida de proteção. Finalmente, considerando-se o cometimento de ato infracional pelo adolescente, (...) é preciso tomar uma atitude quanto o ato infracional é concretizado. Surge, após o devido processo legal, a aplicação da medida socioeducativa, cuja finalidade principal é educar (ou reeducar), não deixando de proteger a formação moral e intelectual do jovem. Carrega tal medida um toque punitivo, pois termina restringindo algum direito do adolescente, inclusive a própria liberdade.29

Com relação a pena aplicada aos Imputáveis, Nucci se fundamenta na Teoria adotada pelo Código Penal brasileiro, denominada de Teoria Mista (ou conciliatória, ou da união, ou eclética), na qual a sua aplicação teria dupla finalidade: punir o criminoso e prevenir a prática de crime, pela reeducação e intimidação coletiva. Tal finalidade punitiva teria sua origem na expressão latina: “punitur quia peccatum est et ne peccetur” – “pune-se porque é uma falta e para que não se cometa falta”. Ao conceituar a pena, Guilherme de Souza Nucci doutrina acerca de suas finalidades, bem como seus aspectos positivos e negativos: É a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e especial, que se subdividem em outros dois. Temos quatro enfoques: a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal; c) especial negativo, significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendoo ao cárcere, quando necessário e evitando a prática de outras infrações penais; d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada.30

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NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 434 29 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 383. 30 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 337

Assim, a pena deve cumprir uma dupla finalidade: ser elemento de retribuição conjugado com prevenção. O art. 59, caput do Código Penal estabelece diretrizes ao magistrado para a dosagem na aplicação da pena, devendo o mesmo estabelecer a pena de forma que atenda a prevenção e a retribuição, dentro dos princípios estabelecidos pelo direito penal brasileiro. Um dos princípios que deve nortear ao magistrado quando da aplicação de uma medida socioeducativa é o princípio constitucional da individualização da pena, visando com isto evitar, o que Nucci denominou padronização da pena, afrontando diretamente a busca pela justiça.31 Cabe ao magistrado individualizar a aplicação da medida socieducativa para que se adapte, com perfeição, ao caso concreto – e não se faça uma escolha no campo teórico. Aliás, teorizar no campo infantojuvenil, com todos os dramas familiares e sociais solucionam. Portanto, há três elementos apontados para a consideração do julgador, embora possam levar em conta outros fatores pessoais: a) capacidade de cumprimento; b) circunstância da infração; c) gravidade da infração. Outros elementos para a individualização devem ser colhidos do art. 100, cuja aplicabilidade é autorizada pelo art. 113 (...).32 b) político (ou político-criminal).

A Política Criminal poderia ser definida como um conjunto de princípios e regras pelas quais o Estado buscaria prevenir e reprimir a ocorrência de infrações penais. A mesma não se confunde com a Criminologia, na qual é considerada uma ciência com estrutura científica própria, no qual o criminólogo faz um estudo empírico sobre o fenômeno criminoso, e a Política criminal faz a valoração destes dados empíricos. Citando que para uns a Política Criminal seria uma ciência, enquanto que para outros seria um método de observação e análise com olhar crítico sobre o direito penal, Guilherme Nucci define o que seria política criminal no seu entender: Parece-nos que política criminal é um modo de raciocinar e estudar o direito penal, fazendo-o de modo crítico, voltado ao direito posto, expondo seus defeitos, sugerindo reformas e aperfeiçoamentos, bem como com vistas à criação de novos institutos jurídicos que possam 31

NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 397. 32 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 397.

satisfazer as finalidades primordiais de controle social desse ramo do ordenamento. A política criminal se dá tanto antes da criação da normal penal como também por ocasião de sua aplicação.33

