A regulacao juridica das obras orfas Legislacao politicas institucionais e efetividade

Título do artigo: A regulação jurídica das obras órfãs: Legislação, políticas institucionais e efetividade1 Área Temática: I – DIREITO AUTORAL E AS NOVAS TECNOLOGIAS: Fronteiras entre o Direito Público e Privado na Sociedade da Informação Responsável pelo Trabalho: EARIENTE Instituição: Universidade Presbiteriana Mackenzie- SP Nome do Autor: Eduardo Altomare Ariente

Resumo: O presente artigo procura analisar a regulação jurídica das obras órfãs na Europa, Estados Unidos e Brasil Verificaremos que apesar de algumas iniciativas legislativas recentes, do ponto de vista prático, a resposta jurídica ao problema ainda foi deveras insuficiente. Especialistas no assunto atestam que o direito de autor ainda constitui uma barreira para a digitalização dos acervos. Consultaremos legislação, doutrina, bem como políticas adotadas em universidades e bibliotecas. Compararemos essas análises com pesquisas práticas que procuraram digitalizar acervos para fundamentar nossas conclusões. Ao final, foi possível afirmar que no intuito de resguardar hipotéticos direitos patrimoniais do presente, é interditado o direito coletivo de acesso às obras passadas. Palavras-Chave – Obras órfãs, Direitos autorais, digitalização 1 – Introdução – Matéria jornalística veiculada recentemente anunciou que o Mosteiro de São Bento, localizado no centro da Capital paulista, possui a biblioteca mais antiga do Brasil. Tal acervo, dotado de 115 mil livros, fica fechado ao público. Apenas 40 monges beneditinos possuem autorização para manusear os livros nas prateleiras. Os alunos de filosofia da mesma instituição somente têm acesso aos livros mediante reserva. A Bíblia de Lutero, de 1656, a enciclopédia "História Natural do Brasil", de 1658, os tratados de Aristóteles, de 1607, são algumas das raridades encontradas nas prateleiras. Segundo informou o diretor da biblioteca, cerca de 75% do acervo são catalogados em fichas de papel. Conforme declaração desse mesmo responsável, “Essa

1

Publicado originalmente nos anais do X CONGRESSO DE DIREITO DE AUTOR E INTERESSE PÚBLICO, realizado em Curitiba nos dias 07 e 08 de Novembro de 2016. Disponível em: www.gedai.com.br. ISSN: 2178-745X

biblioteca é uma descoberta diária. Eu não sei todas as obras que estão aqui. Vamos andando pelos corredores e descobrindo”.(NOGUEIRA, 2016) Em outros acervos, as obras perecem de forma acelerada enquanto não se chega a um consenso sobre os valores cobrados pelos titulares dos direitos autorais. Isto ocorre com obras originais de Guimarães Rosa, da Biblioteca Brasiliana, situada na USP e A Hora e a Vez de Augusto Matraga, de Leonardo Villar, da Cinemateca Brasileira, também de São Paulo. (DIAS, 2010)2 . A primeira coisa que nos veio à mente foi o motivo pelo qual estas obras, pelo menos as consideradas de relevante valor histórico, ainda não foram digitalizadas para o acesso público. Além disso, qual seria o empobrecimento cultural e informativo de todos nós caso todas as bibliotecas restringissem a visitação pública dessa maneira e dependêssemos da boa vontade de algumas pessoas para preservar o nosso patrimônio histórico. Afora o receio dos monges de danificação das obras durante o processo de digitalização, das famílias dos autores de serem lesadas e dos custos envolvidos nos processos de digitalização em escala, resta sabermos se há empecilhos de natureza jurídica em questão. Quando se trata de obra criada dois séculos atrás, tudo indica que ela esteja em domínio público. Todavia, para edições, publicações e criações mais recentes, a resposta demanda respostas mais precisas, que talvez somente possam ser concedidas após buscas, pesquisas e consultas a algumas instituições. Com efeito, o presente estudo procura analisar a situação jurídica das obras órfãs diante da necessidade de digitalização de conteúdos analógicos. Pretendemos verificar a eficiência das respostas jurídica aos problemas práticos surgidos para a preservação de arquivos volumosos, como aqueles de bibliotecas e centros de documentação. Obras órfãs não possuem uma definição precisa em nossa legislação. A partir de conceitos previstos em normas estrangeiras, podemos dizer que são materiais protegidos pela legislação autoral, mas cujos titulares não foram identificados ou não se tem notícia deles após procura diligente e de boa-fé. Estes acontecimentos normalmente ocorrem pelo desinteresse, fechamento da editora, ou ausência de herdeiros conhecidos dos titulares. Mesmo que uma pessoa

