A Recuperação de empresas e a indisponibilidade dos créditos do Estado: Sobre a alteração do crédito tributário na insolvência societária em que é apresentado plano de recuperação

RESUMO:

A

admissibilidade

da

ABSTRACT: The inadmissibility of

alteração dos créditos do Estado no

modifying State credits established by

plano de insolvência apresentado por

Tax Law is tested by the figure of the

uma sociedade comercial contrapõe os

insolvency plan, when presented by a

fundamentos inerentes à actuação

company , one that fleshes out the aims

tributária e ao Direito da Insolvência.

of Insolvency Law.

Por um lado, a imposição legal de

On one hand, by Law the State cannot

prevalência da posição creditícia do

abdicate nor modify its fiscal credits.

Estado, por outro, a procura da

On the other, insolvency law tries to,

igualdade entre credores no âmbito de

when possible, allow the recovery of

uma insolvência, sopesada, quando

companies, while assuring par conditio

possível, com o intuito de recuperação

creditorum. The analysis of recent court

do insolvente. A análise de decisões

decisions begets the conclusion that

judiciais recentes indica não existir um

there isn’t a clear understanding of the

entendimento uniforme quanto à

interplay between fiscal and insolvency

conjugação das regras que consagram o

law

carácter

crédito

concerning how (and when) a fiscal

tributário e sua prevalência sobre

credit can be modified by an insolvency

qualquer legislação especial no âmbito

plan that aims the recuperation of the

de um processo de insolvência em que

company, hence fulfilling the goal of

seja

current Insolvency Law.

indisponível

apresentado

recuperação

por

comercial.

Outubro de 2015

um uma

do

plano

de

sociedade

in

this

matter,

especially

A Recuperação de empresas e a indisponibilidade dos créditos do Estado: Sobre a alteração do crédito tributário na insolvência societária em que é apresentado plano de recuperação

Sérgio Coimbra Henriques1 Índice 1.

Introdução ................................................................................................................................................. 1

2.

Da insolvência e seus efeitos: generalidades ........................................................................................ 3

3.

Do plano de insolvência .......................................................................................................................... 8

4.

Natureza jurídica do plano de recuperação ........................................................................................12

5.

Os créditos fiscais: especificidades ......................................................................................................13

6.

Os créditos fiscais no processo de insolvência em que é apresentado plano de recuperação ...16

1. Introdução2

A análise de decisões judiciais recentes indica que não existe um entendimento uniforme quanto à aplicação das regras legais que consagram o carácter indisponível do crédito tributário e a prevalência dessa indisponibilidade sobre qualquer legislação especial (cf. Art. 30.º ns. 2 e 3 da LGT) no âmbito de um processo de insolvência em que seja apresentado um plano de recuperação. Reconhecemos difícil a coordenação 1

Advogado. Doutorando da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Lista de abreviaturas: AT – Autoridade Tributária; CC – Código Civil; CIMI – Código do Imposto Municipal sobre Imóveis; CIMT – Código do Imposto Municipal sobre Transmissão de Imóveis; CIRE - Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas; CIS – Código do Imposto do Selo; CISV – Código do Imposto sobre Veículos; CPPT – Código de Procedimento e Processo Tributário; IMI – Imposto Municipal sobre Imóveis; IMT – Imposto Municipal sobre Transmissão de Imóveis; IS – Imposto do Selo; LGT – Lei Geral Tributária; STJ – Supremo Tribunal de Justiça; TRC – Tribunal da Relação de Coimbra; TRL – Tribunal da Relação de Lisboa; TRG – Tribunal da Relação de Guimarães; TRP – Tribunal da Relação do Porto. 2

1

desta disposição com o regime falimentar, cuja finalidade reside na satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência ou, quando tal não for possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição proporcional e igualitária do produto obtido pelos credores do Insolvente (art. 1.º, n. 13). Em especial, pois o art. 196.º permite que o plano de insolvência contenha providências de perdão ou redução do valor dos créditos sobre a insolvência, quer quanto ao capital, quer quanto aos juros. Sobre este tema, em momento anterior à introdução do n. 3 do art. 30.º LGT, os tribunais vinham decidindo no sentido de que os arts. 30.º n. 2 e 36.º n. 3 da LGT e art. 85.º do CPPT teriam o seu campo de aplicação na relação tributária, em sentido estrito, não encontrando apoio no contexto de um processo especial como é o processo de insolvência. Numa perspectiva de ponderação de interesses, tendo em conta os fins que as leis falimentares visam, entendia-se que seria desproporcional que o processo de insolvência fosse colocado em pé de igualdade com uma mera execução fiscal. Com a introdução da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, que adita o n.º 3 do art. 30.º LGT, o STJ tem vindo a alterar a sua posição. Num primeiro momento decidindo que a aplicação do normativo fiscal, aos processos de insolvência futuros ou pendentes e com planos não homologados, por efeito dessa norma, seria por demais evidente. Mais recentemente, o STJ afirmou uma tese própria sobre o tema, decidindo que, sob determinadas condições, pode ser havida como negligenciável a violação de normas tributárias – ou equiparadas – prevista pelo conteúdo do plano de recuperação. O que se discute é a admissibilidade da previsão de perdões, reduções de valor, moratórias ou outros condicionamentos aos pagamentos dos créditos do Estado no plano da insolvência; contrapondo-se os fundamentos inerentes à actuação tributária e ao direito da insolvência. De um lado a sobreposição dos direitos do Estado aos direitos dos particulares - materializado pelo critério de indisponibilidade do crédito

3

Todas as referências de artigos da lei desprovidos de indicação de proveniência correspondem a artigos do CIRE. 2

tributário - e por outro a procura da igualdade entre os credores no âmbito de uma insolvência.

2. Da insolvência e seus efeitos: generalidades

A situação do devedor insolvente é regulada pelo chamado direito da insolvência. Trata-se do complexo de normas jurídicas que tutelam a situação do devedor insolvente e a satisfação dos direitos dos seus credores4. Enquanto direito transversal a diversas áreas do direito (especialmente o civil, comercial, penal e trabalho), a sua principal manifestação é o processo de insolvência – melhor definido como um processo universal e concursal destinado a obter a liquidação, respectivamente, de todo o património do devedor insolvente, por todos os seus credores ou, quando tal seja possível e admitido pelos credores, a recuperação desse devedor insolvente. O pagamento aos credores contempla todos os que estiverem verificados por sentença transitada em julgado. Trata-se de um cumprimento hierarquizado, em primeiro lugar, os créditos garantidos (art. 174.º), depois, os créditos privilegiados (art. 175.º), de seguida, os créditos comuns (art. 176.º), e, por último, os créditos subordinados (art. 177.º) – assim se justificando a sua natureza universal (todos os credores, todo o património) e concursal (par conditio creditorum5, pois vigora uma lógica de proporcionalidade das perdas dos credores), na medida do crédito e sua qualificação, por referência à totalidade do património do insolvente (art. 46.º). Todos os credores de um mesmo devedor exercem os seus direitos num único processo, fazendo-o em condições de igualdade, não tendo nenhum credor privilégios ou 4