Entretanto, antes de analisarmos a opinião do referido doutrinador do porquê considera tal critério o mais importante dos outros dois anteriores, talvez seja necessário para entendermos sua opinião, analisarmos alguns números com relação à situação do sistema carcerário brasileiro. Segundo dados do Ministério da Justiça, através do Departamento Penitenciário Nacional - Sistema Integrado de Informações Penitenciárias – InfoPen, em dezembro de 2013 a população carcerária brasileira era de 581.507 presos.34 Outro dado relevante fornecido pelo Conselho Nacional de Justiça, através do BNMP – Banco Nacional de Mandados de Prisão, é que em dezembro de 2014, estavam em abertos para cumprimento 429.324 mandados de prisão.35 Assim, se fizermos a totalização dos mandados de prisão que estavam em aberto para serem cumpridos e juntarmos com a população carcerária de dezembro de 2013, chegaríamos ao total de 1.010.831 (um milhão, dez mil e oitocentos e trinta e um) presos. Talvez o ponto mais grave de toda esta situação é que, segundo dados do Ministério da Justiça, através do Departamento Penitenciário Nacional - Sistema Integrado de Informações Penitenciárias – InfoPen, em dezembro de 2013, a Secretaria da Justiça disponibilizava como capacidade máxima ao número de vagas 317.733, ou seja, quase um terço das vagas necessárias caso fossem cumpridos todos os mandados de prisão em aberto no Brasil em dezembro de 2014. Dentro deste verdadeiro caos que se encontra o sistema carcerário brasileiro, importante destacar o relatório elaborado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), da Organização dos Estados Americanos (OEA), com o título Informe sobre el uso de la prisión preventiva em las Américas36, o qual, como o próprio nome já identifica, tratou sobre a utilização da prisão preventiva pelos Estados Membros. Para Nucci, a Prisão Preventiva, que é uma das espécies de prisão provisória, 33

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 10 e Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 4. 34 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Disponível em: . Acesso em nov. 2014 35 CNJ. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/bnmp/. Acesso em nov. 2014 36 OEA. Disponível em: . Acesso em dez. 2014

pode ser conceituada como “uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei”.37 Tal Relatório tem como fundamento essencial o princípio da presunção de inocência. Com relação ao Brasil, denuncia que aproximadamente 40% da população carcerária brasileira ainda não tinham sua definição jurídica definida, ou seja, ainda aguardavam julgamento: 47. En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias constató en su reciente visita a Brasil de marzo de 2013, que de una población penitenciaria total de aproximadamente 550,000 personas, una de las más grandes Del mundo, aproximadamente 217,000 están detenidas en espera de juicio.38

Dentre os diversos aspectos negativos advindo da prisão preventiva, mesmo reconhecendo a necessidade da mesma para se manter a ordem social dentro de um estado democrático de direito, o que mais interessa ao presente trabalho é a conseqüência da superlotação do sistema carcerário que acaba violando direitos fundamentais do preso atingindo a dignidade da pessoa humana. 9. Al mismo tiempo, el uso no excepcional de esta medida contribuye a agravar otros problemas ya existentes en la región, como los altos niveles de hacinamiento penitenciario, lo que genera una situación de hecho en la que se ven vulnerados otros derechos fundamentales de los reclusos, como el derecho a la integridad personal. En La absoluta mayoría de los países de la región las personas en prisión preventiva están expuestas a las mismas condiciones que las personas condenadas, y en ocasiones a um trato peor que éstas. Las personas en prisión preventiva sufren grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separación forzada de su familia y comunidad; además padecen el impacto psicológico y emocional del hecho mismo de estar privados de libertad sin haber sido condenados, y por lo general son expuestos al entorno de violencia, corrupción, insalubridad y condiciones inhumanas presentes las cárceles de la región. Incluso los índices de suicidios cometidos en prisiones son mayores entre los presos en prisión preventiva. De ahí la especial gravedad que reviste esta medida y la necesidad de rodear su aplicación de las máximas garantías jurídicas. 10. La Comisión ha observado también que la aplicación de esta medida afecta de manera extendida y desproporcionada a personas pertenecientes a grupos económicamente más vulnerables, quienes por lo general encuentran obstáculos en el acceso a otras medidas cautelares, como la fianza, ni pueden afrontar los gastos que implica la

37

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 694. 38 OEA. Disponível em: . Acesso em dez. 2014, p. 17-18

representación de un abogado privado, contando solo con la defensa pública y sus limitaciones.39

Ao final do relatório, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos formulou algumas recomendações aos Estados membros da OEA, dentre elas: 1. Los Estados deben adoptar las medidas judiciales, legislativas, administrativas y de otra índole requeridas para corregir la excesiva aplicación de la prisión preventiva, garantizando que esta medida sea de carácter excepcional y se encuentre limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad; evitando así su uso arbitrario, innecesario y desproporcionado. Estos principios deberán guiar siempre la actuación de las autoridades judiciales, con independencia del modelo de sistema penal adoptado por el Estado. 2. Intensificar esfuerzos y asumir la voluntad política necesaria para erradicar el uso de la prisión preventiva como herramienta de control social o como forma de pena anticipada; y para asegurar que su uso sea realmente excepcional. En este sentido, es esencial que se envíe desde los niveles más altos del Estado y la administración de justicia un mensaje institucional de respaldo al uso racional de la prisión preventiva y AL respeto del derecho presunción de inocencia.40