2

Convém registrar que, infelizmente, a Cinemateca sofreu grande incêndio no ano de 2016, que consumiu cerca de 500 obras, algumas delas matrizes da filmografia nacional. (STOCHERO; REIS, 2016) Fonte: http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2016/02/incendio-na-cinemateca-destruiu-cerca-de500-obras-diz-coordenadora.html Acesso em 25/08/2016

interessada desejasse pagar pelos direitos autorais correspondentes, não haveria quem possua legitimidade para recebê-los. Efetivamente, a maior parte do conhecimento humano produzido no Século XX, muito embora esteja indisponível comercialmente, ainda está protegido por direitos de autor. Hoje em dia, pode-se afirmar que a maior parte dos filmes e livros pode ser considerada obra órfã (BOYLE, 2008, p. 09-10; 203; HANSEN, 2016, p. 08). Isto pode representar a proibição para acesso, transformação, adaptação e tradução do conhecimento.. Não é necessária muita ousadia para reconhecer que se trata de forma de regulação da cultura grotescamente ineficiente. (BOYLE, 2008, p. 203). A tensão entre direitos coletivos e privados envolve a necessidade de registrar, proteger e permitir a consulta do patrimônio cultural da humanidade em face de possíveis ou hipotéticos direitos patrimoniais dos titulares, que poderiam desautorizar a digitalização das obras sem o correspondente pagamento. Um primeiro caminho desta pesquisa é investigar o teor das legislações da Comunidade Europeia, dos Estados Unidos e do Brasil sobre digitalização e obras órfãs. Em seguida, verificaremos se o ato de escanear uma obra poderia ser considerado violação dos direitos dos autores ou se haveria margem para a classificação desta ação como uso justo (fair use). O terceiro passo segundo se apoiará em algumas políticas institucionais já colocadas em pratica até o momento para preservar e digitalizar o seu acervo. Por último, importa consultar especialistas que já depararam com processos de digitalização para que possamos aprender com suas experiências. Convém aferir se os regramentos normativos das obras órfãs correspondem às necessidades concretas dos bibliotecários e pesquisadores, de acordo com artigos acadêmicos sobre as dificuldades enfrentadas em processos de digitalização pelas autoras Barbara Stratton e Maggie Dickinson divulgados em publicações acadêmicas especializadas. 1 – Regulação jurídica das obras órfãs nos EUA, Europa e Brasil. Nos Estados Unidos, o tema vem merecendo estudos da academia e dos órgãos estatais, como o US Copyright Office. As obras órfãs não receberam menção específica na legislação ordinária, o Copyright Act de 1976. É certo, todavia, que as bibliotecas mereceram margens mais elásticas no parágrafo 108 do referido diploma do que