Cfr., por todos, LUÍS MANUEL TELES MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, 4.ª Ed., Coimbra, Almedina, 2012, p. 16, MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNEO, Manual de Direito da Insolvência, 6.ª Ed., Coimbra, Almedina, 2014, p. 14. 5 A realização dos direitos de crédito, fim de carácter privado do processo de insolvência, deve ser paritária, de modo a beneficiar o mais possível (ou a prejudicar o mínimo possível) o máximo número de credores. Cfr. CATARINA SERRA, A falência no Quadro da Tutela Jurisdicional dos Direitos de Crédito, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 276, LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit., p. 175. 3

garantias, que não aqueles que sejam legal ou contratualmente previstos, e assim reconhecidos em sede de insolvência. Com a reforma operada pelo CIRE, o propósito de satisfação dos interesses dos credores encontra-se num lugar cimeiro, constituindo o plano de insolvência uma solução, declaradamente atípica, para a obtenção desse desiderato. Em geral, o processo de insolvência compreende quer uma componente declarativa (de apreciação da situação de insolvência), quer uma feição executiva (de liquidação do activo para pagamento dos credores), assim sendo qualificado como um processo de natureza mista, com carácter urgente (art. 9.º, n. 1). No entanto, nessa vertente executiva são observados princípios próprios, distintos dos da execução normal. No caso de ocorrer a liquidação de todos os bens do devedor e sendo provável que estes não sejam suficientes para realizar os interesses dos credores, ganha importância reforçada a aplicação do já referido princípio par conditio creditorum. Com as mais recentes revisões legislativas (nomeadamente a Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril), o processo de insolvência veio a ser considerado um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa6 compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores (art. 1.º, n. 1)7. Na verdade, e apesar dessa intenção genérica do legislador, a possibilidade de recuperação e reestruturação é de difícil verificação, na medida em que depende da vontade dos credores: de estes aceitarem, a bem da recuperação dessa empresa, o sacrifício do cumprimento dos seus créditos – pela concessão de moratórias ou pela

6

Verifica-se uma estrita delimitação da aplicabilidade do plano de insolvência, afastando-se a possibilidade de negociação de plano de insolvência para os devedores não empresários ou titulares de pequenas empresas (art. 249.º e 250.º). 7 A propósito da relação entre o plano de insolvência e a liquidação da empresa insolvente, cfr. MADALENA PERESTRELO DE OLIVEIRA, Limites da Autonomia dos Credores na Recuperação da Empresa Insolvente, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 25-30. Realçamos o interesse da questão para efeitos de densificação, no contexto do processo de insolvência, dos elementos teleológico e sistemático. 4

sua redução, na medida do necessário à efectiva recuperação do devedor insolvente. Assim, a recuperação da empresa não está ligada à avaliação objectiva da viabilidade económica da empresa insolvente8. Cumpre realçar, a este propósito, que a declaração de insolvência não implica a imediata inibição do insolvente para o exercício do comércio ou da actividade da empresa. Ao invés do que acontecia no anterior regime legal, apenas na primeira assembleia de credores será decidido o destino da empresa insolvente (liquidação ou recuperação e manutenção – art. 156.º n. 2). Encontra-se em insolvência o devedor impossibilitado de cumprir as suas obrigações já vencidas. Tal impossibilidade de cumprir é aferida de forma genérica, devendo ser distinguida da impossibilidade de cumprir tal como definida pelo Código Civil. A sua determinação é casuística: directa quando o próprio devedor se apresenta à insolvência (e, para o efeito, sendo suficiente a situação de insolvência iminente art. 3.º n. 2), de maior complexidade quando a declaração da situação de insolvência é pretendida pelo(s) credore(s). Essa impossibilidade pode atingir uma ou poucas dívidas, exigindo-se apenas que as dividas pelo seu montante e pelo seu significado no âmbito do passivo do devedor sejam reveladoras da impossibilidade de cumprimento da generalidade das suas obrigações9. Certo é que as dívidas em causa têm de estar vencidas10, ser líquidas e certas11. Aqui chegados, pode ocorrer que a situação de insolvência se verifique ainda que o activo seja superior ao passivo vencido. Tal decorrendo da falta de liquidez do activo do putativo insolvente. Por exemplo, caso o seu património seja

8

Assim se compreende a importância do Processo Especial de Revitalização, cujas disposições constituíram uma importante resposta a esta limitação Tal até uma resposta demasiado forte. Cfr. Artts. 17.º a 17.º-I. 9 O estado de insolvência é insusceptível de ser apreendido pela verificação de incumprimento, tendo a impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas de ser aferida de forma casuística, correspondendo a uma incapacidade de cumprir. Cfr. MANUEL REQUICHA FERREIRA, «Estado de insolvência» in RUI PINTO (coord.), Direito da Insolvência Estudos, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pp. 370-371. 10 E não apenas exigíveis, art.780.º do Código Civil. 11 Portanto o seu montante está já apurado e a sua existência é indiscutível, art. 805.º CC. 5

dificilmente convertível em dinheiro; por essa limitação, não consegue, através do seu activo, cumprir pontualmente as suas obrigações12. A este propósito, a lei providencia um conjunto de critérios relevantes para a aferição da eventual verificação de uma situação de insolvência quando tal seja requerido por um ou mais dos credores, dos quais se destaca a suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas mas também outros critérios de contornos mais subtis, como a dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos (enumerados nas várias alíneas do art 20.º). O preenchimento de pelo menos uma destas alíneas é um requisito indispensável para que se entenda existir insolvência quando esta é requerida por um ou mais credores, tal como resulta da redacção do proémio do artigo 20.º13. Sem prejuízo da possibilidade de apresentação de oposição do devedor ao pedido de declaração de insolvência (por exemplo, mediante preenchimento do ónus de provar a sua solvência – art. 30.º n. 3), aferida a situação patrimonial e creditícia o juiz profere sentença que declara a insolvência14, procedendo à determinação de todos os elementos relevantes dessa insolvência, assim como designando prazo para apresentação de reclamação de créditos pelos seus credores. Para os efeitos que aqui são relevantes, importa ainda sublinhar a necessidade de, em sentença de declaração de insolvência, o juiz nomear administrador de insolvência (arts. 36, n. 1 al. d) e 52.º, n. 1) e também o vencimento imediato de todas as obrigações do insolvente não sujeitas a condição suspensiva (art. 91.º).