Como jurista, e ciente da gravidade vivida hoje pelo sistema penitenciário nacional, e sensível quanto ao resultado caso fosse realizada a diminuição para patamares inferiores ao estabelecido hoje no ordenamento jurídico brasileiro quanto à idade mínima de 18 anos para a responsabilização criminal, Nucci entende que caso fosse feita esta diminuição: (...) representaria consequências catastróficas. Os cárceres explodiriam de tanta gente e não haveria, com certeza, a menor chance de recuperação do menor delinquente. Se o maior de dezoito anos já enfrenta caos, reduzindo-se a idade penal, teríamos um maior contingente de pessoas sujeitas às mesmas condições. Não se quer com isso sustentar que as instituições de ressocialização do menor delinqüente são modelos de perfeição. Ao contrário, representam, igualmente, locais inadequados em grande parte dos casos. Porém, há sempre a viabilidade legal de o magistrado desinternar o menor, entregando-o aos cuidados de sua família. De uma forma ou de outra, seria mais flexível o sistema.41

O sistema prisional brasileiro está falido. Visando macular esta realidade gerando uma falsa sensação de controle frente a criminalidade, o Estado tenta de todas 39

OEA. Disponível em: . Acesso em dez. 2014, p. 3-4 40 OEA. Disponível em: . Acesso em dez. 2014, p. 121 41 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. 2, p. 85.

as formas demonstrar que esta tentando modificar tal realidade, mas infelizmente, por enquanto, quando se fala em cárcere no Brasil imediatamente já surge a ideia de violação à dignidade humana dos presos. Busca-se, através do encarceramento, retirar da sociedade aquele criminoso para que tenhamos paz. O sentimento social não se importa que o preso após ficar três, quatro ou cinco anos preso, irá sair do mesmo jeito ou até pior de como entrou, como se tivesse tanta diferença para quem vive no mundo da bandidagem um ou dois anos a mais. Todos sabemos que nenhuma pena é perpétua. Diante de tal situação, doutrina Nucci: O regime fechado é um claustro sem objetivo, sem trabalho, sem utilidade, sem visão humanista; serve unicamente ao massacre do ser humano, seja lá o que tenha feito de errado. O Estado não dá o exemplo quando pune; é tão criminoso quanto o próprio delinquente. Promete na Constituição Federal que não existirão penas cruéis, mas o regime fechado, na maioria dos lugares, é a face da crueldade. No mundo ocidental, onde nosso País se espelha, poucas nações conseguiram competir com o nosso cárcere, em negativismo.42

Um dos principais motivos para que uma criança ou adolescente entre no mundo do crime é a desestruturação familiar. Atrelado a isto, a situação acaba piorando quando tais núcleos familiares vivem à margem da sociedade, não cumprindo o Estado com seu papel de assistência aos direitos sociais básicos, assumidos lá no século XX, tendo a Constituição Mexicana a primeira a disciplinar tais direitos em 1917, seguida da Constituição Republicana de Weimar em 1919. O Estado promete, em leis, inclusive neste Estatuto, vários programas de assistência social, que visam a proporcionar estabilidade financeira, gerando o necessário equilíbrio emocional para que pais cuidem de seus filhos. Seja qual for a promessa, na maioria das vezes, não é cumprida. Diante disso, associando-se a desorganização familiar à pobreza, tem-se o lançamento precoce de crianças e jovens no universo criminoso, pois encontram ali a família que não possuem em casa, além de ganhos elevados – muito maiores do que seus pais percebem ou seus parentes -, como ocorre no cenário do tráfico ilícito de drogas.43

E por fim, mesmo não considerando o art. 228 da Constituição Federal Cláusula Pétrea, deixa bem claro sua posição contrária a redução da maioridade penal quando expressa claramente “somos contrários”44, pois entende que por questões de política 42

NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 364. 43 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361. 44 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362.

criminal, deveria permanecer o patamar de 18 anos como idade mínima para a responsabilização na esfera penal. Entende que deveria somente serem feitas algumas alterações no Estatuto da Criança e Adolescente, para que o mesmo não continue a ser tão benéfico àqueles adolescente que praticam crimes gravíssimos: Concluindo, não vemos óbice legal para a redução de responsabilidade penal. Entretanto, sob o prisma político-criminal, preferimos acreditar que dos males o menor: mantém-se a idade em dezoito anos, modificando-se apenas alguns instrumentos punitivos previstos na Lei 8.069/90, para que não se torne tão leniente com relação a alguns casos muito graves.45

E conclui: “Enfim, como magistrado na área criminal e como penalista, reputamos integralmente inconveniente reduzir a maioridade penal no Brasil”.46

45

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. 2, p. 85 46 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 365.