cidadãos comuns, empresas e demais instituições. (ESTADOS UNIDOS DA AMERICA, 2015a; HANSEN, 2016, p. 16). O US Copyright Office, desde 2005, divulga estudos sobre a maneira pela qual as obras órfãs podem conviver no ambiente dos direitos autorais. Tanto para as obras órfãs, como também para a digitalização em massa, a conclusão foi a mesma: a situação ainda depende de normas para proteger o pesquisador de boa-fé, que após pesquisa diligente, não encontra os titulares dos direitos. Ademais, indicou que seria prudente restringir eventuais indenizações diante da particularidade da situação. (US COPYRIGHT OFFICE, 2015. p. 105-106). Enquanto tais leis não são aprovadas, a situação fica a depender da posição adotada pelas Cortes nos casos e elas submetidos. Estimativas indicam que os litígios podem atingir 150 mil dólares por cada uma das obras copiadas sem autorização do titular. (HANSEN, 2016, p. 19). Nesse sentido, houve recente e importante decisão da Suprema Corte dos EUA sobre a digitalização dos acervos. Cuida-se do caso Authors Guild et al. v. Google, Inc.. Em 2005, a primeira entidade, associação de defesa dos interesses de autores, acompanhada de diversos escritores, processou a empresa de tecnologia em razão do projeto Google Books Library Project. Tal iniciativa pretende efetivar uma digitalização de larga escala. Segundo estimativas do Authors Guild, desde 2004, o Google foi responsável pelo escaneamento de cerca de 20 Milhões de livros. (AUTHORS GUILD, 2016 a) A ação teve como objeto pedir reparação civil por violação dos direitos autorais. A entidade dos escritores alega que o problema central não foi o ato de digitalização em si, mas o fato de um gigante da tecnologia com fins lucrativos estar por detrás das ações. Ademais, sustentou que o uso das obras não foi transformativo, mas apenas mecânico. (AUTHORS GUILD, 2016 b). No dia 18/04/2016, a Suprema Corte dos EUA recusou rever a decisão proclamada pela Corte de Apelações situada na Califórnia, tornando-a definitiva (United States Court of Appeals for the Second Circuit). A segunda instância entendeu que o uso comercial do projeto não é incompatível com o uso justo (Fair Use). O tribunal entendeu que, considerando a previsão contida no parágrafo 107 do Copyright Act, que trata das modalidades de uso justo (fair use), a empresa de tecnologia deu ensejo a uso transformativo dos livros digitalizados, proporcionou acesso ao público sobre a existência de várias obras e ofereceu pela Internet acesso ao conteúdo dessas obras num montante aceitável. (ESTADOS UNIDOS DA AMERICA, 2015a).

Cumpre ressaltar que em 2011 a Authors Guild processou a plataforma de digitalização HatiTrust, criada por um grupo de Universidades norte-americanas, por razões semelhantes, mas a associação foi vencida novamente em razão do reconhecimento do uso justo das obras escaneadas. O HatiTrust possui acervo de mais de 10 Milhões de obras, das mais antigas às mais recentes e de diversos campos do conhecimento. (Authors Guild, Inc. v. HathiTrust. United States Court of Appeals for the Second Circuit. Case 755 F.3d 87 (2d Cir. 2014)). Pamela Samuelson, especialista em Propriedade Intelectual e professora da Faculdade de Direito de Berkeley, acredita que as decisões citadas forma possíveis graças à forma de tratamento legal das limitações autorais, especialmente dos usos justos (fair use), que no direito dos EUA, possuem formas mais flexíveis do que noutros regimes legais. (SAMUELSON, 2014. p. 3-4). Com efeito, os tribunais norteamericanos iluminaram os caminhos para a digitalização dos acervos. A situação das obras órfãs, contudo, ainda está a merecer melhor resposta jurídica. A União Européia, no contexto do programa de democratização do acesso à informação e promoção da inovação HORIZON 2020, disciplinou o assunto das obras órfãs mediante a Diretiva n.º 2012/28/EU. (COMUNIDADE EUROPÉIA, 2012) Tal norma determina que, para usar ou digitalizar licitamente uma obra órfã, incluindo-se livros, revistas, sons e imagens, deve-se efetuar uma busca diligente e de boa-fé sobre os autores, herdeiros e titulares em fontes adequadas. (COMUNIDADE EUROPÉIA, 2012, Art. 3º, inciso 1) A norma se destina a bibliotecas, estabelecimentos e ensino, museus e demais instituições de interesse público e não diretamente ao público em geral. (COMUNIDADE EUROPÉIA, 2012, Art. 1º). As obras catalogadas como órfãs devem ser registradas num cadastro único, acessível à coletividade, no Instituto de Harmonização do Mercado. (COMUNIDADE EUROPÉIA, 2012, Art. 1º, Art. 3º, inciso 6). Além disso, o reconhecimento de obra órfã por um Estado-membro implica o reconhecimento simultâneo dos demais. Os países membros devem criar em suas normas internas limitações aos direitos de autor que permitam a reprodução das obras órfãs, independentemente de autorização dos titulares, em bibliotecas, instituições sem fins lucrativos, e radiodifusão de serviço público. (COMUNIDADE EUROPÈIA, 2012, (20), 6º, inciso 1). Tais instituições apenas podem utilizar as obras órfãs para a divulgação do conhecimento e democratização da informação. Quaisquer receitas advindas da exploração comercial dessa atividade