12

Cfr. MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNEO, ob. cit., p. 23, J. M. COUTINHO ABREU, «Providências de Recuperação de Empresas e Falência (Apontamentos de Direito Português)», Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXXIV, p. 112. 13 Estamos perante presunções ilidíveis pelo putativo insolvente (art. 349.º CCivil), excepto se os factos apresentados pelo credor preencherem igualmente o dever de apresentação à insolvência pelo próprio, previsto pelo art. 18.º. A lista em causa é extensa e reflecte uma tentativa de listar todos os factos potencialmente reveladores da insolvência, numa tentativa de reduzir a realidade ao direito, pelo que cabe ao julgador particular cautela na verificação da insolvência. Cfr. MANUEL REQUICHA FERREIRA, ob. cit., p. 375. 14 Por apresentação do próprio devedor, requerimento da insolvência pelo administrador judicial provisório em PER – art. 17.º-G, por falta de oposição do devedor após a sua citação – art. 30.º n. 5 ou na sequência de audiência de julgamento - art. 35.º ns. 7 e 8. 6

A massa insolvente, destinada à satisfação dos credores da insolvência, será constituída pelo património do devedor à data da declaração da insolvência15. Para todos os efeitos, a massa insolvente deve ser entendida como um património autónomo16, administrada pelo administrador de insolvência, e destinada à satisfação dos credores, de acordo com os interesses por estes manifestados. Declarada a insolvência, suspendem-se a generalidade das actuações processuais contra a insolvente, declarativas17 e executivas18.

15

Depois de pagas as dívidas da própria massa (por exemplo, a remuneração do administrador de insolvência). Nos termos do art. 46.º, a esta acrescem ainda os bens e direitos que sejam adquiridos na pendência do processo. Excluídos ficam, em regra, os bens isentos de penhora. Sendo certo que o devedor, se assim o entender e desde que a impenhorabilidade não seja absoluta, pode proceder à sua apresentação voluntária (art. 46.º, n. 2, art. 601.º do CC e art. 735.º do Código de Processo Civil). 16 A massa insolvente é um património constituído para realizar essa finalidade, pelo que constitui uma entidade distinta e autónoma do insolvente. Cfr. CATARINA SERRA, «Créditos tributários e princípio da igualdade entre os credores – dois problemas no contexto da insolvência de sociedades», DSR, Ano 4, Vol. 8, 2012, p. 82. As obrigações posteriores à declaração de insolvência são dívidas da massa insolvente (art. 51.º). 17 A este propósito, importa relembrar o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2014, de 8 de Maio de 2013, no sentido de que «[t]ransitado em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a acção declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do CPC». Sem prejuízo da especial força persuasiva deste elemento jurisprudencial, entendemos que a reclamação de crédito em processo de insolvência só gera essa inutilidade superveniente da lide a partir do momento em que, no processo de insolvência, é proferida sentença de verificação de créditos, já que, a partir desse momento, é essa sentença que reconhece e define os direitos dos credores. Nessa medida, até à prolação dessa mesma sentença, a acção declarativa para reconhecimento do direito do credor deveria ficar suspensa e não ser extinta, na medida em que o processo de insolvência pode não chegar a essa fase. Neste sentido, cfr. MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO , ob. cit., p. 23. 18 Em geral, arts. 85.º a 88.º. Quanto aos processos executivos, particularmente relevante é o efeito de apensação de todos os processos nos quais se tenha praticado qualquer ato de apreensão ou detenção de bens pertencente à massa insolvente. Quanto aos processos de execução fiscal, o CPPT prevê também a referida apensação, mas vai mais longe ao estabelecer, no n.º 2 do seu artigo 180.º, que o Tribunal de insolvência avocará os processos de execução fiscal (todos), e, no n.º 2 do artigo 181.º, que o Administrador de Insolvência deverá, no prazo de 10 dias a contar da notificação da sentença que tiver declarado a insolvência ou da citação que lhe tenha sido feita em processo de execução fiscal, e sob pena de incorrer em responsabilidade subsidiária, requerer a avocação dos processos em que o insolvente seja executado, a fim de serem apensados ao processo de insolvência, uma especificidade de utilidade duvidosa. 7

Segue-se a esta sentença a chamada fase executiva do processo de insolvência19, que integra, em primeiro momento, a verificação e graduação dos créditos em processo próprio apenso ao de insolvência, apenas sendo considerados os créditos verificados no âmbito deste procedimento autónomo (art. 173.º) e posteriormente publicados em lista de credores (art. 129.º). Importa desde já referir que, neste procedimento, incumbe ao Ministério Público a defesa dos interesses – créditos - das entidades públicas (art. 13.º). Delimitados os credores reconhecidos, estes são chamados a pronunciar-se sobre o destino do insolvente, quer por via da negociação de um plano de insolvência, quer pela liquidação e rateio da massa insolvente aos credores, de acordo com a sua qualificação (a lei reconhece, no processo de insolvência, as necessárias prioridades dos credores garantidos e privilegiados e determina regras especiais para o pagamento dos credores subordinados). O encerramento do processo de insolvência implicará a cessação de todos os efeitos da declaração de insolvência, sendo restituído ao devedor o seu poder de disposição e de administração dos seus bens (233.º n. 1 al. a – com a necessária ressalva dos efeitos que decorram da qualificação da insolvência como culposa). Claro está, tal cessação pressupõe a ressalva do princípio de igualdade dos credores (art. 242.º), assim como das alterações à situação creditícia de insolvente e seus credores, introduzidas por eventuais planos de pagamento ou da apresentação de plano de insolvência.

3. Do plano de insolvência

19

A sentença declaratória da insolvência pode ser assumida como o «título executivo» que fundamenta o início da fase executória do processo. No entanto, as posições subjectivas dos credores são definidas através da sentença de verificação e graduação de créditos, em conjugação, se for caso disso, com a sentença homologatória do plano de insolvência, ou seja; apenas estas sentenças desempenham a função de certificação dos direitos individuais dos credores concursais (estas sim, portanto, contendo características dos títulos executivos). Cfr. GISELA TEIXEIRA JORGE FONSECA, «A Natureza Jurídica do Plano de Insolvência», RUI PINTO (coord.) Direito da Insolvência Estudos, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pp. 117-118. 8