CONCLUSÃO

A questão da redução da maioridade penal como visto ao longo do trabalho pautou-se em três pontos principais: primeiro, se o art. 228 da Constituição Federal seria considerado Cláusula Pétrea encarnando um direito ou garantia individual de conteúdo material e não formal, tendo em vista estar fora do art. 5º da Constituição federal, pois, como entendeu Nucci, ao contrário do pensamento de que os direitos e garantias individuais não estariam somente concentrados em tal art. 5º, o mesmo não o é, sendo possível assim através de uma Emenda Constitucional ser alterado, diminuindo assim a maioridade penal abaixo dos 18 anos de idade. Na perspectiva penal, adotado como critério pelo Código Penal o Biológico, deveria ser alterado o texto repressor passando a ser considerado também o critério psicológico, ou seja, mesmo ainda sendo adolescente, deveria ser comprovado através de exames médicos se o mesmo tinha a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato que estava praticando, passando a se comportar de acordo com este entendimento. Esta alteração seguiria a mesma linha do Código Penal Militar, mas, como visto, não fora recepcionado pela nossa Constituição de 1988. Seria impossível querer se sustentar que exista um abismo da consciência do ilícito entre um adolescente de 17 anos e 10 meses e um jovem, de 18 anos. Sustenta Nucci que com o avanço e desenvolvimento da sociedade, uma pessoa com 16 anos já teriam um mínimo de tal consciência e, pautando-se pela mesma deve receber uma pena como forma de reprovabilidade de sua culpabilidade. Sob o último ponto de vista, considerado este como principal por Nucci, estaria a política criminal, no qual seria necessário se verificar a conveniência ou não em se reduzir a idade penal. A sociedade que vive com medo busca soluções para tentar diminuir a criminalidade, e, diante de tal desespero coletivo, entende que com a redução da maioridade penal iria resolver tal questão. Talvez esta seja a maior falácia em toda a história. Diante da incompetência estatal, o Estado, de uma forma totalmente politiqueira e querendo se mostrar ao lado da sociedade, juntamente com uma influência midiática nesta difusão do medo, tentam pregar que tal redução seria a única voz do coral de tal segurança.

O sistema prisional brasileiro está definhando, não suporta nem os presos atuais e, reduzindo a maioridade penal, ajudaria ainda mais no seu inchaço. Cadeia hoje serve única e exclusivamente para segregar da sociedade aqueles de condutas desviantes e que rompem com a paz social e que trás à flora a verdadeira estigmatização do bandido: negro e pobre. Assim, retirando os mesmos do meio social resolveríamos momentaneamente a questão da falta de segurança, porém, o maior problema de todos é dentro do sistema carcerário, no qual, um preso pode ter 14, 16, 18, 19 anos, não importa, os mesmos irão sair da mesma forma ou piores de como entraram, pois, somente na teoria é que existe a prevenção especial positiva. Como visto, Nucci defendeu a opinião que, deixando de lado as questões técnicas anteriores, não seria conveniente a redução da maioridade penal, principalmente pela situação lastimável que se encontra o sistema prisional brasileiro, pois, como provado através de dados fornecidos pelo próprio governo, com o inchaço de tal sistema carcerário, levaria a impunidades e punições bem mais excessivas às que necessárias. Enquanto o Estado não assumir seu papel e garantir creche aos mais necessitados, educação de nível nas escolas, moradia aos pobres, combate efetivo à corrupção que acaba desviando dinheiro que deveria retornar à própria sociedade através de obras sociais, buscar passar aos jovens desde criança o respeito às regras mínimas de convivência e respeito, talvez não precisaríamos estar discutindo esta questão paliativa da redução, saída esta encontrada diante do desespero da sociedade frente a tanta deliquencia e violência. Não precisamos da redução da maioridade penal, e sim de uma maioridade estatal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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