obrigatoriamente precisam ser revertidas para pagar os custos da digitalização. (COMUNIDADE EUROPÈIA, 2012, (20), 6º, inciso 2). Os titulares das obras consideradas órfãs podem pôr fim a essa denominação e receber uma justa remuneração cujos critérios de fixação devem ser criados internamente pelos países (COMUNIDADE EUROPÈIA, 2012, art. 5º, 6º, inciso 5 ) Países como Portugal3 Itália4 e Espanha5 regulamentaram a Diretiva internamente para especificar os passos que devem ser seguidos para que a pesquisa sobre os titulares dos direitos possa ser considerada adequada. 3

REPÚBLICA PORTUGUESA. Lei n.º 32/2015, de 24 de Abril. 3 - A atribuição da natureza de obra órfã e a sua utilização no âmbito dos objetivos de interesse público prosseguidos pelas instituições está condicionada à prévia realização e registo de pesquisa diligente e de boa-fé, a cargo das entidades mencionadas no número anterior. 4 - São nomeadamente consideradas fontes adequadas para uma pesquisa diligentee de boa-fé: a) A base de dados Virtual International Authority File (VIAF); b) O sistema International Standard Book Number (ISBN); c) O depósito legal; d) Os registos da Biblioteca Nacional de Portugal, que inclui a Bibliografia Nacional Portuguesa, o Catálogo Bibliográfico da Biblioteca Nacional de Portugal, o Catálogo Bibliográfico PORBASE e os registos de International Standard Serials Number (ISSN);e) Os registos da Inspeção-Geral das Atividades Culturais, da DireçãoGeral do Livro, dos Arquivos e das Bibliotecas, da Entidade Reguladora para a Comunicação Social e da Direção-Geral do Património Cultural; f) Os registos da Cinemateca Portuguesa-Museu do Cinema, I. P., designadamente do Arquivo Nacional das Imagens em Movimento e do Centro Português de Fotografia; g) As bases de dados das associações de editores e livreiros, das associações de produtores fonográficos, dos órgãos da comunicação social e das entidades de gestão coletiva de direitos de autor e direitos conexos. Fonte: http://publicos.pt/documento/id67072250/lei-32/2015 ACESSO EM 17/07/2016 4 Reppublica Italiana. DECRETO LEGISLATIVO 10 novembre 2014, n. 163 Art. 69-septies 1. Le fonti di cui all'articolo 69-quater, comma 2, comprendono le seguenti: a) per tutte le categorie di opere: il Registro Pubblico Generale delle Opere Protette presso il Ministero dei beni e delle attivita' culturali e del turismo; b) per i libri pubblicati: 1) il Sistema Bibliotecario Nazionale, inclusi i registri d'autorita' per gli autori; 2) le associazioni nazionali degli editori e degli autori, gli editori che hanno pubblicato le opere, se noti, e gli agenti letterari operanti in Italia; 3) il deposito legale; 4) la banca dati dell'agenzia italiana ISBN, per i libri pubblicati e per gli editori;5) la banca dati WATCH (Writers, Artists and their Copyright Holders); 6) le banche dati della SIAE e del servizio Clearedi; 7) le banche dati dei libri in commercio ALICE ed ESAIE (per ititoli scolastici);8) l'Anagrafe Nazionale Nominativa dei Professori e dei Ricercatori e delle Pubblicazioni Scientifiche (ANPRePS);Le fonti sopra riportate possono essere consultate o direttamente o attraverso sistemi che ne consentono l'interrogazione integrata quali VIAF (Virtual International Authority Files) e ARROW (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works). Fonte: http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2014/11/10/14G00179/sg Acesso em 19/07/2016 5 REINO DE ESPAÑA. . Ley 21/2014 e Real Decreto 224/2016 ANEXO Fuentes a consultar en el procedimiento de búsqueda diligente. Las fuentes a las que se refiere el artículo 4.4 de este real decreto incluyen las siguientes: 1. En el caso de libros publicados:a) el depósito legal, los catálogos de bibliotecas y los ficheros de autoridades mantenidos por bibliotecas y otras instituciones; b) las asociaciones de autores y editores del respectivo país; c) las bases de datos y los registros existentes, WATCH (denominación de «Writers, Artists and their Copyright Holders», base de datos en materia de derechos de autor para escritores, artistas y figuras prominentes en otros campos creativos), ISBN (Número Internacional Normalizado del Libro o «International Standard Book Number» según su denominación original en inglés) y las bases de datos de libros impresos; d) las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión colectiva, en particular las entidades que gestionan los derechos de reproducción y de comunicación pública; e) las fuentes que integren múltiples bases de datos y registros, incluidos FAVI/VIAF (Fichero de Autoridades Virtual Internacional o «Virtual International Authority File» según su denominación en inglés) y ARROW (proyecto de registros accesibles e información de derechos sobre obras huérfanas o «Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works» según su denominación en inglés); f) el Registro General de la Propiedad Intelectual. Fonte: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-5717 acesso em 18/08/2016