O plano de insolvência, tal como previsto pelo art. 192.º, pode regular o processo de insolvência, derrogando as normas do CIRE. É admissível que o seu conteúdo preveja regras próprias para o pagamento dos créditos sobre a insolvência, para a liquidação da massa insolvente (em especial, a sua forma de repartição) e ainda quanto à responsabilidade do devedor após o encerramento do processo de insolvência. A lei classifica de plano de recuperação o plano de insolvência que se destine a prover à recuperação do devedor (art. 192.º, n. 3). A negociação e obtenção de um plano deste tipo trata-se de um cuidado exercício de harmonização dos interesses divergentes no processo de insolvência. Sem prejuízo da deficiente técnica legislativa para determinação da aplicabilidade das disposições do Título IX do CIRE (art. 192.º e seguintes), entendemos que o plano de insolvência não pode surgir em processo de insolvência que diga respeito às pessoas singulares que não sejam empresárias ou que sejam titulares de pequenas empresas20, por essa exclusão aparentar resultar do art. 250.º21. O plano de insolvência pode ser apresentado em diferentes momentos e por diferentes entidades. Em primeiro lugar, o administrador da insolvência pode apresentar proposta de plano de insolvência, por sua iniciativa ou a solicitação da assembleia de credores, nos termos do arts. 155.º n. 1 al. c), 156.º n. 3, 193.º, ns. 2 e 3. Depois, o próprio devedor pode tomar essa iniciativa, quer junto com a sua petição inicial de apresentação à insolvência (art. 24.º, n. 3), quer em contestação a insolvência requerida por credor para isso legitimado (art. 30.º). O devedor, confrontado com um pedido de insolvência apresentado por um ou mais dos seus credores, pode até apresentar plano de insolvência ainda que não apresente contestação, aproveitando para o efeito o mesmo prazo, ou apresentando a proposta mais tarde (art. 24.º, n. 3)22. 20

A definição destes conceitos resulta expressamente das alíneas a) e b) do art. 249.º, n. 1. Em sentido contrário, cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Lisboa, Quid Juris Editora, 2008, p. 634, nota 3. 22 O plano de insolvência pode ainda ser apresentado pelo responsável legal, ou seja, tal como definido pelo CIRE, pessoas que, nos termos da lei, respondam pessoalmente e ilimitadamente pela generalidade das dívidas do insolvente, ainda que a título subsidiário (art. 6.º, n. 2). Aí se incluem o sócio de responsabilidade ilimitada, as empresas agrupadas nos ACE, os membros do 21

9

Caso o devedor pretenda manter a administração da sociedade, deverá apresentar, até à sentença declarativa da insolvência ou nos 30 dias que se lhe sigam, proposta de plano de insolvência que preveja a continuação da exploração da empresa por si mesmo (nos termos do arts. 224.º, n. 2 al. b) e 228.º, n.º 1, al. e)). A apresentação de plano de insolvência pelos credores depende da verificação de um conjunto de critérios. Em primeiro lugar, está afastada a possibilidade de apresentação de plano pelos credores subordinados. Depois, o plano terá de ser apresentado por um credor ou grupos de credores que representem pelo menos um quinto do total dos créditos não subordinados reconhecidos na sentença de verificação e de graduação de créditos ou, caso esta ainda não tenha sido proferida, na estimativa do juiz (art. 193.º, n. 1)23. Quanto ao seu conteúdo, o plano de insolvência deve indicar claramente as alterações que implica para as posições jurídicas dos credores da insolvência, assim como a sua finalidade, descrevendo-se as medidas necessárias à sua execução (art. 195.º). Como é claro, este convénio, por vincular os credores não aceitantes, goza de uma vinculatividade decorrente da previsão legal e da sua subsequente homologação judicial, sendo de afastar a ideia de mera natureza contratual. Dividindo-se a doutrina entre a qualificação do plano enquanto contrato processual e obrigação ex lege, assemelha-se mais adequada a qualificação do plano de insolvência enquanto concordata-sentença, pretendendo a extinção da acção de insolvência e celebrado entre os diversos sujeitos processuais (insolvente e credores, sejam estes últimos aceitantes ou não).

AEIE, os sócios das sociedades civis, a pessoa que responda pelas dívidas do património autónomo, o sócio de sociedade unipessoal que viole o princípio da separação patrimonial, o gerente que viole culposamente norma de protecção dos credores sociais ou responda por danos causados no exercício das suas funções, a responsabilidade do sócio único, a responsabilidade para com credores de sociedade subordinada. Cfr. MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, ob. cit., pp. 295-296. 23 Pois, para a apresentação de plano de insolvência pelo credor ou grupo de credores apenas é necessário o trânsito em julgado da sentença de declaração de insolvência. Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, JOÃO LABAREDA, ob. cit., p. 639, notas 6 e 7. 10

No entanto, não pretendemos com esta qualificação desconsiderar a importância do processo negocial, constituindo o plano de insolvência um verdadeiro arranjo de interesses, no mínimo, entre insolvente e credores aceitantes 24. Estamos perante um modo de auto composição de interesses que engloba em si mesmo uma componente contratual (o acordo alcançado regula a relação jurídica entre as partes envolvidas no processo) e uma componente processual (permitindo a extinção do litígio), caracterizada pelo acordo de credores, produção de efeitos na esfera jurídica dos interessados (credores da insolvência), aprovação pela assembleia de credores e posterior homologação judicial25. O plano de insolvência, quando apresentado, pode ser objecto de controlo pelo juiz em dois momentos: o despacho liminar de admissibilidade (art. 207.º) e a sentença de homologação do plano já aprovado em assembleia de credores (arts. 214.º a 216.º), sendo certo que o despacho judicial que admite a proposta de plano de insolvência é irrecorrível (art. 207.º, n. 2 – pelo que o despacho que recusa essa proposta será recorrível nos termos do art. 14.º). Admitida a proposta, incumbe ao juiz a convocação de assembleia de credores para a sua discussão e votação (arts. 75.º e 209.º)26. Em particular, quanto ao tema a tratar neste texto, as limitações impostas pelo normativo fiscal à AT na aceitação de um plano de insolvência que preveja a redução ou extinção dos seus créditos, não é expressamente excepcionada pelo normativo do CIRE. Pelo que um plano de insolvência seria de considerar aprovado e vinculativo para todos os credores se, estando presentes na assembleia de credores pelo menos um terço do total dos créditos com direito a voto, os votos favoráveis corresponderem a mais de dois terços da totalidade dos votos e, ainda, se metade

24

Cfr. GISELA TEIXEIRA JORGE FONSECA, «A Natureza Jurídica do Plano de Insolvência», Rui Pinto (coord.) Direito da Insolvência Estudos, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 80. 25 A função homologatória da sentença reforça a existência de uma natureza contratual e processual, reforçando-se a ideia de um negócio jurídico processual celebrado entre os seus sujeitos Cfr. GISELA TEIXEIRA JORGE FONSECA, ob. cit., p. 121. 26 Apenas os titulares de créditos sobre a insolvência têm direito a participar na assembleia de credores, ficando excluídos os credores da massa, pois o plano de insolvência é um meio de satisfação dos credores da insolvência (arts. 72.º, n. 1, 73.º, n. 1, 192.º, n. 1 e 193.º, n.1). Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, JOÃO LABAREDA, ob. cit., p. 705, nota 5. 11

desses votos corresponderem a créditos não subordinados (arts. 73.º e 212.º, ns. 1 a 4). Particularmente relevante é a ressalva, estipulada pelo art. 212.º n. 2, al. a), de que não conferem direito de voto os créditos que não sejam modificados pela parte dispositiva do plano. Verificado tal quórum constitutivo, a lei prevê o referido quórum deliberativo para a aprovação da proposta de plano de insolvência, não se considerando como tal as abstenções (art. 212.º, n. 1). Decorridos pelo menos 10 dias sobre a data de aprovação sem que ocorra uma vicissitude contrária à sua homologação sem mais27, é proferida sentença homologatória, assim se produzindo os efeitos do plano (art. 217.º e 230.º, n. 1, al. b)), nomeadamente as alterações nos créditos previstas.