No Brasil, um dos textos mais citados sobre obras órfãs foi escrito em 2008 por Dênis Borges Barbosa. (BARBOSA, 2013, p. 623-632).

O autor defende, numa

proposta de modificação da Lei autoral, que para configurar uma busca diligente e razoável, a Biblioteca Nacional deve conferir publicidade à intenção de usuário utilizar obra da qual não se conhece o titular. Passado o prazo de 90 dias sem retorno, o usuário poderia iniciar a exploração da obra sem receio de sanções penais e civis. O uso comercial da obra daria direito à justa remuneração aos titulares que não abriram mão de seus direitos. (BARBOSA, 2013. P. 623-632). Por fim, convém mencionar que, segundo Denis Borges Barbosa, do ponto de vista econômico, as obras órfãs somente serão viáveis caso o chamado custo de transação for reduzido. Caso a situação permaneça como está, a burocracia e as formalidades implicarão significativa perda em termos culturais e econômicos. (BARBOSA, 2013, p. 624). A atual Lei Brasileira de Direitos Autorais prevê que a inclusão de obra protegida em base de dados demanda de autorização prévia e expressa do autor. (BRASIL, Lei 9.610/98, art. 29, inciso IX). Em caso de infração de direitos autorais, podem ser cumuladas infrações de natureza civil e penal. (BRASIL, Lei 9.610/98, art. 102-110). Não sendo conhecida a quantidade de reproduções ilegais, a indenização poderia ser de 3 mil exemplares. (BRASIL, Lei 9.610/98, art. 103 Parágrafo único). Podemos afirmar que hoje em dia as limitações autorais são vistas com muita parcimônia, especialmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o que tornaria difícil enquadrar as obras órfãs como formas de uso justo (fair use). È correto dizer, entretanto, que esse tema ainda não foi enfrentado diretamente por aquela Corte. 6 A Lei brasileira sobre Direitos Autorais, pensada basicamente para proibir cópias em formato analógico, possui dificuldades em dialogar com tempos de Internet e os novos desafios regulatórios propostos pelo mundo digital, inclusive o escaneamento de acervos. Uma primeira resposta, que não chega a ser radical, já adotada uma vez pelo STJ7, consiste na aplicação da regra dos três passos (three step test), originária da convenção de Berna, na redação atualizada pela Conferencia de Estocolmo em 1971, que assim prevê:

6

Inexistem referências aos termos “direito autoral”, somado com “obra órfã” ou “digitalização” nos campos de pesquisa do jurisprudência no site do Superior Tribunal de Justiça na Internet. Consulta em 22/08/2016. Fonte: http://www.stj.jus.br/SCON 7 A bem da verdade, trata-se de alguns precedentes e não de jurisprudência dominante naquela Corte.

“Art . 9º, 2) Às legislações dos países da União reservam-se a faculdade de permitir a reprodução das referidas obras em certos casos especiais, contanto que tal reprodução não afete a exploração normal da obra nem cause prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor (BERNA, 1886) 8 Desta maneira, inexistindo interesses comerciais dos titulares, a digitalização de acervos poderia ser realizada, sem quaisquer infrações à Lei Autoral, ao menos de acordo com a Conferência de Berna endossada por diversos países, inclusive o Brasil. 2 – Políticas institucionais sobre obras órfas.