4. Natureza jurídica do plano de recuperação

Como já abordado, apesar da aparente universalidade do plano de insolvência, enquanto solução atípica de natureza concordatária para a composição dos interesses em jogo no processo de insolvência, verifica-se uma estrita delimitação da sua aplicabilidade, afastando-se a possibilidade de negociação de plano de insolvência para os devedores não empresários ou titulares de pequenas empresas (arts. 249.º e 250.º)28. Nos termos da lei, o plano de insolvência pode revestir-se de uma de três modalidades: o de plano de liquidação (os meios de satisfação dos credores serão obtidos através de liquidação da massa insolvente), de plano de saneamento (transmissão da empresa para outra entidade) ou, por fim, o de plano de recuperação (prevendo-se a recuperação do titular da empresa).

27

Importa ter em conta a possibilidade de não homologação oficiosa (art. 215.º), não homologação a solicitação dos interessados (art. 216.º) e ainda a observância de um novo momento de início de contagem do prazo de 10 dias no caso de o plano ter sido objecto de alterações na assembleia, aí sendo contado sobre a data da publicação da deliberação (art. 214.º). 28 CATARINA SERRA invoca ainda o argumento sistemático, afirmando que a Recuperação é um termo a que a lei unicamente recorre nos casos em que exista empresa in «Créditos tributários e princípio da igualdade entre os credores – dois problemas no contexto da insolvência de sociedades», DSR, Ano 4, Vol. 8, 2012, p. 94. 12

No entanto, e como não podia deixar de ser, não se verifica uma total liberdade na determinação do conteúdo do plano, existindo diversas exigências de forma específicas e uma enumeração não taxativa de elementos reputados de relevantes (art. 195.º, n. 2) aos quais acrescem as proibições expressas previstas pela lei (art. 196.º n. 2). Estas normas relevam especialmente no momento em que o juiz profere um juízo de admissibilidade da proposta (art. 207.º)29, ao que se segue a convocação da assembleia de credores para votação dessa mesma proposta30. A aprovação do plano admite o tratamento mais desfavorável de um credor em relação a outros, sem necessidade do seu consentimento expresso (art. 194.º, n. 2), enquanto convenção especificamente prevista pelo legislador no contexto da insolvência. Tal não significa que os credores sejam forçados a aceitar o plano sem mais, sendo-lhes conferida a possibilidade de virem alegar que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de plano, assim requerendo ao juiz a não homologação deste (art. 216.º, al. a) e b)).

5. Os créditos fiscais: especificidades

Verificando-se a declaração da insolvência do sujeito passivo de uma obrigação tributária não cumprida, tem lugar a reclamação desta pelo representante processual da AT31, assim como o seu posterior reconhecimento e graduação, assim dando azo ao crédito fiscal em sede de processo de insolvência.

29

Não é consensual se o poder de fiscalização judicial do juiz engloba a análise do mérito do plano. Defendemos que ao juiz cabe uma intervenção em casos de manifesta inexequibilidade da proposta de plano apresentado, decorrente do princípio de economia processual, no mais acometendo a decisão aos credores, verdadeiros interessados na aprovação do plano. Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, JOÃO LABAREDA, ob. cit., p. 689, LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit., p. 287, EDUARDO SANTOS JÚNIOR, «O plano de insolvência: Algumas notas», O Direito, n.º 138, Coimbra, Almedina, 2006, p. 583. 30 No sentido da existência de deveres de lealdade (fiduciários) que vinculam os credores no processo de insolvência, cfr. MADALENA PERESTRELO DE OLIVEIRA, ob. cit., pp. 58 e ss., 75-80, 81 e ss.. 31 O Ministério Público. 13

A obrigação tributária apresenta-se, por imposição legal, como uma obrigação indisponível e irrenunciável, não cabendo ao seu credor quaisquer poderes para, por sua mera iniciativa, conceder moratórias, admitir o pagamento em prestações ou conceder o perdão da dívida. Nesta perspectiva, para que o crédito fiscal possa ser reduzido ou extinto, ainda que com o acordo da administração fiscal, é necessária uma operação que esteja especialmente determinada na lei e que a mesma seja efectuada segundo os procedimentos legalmente previstos. Além disso, a própria concessão de moratórias no pagamento das obrigações tributárias, por parte da administração tributária, está sujeita ao princípio da legalidade, só podendo, portanto, verificar-se nos casos expressamente previstos na lei. Tal decorre da natureza indisponível, irrenunciável e intransmissível do crédito tributário32. Ainda que assim seja, não existe especial previsão legal no sentido da facilitação do reconhecimento ou pagamento dos créditos dos entes públicos em processo de insolvência33, tendo estes de ser identificados e reclamados junto do tribunal em que esse processo corra os seus termos. Diferente é a constatação de que, na prática e muitas vezes, a AT, em relação aos seus créditos sobre a massa insolvente, constitui um credor privilegiado ou garantido. Várias são as razões para essa situação. Em primeiro lugar, os créditos tributários relativos ao IMI, IMT e IS gozam, nos termos do artigo 744.º do CC, 122.º CIMI, 39.º CIMT e n.º 2 do artigo 47.º CIS, de privilégio imobiliário34, desde que inscritos para cobrança no ano corrente na data da penhora, ou acto equivalente, ou nos dois anos anteriores, sobre os bens cujos rendimentos estão adstritos e, quanto aos créditos referentes ao IMT, sobre os bens transmitidos. Mais, relativamente aos privilégios creditórios atribuídos à AT, existe privilégio mobiliário geral, previsto no artigo 736.º do CC, para garantia dos créditos 32

Que se retira, em particular, dos arts 30.º, 36.º, 42.º e 43.º da LGT e arts. 196.º e 199.º do CPPT. Concluindo em sentido contrário, porquanto existe um interesse público na cobrança de tais créditos, a cuja prossecução o Administrador e o próprio Tribunal onde corra o processo de insolvência não podem ser alheios, cfr. RUI DUARTE MORAIS, «Da Insolvência – Os Administradores da Insolvência e os Créditos Tributários», FISCO, n.º 122/123, Lisboa, Lex, 2007, p. 109, 34 Os privilégios imobiliários gerais não preferem ao crédito hipotecário por violação do artigo 2° da Constituição da República Portuguesa. Está aqui em causa a proteção da confiança e da segurança jurídica que o registo da hipoteca confere aos particulares. Vd. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 362/2002, Relatora: Maria dos Prazeres Pizarro Beleza. 33

14

por impostos indiretos (por exemplo IVA, IS ou Imposto sobre o álcool e as bebidas alcoólicas) e diretos (nos termos dos artigos 111.º do CIRS e 116.º do CIRC, é também reconhecido, para pagamentos do IRS e do IRC relativo aos três últimos anos, um privilégio imobiliário sobre os bens existentes no património do sujeito passivo à data da penhora ou outro ato equivalente), no ano em que se efetuou a penhora, ou acto equivalente, e nos dois anos anteriores. Também o CISV prevê, no n.º 3 do seu artigo 22.º, a concessão de um privilégio mobiliário especial sobre o veículo aos créditos da AT, para satisfação do imposto e das coimas resultantes da violação do disposto em tal diploma legal, bem como das despesas de remoção e armazenagem do veículo35. A tudo isto acresce a possibilidade de a AT constituir, sobre o património do devedor tributário, penhor (195.º n. 1 CPPT), hipoteca legal (705.º CC) e ainda exercer o seu direito de retenção (art. 50.º n. 2 LGT)36. Ainda que o CIRE preveja, nas al.s a) e b) do n.º 1 do seu artigo 97.º, a extinção dos privilégios creditórios gerais e especiais dos créditos sobre a insolvência de que sejam titulares o Estado, as autarquias locais e a Segurança Social, vencidos há mais de doze meses antes do início do processo de insolvência, a realidade demonstra que, muitas vezes, a AT surge como um dos principais credores garantido por via da sua actuação em sede de execução fiscal, e, como tal, desempenha uma posição fulcral na votação dos planos de insolvência apresentados37.

35

Diga-se ainda, embora não abordemos essa questão, que os créditos relativos às contribuições e quotizações devidos à Segurança Social e respetivos juros de mora gozam, nos termos dos artigos 204.º e 205.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 110/2009 de 16 de Setembro, de privilégio mobiliário geral e de um privilégio imobiliário sobre os imóveis pertencentes ao devedor na data da instauração do processo de execução. 36 As penhoras previstas nos arts. 215.º e seguintes do CPPT, efetuadas no âmbito de um processo de execução fiscal, não são consideradas no processo de insolvência, dado que o n.º 3 do art. 140.º do CIRE estipula a sua desconsideração na graduação de créditos. Pelo que não é tida em conta a preferência resultante da penhora ou da hipoteca judicial. 37 Por outro lado, importa aqui referir que esta norma não engloba a extinção das hipotecas constituídas voluntariamente pelo sujeito passivo, nos termos do artigo 169.ºdo CPPT, para suspensão da execução fiscal, no âmbito de um pedido de pagamento da dívida exequenda em prestações (n.º 2 do artigo 199.º do CPPT), ou com a apresentação de meio de defesa gracioso ou 15

Em geral, a atribuição de privilégios creditórios a estes credores continua a levantar problemas, não só por colocar em causa o princípio par conditio creditorum, mas também por a sua atribuição não estar sujeita à publicidade, o que vem subverter o princípio da segurança jurídica e a confiança na estabilidade das situações jurídicas, sendo difícil aos demais credores aferirem da concreta situação patrimonial do devedor insolvente38. Quanto à graduação destes créditos, é de referir que os créditos tributários, quando gozam dos privilégios e garantias supra referidos, são, nos termos da al. a) do n.º 4 do artigo 47.º, graduados prioritariamente como créditos privilegiados e garantidos. Se não gozarem de nenhum destes benefícios, serão, em princípio, classificados como créditos comuns (art. 48.º)39.

6. Os créditos fiscais no processo de insolvência em que é apresentado plano de recuperação

Dada a disparidade de regimes aplicáveis a estes créditos, é de questionar se os créditos tributários podem, ou não, ser afectados por um plano de insolvência aprovado em assembleia de credores e homologado por sentença judicial. Não obstante a criticável construção do n. 3 do art. 30.º LGT, por efeito dessa disposição serão de entender como equivalentes, enquanto fonte de um ponto de vista hierárquico, a lei da insolvência e a LGT. Como já referido, o que está aqui em causa é a indisponibilidade dos créditos tributários no âmbito do plano de insolvência. A previsão de perdões, reduções de valor, moratórias ou outros condicionamentos ao pagamento dos créditos do Estado e da Segurança Social no plano de insolvência coloca em causa a indisponibilidade judicial, pelo que, nestes casos, verificando-se a insolvência do devedor, o credor tributário encontra-se numa posição especialmente privilegiada. 38 Cfr. PEDRO ROMANO MARTINEZ, «Privilégios Creditórios», Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita, Vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 111. 39 Os juros dos créditos tributários, constituídos após a declaração de insolvência, que não estejam abrangidos por garantia real e por privilégios creditórios gerais serão, até ao valor dos bens respetivos, graduados como créditos subordinados. 16

dos créditos tributários prevista pelos arts. 30.º, n. 2 e 3, e 36.º da LGT, assim como dos arts. 196.º e 199.º do CPPT. Importa relembrar que a Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, veio aditar à LGT o n. 3 do art. 30.º, o qual afirma a prevalência do princípio da indisponibilidade dos créditos tributários, previsto pelo n. 2 desse artigo, sobre qualquer legislação especial40. Em momento prévio a essa alteração, era maioritário – e sustentada pelo STJ – o entendimento de que as leis fiscais, sendo relativas à relação entre o Estado e o contribuinte, não seriam compatíveis com a natureza do processo de insolvência, prevalecendo este último por regulado em lei especial. Tais normativos devem ser sopesados face ao silêncio quanto aos créditos tributários dos arts. 196.º e 197.º, sendo possível afirmar, numa primeira análise, que estes não se distinguem dos outros créditos para efeitos do plano, não estando especificamente salvaguardados41. No entanto, e face à clareza das normas tributárias, a homologação de planos que afectavam os créditos tributários começou a ser afastada pelos tribunais. Curiosamente, o «Memorando de entendimento sobre os condicionalismos específicos de política económica» de 17 de Maio de 2011 (2.ª versão) versa a seguinte passagem: «[a]s autoridades tomarão também as medidas necessárias para autorizar a administração fiscal e a Segurança Social a utilizar uma maior variedade de instrumentos de reestruturação baseados em critérios claramente definidos, nos casos em que outros credores também aceitem a reestruturação dos seus créditos, e para rever a lei tributária com vista à remoção de impedimentos às reestruturações voluntárias da dívida»42. No entanto, a alteração ao CIRE operada pela Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, não trouxe qualquer acrescento ao tema. Nessa medida, não surge claro de que forma afastar a imposição legal de salvaguarda dos créditos fiscais, ainda que no contexto de homologação de um plano 40

A derrogação seria operada pela própria lei da insolvência, enquanto regime especial, que afastaria a aplicação das normas previstas de uma forma geral. Tal aparenta não proceder em face do n. 3 do art. 30.º da LGT. 41 Cfr. Catarina Serra, ob. cit. («Créditos tributários e…»), p. 89. 42 «Memorando de entendimento sobre os condicionalismos específicos de política económica» de 17 de Maio de 2011 (2.ª versão), ponto 2.19. 17

de recuperação que preveja medidas que afectem créditos fiscais com o intuito de permitir o regresso da empresa ao giro comercial. CATARINA SERRA afirma existir, na teleologia imanente à disciplina do plano de insolvência e dentro do correspondente argumento da unidade do sistema jurídico, margem para contrariar a posição do legislador, mediante a interpretação restritiva das normas da LGT43, porquanto as mesmas «acarreta[m] perturbações intoleráveis para a harmonia do sistema jurídico»44 45.