As adversidades jurídicas causadas pela ausência de regulamentação clara do ponto de vista legislativo das obras órfãs não impediram que houvesse políticas e iniciativas de destaque. Universidades e bibliotecas europeias realizaram parcerias com empresas de tecnologia para digitalizar os seus acervos. Dentre as iniciativas de sucesso, podemos mencionar projetos da Bavarian State Library (Bayerische Staatsbibliothek), desenvolvidos com apoio financeiro da Fundação para a Pesquisa da Alemanha e também da empresa Google. Tal biblioteca pretende digitalizar manuscritos, livros de referência histórica, enciclopédias, bem como livros em domínio público e periódicos para consulta pela Internet. Cerca de 1 Milhão de livros já foram digitalizados para a consulta pública e gratuita, desde os escritos dos Irmãos Grimm até Goethe. (Bavarian State Library, 2016). A Biblioteca Nacional da França BNF Gallica, fundada em 1997, possui um dos arquivos mais ricos da Europa. O banco de dados virtual deixou de catalogar apenas imagens e passou a armazenar revistas, jornais, livros, partituras, fotografias e sons em domínio público. Documentos de valor histórico mundial também foram objetos de ações específicas, como manuscritos originais escritos por Rousseau. Em 2014, o repertório armazenado pela Biblioteca chegou a 3 milhões de arquivos. A instituição priorizou a celebração de uma rede de parcerias com outros centros de armazenamento de informações, que hoje possui cerca de 90 integrantes. Recentemente, investiu em 8

Para mais detalhes, ver BASSO, Maristela. As exceções e limitações aos direitos de autor e a observação da regra do teste dos três passos (three step test). P. 260-261. IN PIMENTA, Eduardo Salles. Direitos Autorais: Estudos em Homenagem a Otávio Afonso dos Santos. São Paulo: RT, 2007.

aplicativo para telefones celulares, que permite o download total ou parcial de todo o acervo. (BNF GALLICA, 2016) De forma mais consistente desde 2005, o contexto europeu experimentou uma rica vivência para a digitalização dos acervos. Líderes da França, Polônia, Alemanha, Itália, Espanha e Hungria pressionaram a Comissão Européia para construção de uma biblioteca digital daquele continente. (STRATTON, 2011, p. 07) Três anos mais tarde, finalmente entrou no ar a biblioteca EUROPEANA. encontram-se

tratados

de

Isaac

Newton

9

Dentre o riquíssimo acervo,

(Philosophiae

Naturalis

Principia

Mathematica), desenhos de Leonardo Da Vinci, e obras-primas da pintura, como a Moça com Brinco de Pérola, de Vermeer . O público valorizou tanto a iniciativa que no primeiro dia de funcionamento, a Europeana recebeu 13 Milhões de visitas de internautas por hora, que acarretou na derrubada dos servidores da plataforma. (STRATTON, 2011, p. 07). A rigor, não se trata exatamente de uma biblioteca virtual única, mas portal que congrega arquivos de diversas 1500 instituições parceiras, como o Rijksmuseum , a British Library e o Museu do Louvre. Vale ressaltar que a mentalidade que presidiu tais dispêndios não foi de situar o projeto como fonte de prejuízo, mas investimento nos setores de cultura, turismo, tecnologia, mídia, inovação e criação de empregos. (STRATTON, 2011, p. 08). Nos Estados Unidos, a Universidade da Califórnia (U.C.) integrou projeto inovador, juntamente com as Universidades de Michigan, Wisconsin e Florida, para identificar e tornar acessíveis na Internet obras cujos proprietários dos direitos autorais não sejam identificados ou localizados. (UNIVERSIDADE DA CALIFORNIA, 2016a). Esse projeto busca também pesquisar sobre os titulares das obras e indagar se desejam ou não permitir o acesso livre. A plataforma HathiTrust Digital Library centraliza os arquivos e os soma aos 2,5 milhões de arquivos já disponíveis em domínio público.(HATITRUST, 2016). Merece destaque, na temática das obras órfãs, declaração enviada ao Copyright Office dos EUA em 2013 pelo Conselho das Bibliotecas da U.C. sobre digitalização de acervo. (UNIVERSIDADE DA CALIFORNIA, 2016b). O documento enfatiza que as demandas sociais por conhecimento não se limitam apenas à digitalização de livros, mas de todo o repertório informativo, que inclui gravuras, mapas, documentos e