Defender o contrário poderia implicar o afastamento da função de recuperação de

empresas que é própria ao CIRE46 47, porquanto a prática demonstra que, muitas vezes, os créditos fiscais representam uma parte muito significativa do passivo do insolvente. Na verdade, a situação creditícia do Estado continuaria salvaguardada ante um plano de recuperação, tal como a de qualquer credor, mediante o recurso à faculdade

43

Diga-se, plenamente admissível nos termos do art. 11.º LGT. In ob. cit. («Créditos tributários e…»), p. 99. Posição similar é afirmada por MARIA ROSÁRIO EPIFÂNIO, ob. cit., pp. 318-320. 45 No mesmo sentido, cfr. Ac. TRC de 01-04-2014, Proc. 1285/12.5TBPMS-F.C1, porquanto «o papel de auto-regulação dos credores do insolvente, no quadro do princípio da legalidade, impõe que se adopte uma interpretação restritiva das normas dos arts. 30.º, n.º 2, e 36.º, n.º 3, da LGT, e art. 85.º do CPPT, restringindo o seu campo de aplicação à relação tributária em sentido estrito, valendo primordialmente na relação Estado-contribuinte, normas que devem ceder no confronto com a legislação especial do direito falimentar», assim «numa situação em que os créditos tributários e para-tributários representam apenas 1,5% do universo total dos créditos, sendo contemplado no plano de insolvência que tais créditos não sofrem redução mas apenas recalculo de juros e um prazo de pagamento mais alargado, a aprovação de tal plano por 70% dos credores representativos de igual percentagem de créditos contra a aprovação do representantes dos créditos tributários, deve considerar-se como negligenciável e não impeditiva da homologação do plano». 46 Cfr. ANA PRATA JORGE MORAIS CARVALHO e RUI SIMÕES, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 553-557, no sentido de que este argumento jurídico não será definitivamente convincente face ao teor da LGT e que o objectivo da recuperação da empresa não é materialmente assumido pelo CIRE. 47 MADALENA PERESTRELO DE OLIVEIRA afirma que, embora o objectivo primacial do processo continue a ser a satisfação dos credores, esse fim encontra-se agora limitado pela prevalência da obtenção da recuperação sobre a liquidação (in ob. cit., p. 55). 44

18

de pedido de não homologação do plano de insolvência prevista no art. 216.º. No entanto, não entendemos existir margem legal para uma afirmação tão lata48. A existir força na defesa da recuperação das empresas (e a reconhecer-se, nesse desiderato, o interesse público e em prol do recrudescimento económico), tal argumento apenas poderia grassar no contexto de uma avaliação casuística, cabendo ao juiz a homologação de planos de insolvência em que a aposição de perdões, reduções de valor, moratórias ou outros condicionamentos ao pagamento dos créditos do Estado e da Segurança Social enquanto medidas de um plano de insolvência de recuperação, se repute de essencial à obtenção desse resultado. Ou seja, deverá ser considerada a essencialidade da alteração da situação creditícia do Estado, por oposição à probabilidade de recuperação da empresa em causa mediante tal providência, assim se justificando a restrição do princípio de indisponibilidade dos créditos tributários, afirmado pelo legislador de forma genérica, no contexto de uma insolvência. Tal equivale a afirmar que também ao Estado incumbe, verificados os necessários pressupostos, tomar parte da retribuição proporcional a favor de todos os credores quando isso possa significar a prossecução de um outro objectivo mais lato, tendente à recuperação da empresa declarada insolvente. Não acontecendo, no caso concreto, tal conjugação, caberá ao juiz, no exercício dos poderes conferidos pelo art. 215.º, a não homologação oficiosa do plano de recuperação que preveja a alteração de créditos fiscais, porquanto será de entender que este viola as normas aplicáveis ao

48

Ademais, nos termos do art. 8.º n. 2 do CC, o tribunal está vinculado ao dever de obediência à lei, não se podendo afastar igualmente de um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, com a letra da lei. 19

seu conteúdo, ainda que estas sejam mediatamente impostas por disposições legais externas ao CIRE49 50. Gradualmente, a jurisprudência tem vindo a tornear a sua posição num sentido que nos parece enquadrado com a posição defendida. Uma análise da jurisprudência mais recente sobre o tema permite observar as seguintes tendências: (i)

numa tentativa de aproveitamento do plano de recuperação e seus efeitos, verifica-se o afastamento da recusa de homologação judicial prevista pelos arts. 215.º e 216, porquanto o mesmo, assente numa ampla liberdade de estipulação pelos credores do insolvente, constitui um negócio atípico ao qual seria aplicável o regime jurídico da ineficácia; assim unicamente não sendo oponível ao credor ou credores que não aceitaram a alteração dos seus créditos51. Com particular interesse para o tema, afirma-se que a Administração Fiscal e a Segurança Social, enquanto credores em processo de insolvência não podem vetar, sem mais, o plano de insolvência podendo

49

A exclusão dos créditos tributários dos efeitos da exoneração do passivo restante (art. 245.º) coloca em causa esta conclusão, dado que o legislador também considera que o interesse geral associado ao pagamento de impostos se sobrepõe ao interesse particular do devedor na obtenção desta exoneração (o chamado fresh start). No entanto, apenas afirmamos a viabilidade de um entendimento distinto perante plano de recuperação, assim reconhecendo à recuperação das empresas um valor intrínseco, reconhecido pelo ordenamento jurídico como tal. Cfr. ANA PRATA JORGE MORAIS CARVALHO e RUI SIMÕES, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Coimbra, Almedina, 2013, p. 678 e demais referências bibliográficas aí indicadas. 50 Entendimento sustentado por diversa jurisprudência. Cfr. Ac. TRE de 19-09-2013, Proc. 3525/12.1TBPTM.E1, no sentido de que «[d]ado o disposto no art. 30º, n.os 2 e 3, da LGT, com a sua actual redacção, não é legalmente possível homologar um plano de revitalização de empresa que implique redução, extinção ou moratória de créditos fiscais sem que a Fazenda Pública o tenha votado favoravelmente. (...) O plano de revitalização que preveja redução de créditos tributários, e que tenha merecido voto contrário da Autoridade Tributária, implica violação não negligenciável de normas respeitantes ao mesmo crédito, devendo determinar a recusa da sua homologação, nos termos do art. 215º, n.º 1, do CIRE», Ac. TRC de 24-06-2014, Proc. 1969/13.0TBVIS.C1, Ac. TRG de 02-05-2013, Proc. 3732/12.7TBBRG-H.G1, Ac. TRG de 13-06--2013, Proc. 5590/12.2TBBRG-C.G1, Ac. TRL de 28-01-2014, Proc. 1677.12.0TYLSB.L1-7, Ac. TRP de 17-02-2014, Proc. 966/12.8TYVNG.P1, No contexto do PER (aplicando o art. 215.º por remissão do art. 17.º-D), Ac. TRC de 25-03-2014, Proc. 132/13.5T2AVR.C1. 51 Cfr. Ac. STJ de 18-02-2014, Proc. 1786/12.5TBTNV.C2.S1, Ac. STJ de 25-03-2014, Proc. 730/12.4TBPFR-D.P1.S1, Ac. STJ de 01-04-2014, Proc. 185/13.6TBCHV-A.P1.S1, Ac. STJ de 13-11-2014, Proc. 217/11.2TBBGC-R.P1.S1. 20