9

http://www.europeana.eu/portal/pt/about.html

manuscritos. Tal sistemática favorece não apenas o acesso de alunos, pesquisadores e cidadãos, mas também a preservação do patrimônio cultural e serviços sob demanda dos usuários. Assim, a biblioteca pode cumprir suas missões educacionais e públicas de fomentar o conhecimento. (UNIVERSIDADE DA CALIFORNIA, 2016b). Essa política, na medida em que não possui finalidade lucrativa, estaria protegido legalmente pela seção 108 do Copyright Act, que trata o Fair Use. A dificuldade de se mapear as obras consideradas órfãs pode se tornar não apenas uma barreira jurídica, mas prática. Além de realizar pesquisas sobre herdeiros e titulares de direitos de cada obra, num universo cujas fronteiras são difíceis de delimitar (a UC estima possuir 33 milhões de livros catalogados em suas bibliotecas), o custo dessa pesquisa pode ser proibitivo e contraproducente (UNIVERSIDADE DA CALIFORNIA, 2016b). No Brasil, para regulamentar internamente as obras órfãs e os direitos de cópia dos estudantes e pesquisadores, a Universidade de São Paulo (USP) atendeu os reclamos da comunidade acadêmica, vocalizados pelo Grupo de Trabalho do Livro (GT LIVRO), criado na Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas (FFLCH). Os resultados desses estudos e debates promovidos pelo Grupo foram consagrados na Resolução n. 5213, de 02 de Junho de 2005, que regula a extração de cópias reprográficas de livros, revistas científicas ou periódicos no âmbito da Universidade de São Paulo. (UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO, 2005). Em primeiro lugar, a citada norma estipulou que as Bibliotecas devem selecionar as obras esgotadas e sem publicação há mais de 10 anos, estrangeiras indisponíveis no mercado nacional, em domínio público e nos quais o autor expressamente autorize a reprodução. Cópias desse material, segundo a resolução, podem ser feita integralmente, contanto que sejam indispensáveis à disciplina pelos alunos regularmente inscritos (UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO, 2005). É certo, contudo, que essa norma, por mais que a consideremos bem elaborada, não poderia imunizar professores e pesquisadores de eventuais ações de reparação de danos civis movidas por titulares de direitos de autor. 3 – Viabilidade da digitalização dos acervos e as obras órfãs.

Estudo publicado pela pesquisadora Maggie Dickinson, para fins de identificação de obras órfãs, indicou que foi demasiadamente cara e obteve resultados frustrantes a

chamada “busca diligente” de pequena amostra de obras sobre data de nascimento dos autores, herdeiros vivos e solicitação de permissão de uso (DICKINSON, 2010. p. 3-5). Em 2007, a pesquisadora se engajou em projeto de digitalização de todo acervo do político James E. Watson, que viveu no sul dos EUA entre meados do Século XIX e o início do XX. A empreitada se prolongou dois anos, contou com financiamento privado e apoio do Southern Historical Collection, da Carolina Digital Library e os arquivos da Universidade da Carolina do Norte em Chapel Hill. (DICKINSON, 2010, p. 02) A autora obteve autorização da família de Watson, mas houve dificuldades sobre a identificação de materiais de titularidade de terceiros. Na situação posta, herdeiros de autores falecidos depois de 1939 ainda possuiriam direitos patrimoniais. Desta forma, para que o acervo, registro e digitalização fossem completos, haveria necessidade de pesquisas individuais sobre cada uma das obras mais recentes. (DICKINSON, 2010, p. 02). Não bastasse o total de 3.304 nomes de pessoas que apareceram na pesquisa, que seriam potencialmente autores e cujas famílias precisariam ser procuradas, ainda restaria saber quais dos documentos do acervo teriam sido feitos por encomenda (work for hire), cujo prazo para atingir o domínio público seria maior do que os demais. Depois de consultadas diversas fontes, a grande maioria dos autores pôde ser identificada. Todavia, apenas metade deles teve revelada a data de nascimento. (DICKINSON, 2010, p. 03-04). Em seguida, a pesquisa requereu a repositórios já existentes informações sobre os autores das cartas e documentos. A grande maioria não soube responder as questões ou mesmo não enviou retorno aos pedidos. A família de William Hearst, conhecido magnata das comunicações, que escreveu algumas das cartas a Watson, sequer respondeu as cartas enviadas aos seus endereços. (DICKINSON, 2010, p. 05) Depois de 9 meses, 450 horas de trabalho, ao custo de USD 8 mil, pouco se descobriu. Apenas 14% do material foi autorizado pela família, outros 21% da amostra estava em domínio público. Contudo, 27% ainda sob regência do copyright e dependiam de autorização; outros 31% com status legal incerto. (DICKINSON, 2010, p. 05-06).10 Resultados equivalentes foram obtidos por Barbara Stratton em seu estudo “Seeking new Landscapes: A rights clearance study in the context of mass digitisation 10