este ser validado, com os votos dos restantes credores interessados, sem que tal afecte os créditos daqueles organismos. Pelo que o plano de insolvência aprovado não deve ser objecto de recusa de homologação judicial, por motivo de nulidade (a qual seria decorrente da contrariedade à lei por prever a alteração de créditos fiscais), antes enfermando de mera ineficácia quanto aos credores desses créditos52. (ii)

A censura da falta de solidariedade do credor Estado na obtenção de uma solução de recuperação no contexto da insolvência societária, permitindo a homologação do plano de recuperação que viole regras procedimentais ou normas negligenciáveis (art. 215.º), mediante a ponderação da situação concreta, considerando os interesses dos credores como um todo por contraposição com os dos demais interessados. Admitindo inclusivamente, mediante tal prerrogativa, a alteração de créditos tributários quando estes sejam de entender negligenciáveis na composição dos interesses dos credores, comprimindo-se o princípio de indisponibilidade previsto pelos números 2 e 3 da LGT53. Porquanto a diferenciação dos créditos do Estado não pode conduzir a uma protecção tal que a sua verificação, ainda que correspondendo a montantes reduzidos54, sempre viesse a permitir que este credor inviabilizasse qualquer tentativa de recuperação.

52

Ac. STJ de 24-03-2015, Proc. 664/10.7TYVNG.P1.S1, Ac. TRG de 16-04-2015, Proc. 3499/12.9TBGMR-D.G1. Tal interpretação cria uma «válvula de segurança interpretativa», evitando a destruição de acordos em que a sua não aplicação relativamente aos créditos do Estado, ou aos credores opoentes, ainda assim admite o cumprimento pelo insolvente das restantes medidas previstas pelo plano, especialmente importante se estivermos perante um plano de recuperação. Para o efeito, os tribunais recorrem à noção ampla de ineficácia, instituto que se destina a tutelar quer direitos de terceiros que não podem ser afectados pela vinculação jurídica em causa, mas também o titular de direitos subjectivos, de expectativas e/ou de interesses legitimamente protegidos que eventualmente possam vir a ser afectados directamente pelo comportamento de outrem. 53 Cfr. Ac. TRP de 10-04-2014, Proc. 4154/12.5TBPRD.P1, Ac. STJ de 09-07-2014, Proc. 3525/12.1TBPTM-A.E1.S1, Ac. STJ de 25-11-2014, Proc. 1783/12.0TYLSB-B.L1.S1. 54 A transposição da decisão concreta nos dois acórdãos do STJ é ilustrativa do raciocínio exposto: «[e]stando em causa um crédito da Fazenda Nacional correspondente a 3,46% do montante global dos créditos e tendo o plano de recuperação do devedor sido aprovado por credores titulares de 75,63% daquele montante, pode ser havida como negligenciável, atenta a natureza e finalidade associadas ao direito insolvencial, a violação de normas tributárias aplicáveis ao conteúdo do mesmo plano» e «Não consubstancia violação do princípio da igualdade, 21

Sem prejuízo do reconhecimento de uma finalidade económica positiva à tentativa dos tribunais de viabilizar a recuperação de empresas declaradas insolventes, tal exercício importa a cuidada consideração das consequências dessa actuação. Quando os créditos do estado sejam, verdadeiramente, negligenciáveis face ao conjunto de responsabilidades do insolvente e os potenciais efeitos da sua liquidação (quer junto dos seus trabalhadores, quer junto dos respectivos credores), estamos perante uma iniciativa justificável55. Por exemplo, se determinada sociedade, não obstante manter a sua actividade comercial e até algum património, se vê nesta situação por dificuldades extremas de liquidez, não conseguindo fazer frente a responsabilidades específicas e, numa tentativa de viabilizar a continuidade dessa mesma sociedade, os credores acordam um plano de recuperação que prevê um conjunto de perdões e moratórias sobre os seus próprios créditos, poderá ser abusivo que o Estado inviabilize esse esforço quando os seus créditos são, em boa verdade, negligenciáveis no cômputo geral. Mais, vemos com maior facilidade a concessão de moratórias neste contexto específico do que a obtenção, sem mais, de um perdão de créditos deste tipo56. Outubro de 2015

consagrado no art. 194.º do CIRE, o tratamento diferenciado de credor que, longe de ser arbitrário, decorre de circunstâncias objectivas e atendíveis e que, para além de constarem, transparentemente, no plano – que mereceu o voto favorável de credores cujos créditos totalizam € 3 842 147, 19 e desfavorável de credores, cujos créditos totalizam apenas € 299 751, 03 –, não só o aconselham, como, mesmo, o impõem em ordem à manutenção e revitalização da devedora. (...) Em tal quadro, e sendo a Fazenda Nacional – que, ao contrário do ocorrido com o ISS (Instituto de Segurança Social), se manteve totalmente alheada ao longo das negociações e absteve na correspondente votação – titular de um crédito de apenas € 77 826, 31, pode ser havida como negligenciável, atenta a natureza e finalidade associadas ao direito insolvencial, a violação de normas tributárias – ou equiparadas – aplicáveis ao conteúdo do plano de recuperação». 55 De outra forma, a compressão da indisponibilidade dos créditos tributários pode apenas constituir uma forma de desculpar uma gestão empresarial deficiente, colocando em desvantagem os demais agentes económicos. 56 No âmbito do mercado interno e por efeito dos artigos 107.º a 109.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, os Estados-Membros devem abster-se de adoptar comportamentos considerados incompatíveis com o mercado comum, podendo questionar-se se o perdão de créditos tributários não se poderá compaginar com a figura aos auxílios de estado, falseando a concorrência dentro deste mercado. 22