O resultado do trabalho sobre a digitalização dos escritos de James E. Watson pode ser acessado no site http://www.lib.unc.edu/dc/watson. Consulta em 24/08/2016

of 140 books published between 1870 and 2010” (STRATTON, 2011). Realizado no contexto europeu, o projeto Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works towards Europeana (ARROW) serviu como ferramenta para auxiliar nos esclarecimentos sobre a situação jurídica de certas obras. (EUROPEANA, 2016). Além disso, conforme descrito páginas atrás, as legislações de Itália e Espanha já inseriram a pesquisa ao ARROW como requisito obrigatório na busca diligente das obras órfas. A metodologia do estudo selecionou amostra de 10 livros por década entre os anos de 1870 e 2010 da British Library. Os objetivos do estudo foram: i) identificar o status legal desses documentos e a proporção de obras órfãs; ii) identificar quais são as diligências necessárias para essa classificação; iii) analisar a relação entre interesses comerciais e as atividades das bibliotecas; iv) comparar os resultados obtidos pelos pesquisadores envolvidos em face dos obtidos pela ferramenta ARROW. (STRATTON, 2011, p. 04) Da amostra coletada, 57% ainda eram protegidas por lei, 29% não estavam mais protegidos pelo copyright e 14% possuíam status jurídico incerto. Dos 140 livros consultados, 31%.deles foram classificados como obras órfãs. Desse mesmo universo da pesquisa, apenas 21% estavem à venda. A metade destes foi publicada entre os anos de 1990 a 2010. Por opção metodológica, não foram pesquisadas obras inéditas, tampouco material de audiovisual (STRATTON, 2011, p. 05, 51). A autora destaca que, desde a década de 1980, 50% das obras já poderiam ser consideradas órfãs, percentual muito mais elevado que em outros períodos. Isso talvez se justifique pelo fato de os tempos de proteção legal do copyright terem sido aumentados sucessivas vezes. (STRATTON, 2011, p. 51) O estudo concluiu que as buscas individuais a cada uma das obras componentes do acervo se mostraram inviáveis no contexto da digitalização em massa dos materiais de bibliotecas. A ausência de uma respota mais eficiente do Direito inflige subfinanciamento à conservação dos acervos e à memória coletiva. Na maioria dos casos, as obras estão efetivamente esquecidas nas prateleiras. Interditar o acesso ao conteudo desses materiais significa prejuízo à compreensão do que ocorreu no mundo no século XX. (STRATTON, 2011, p.05) Para Stratton, tendo em vista uma media de 4 horas de pesquisas por obra, a análise individualizada de cada uma delas se torna impossível de fazer num contexto de políticas institucionais. Considerado esse tempo de pesquisa, seriam necessários 1000

anos para referenciar 500.000 obras, número ainda insignificante no contexto da quantidade de publicações na Europa. (STRATTON, 2011, p.05). Por outro lado, houve uma sinalização positiva : o sistema informatizado ARROW de pesquisa que permite buscas diligentes de obras órfãs, o que permitiu reduzir o tempo de pesquisa drasticamente. Ademais, seus resultados coincidiram quase que inteiramente com as conclusões das buscas e pesquisas feitas de forma manual. Por fim, Stratton concluiu que o excessivo tempo de duração do copyright não corresponde aos interesses dos autores, e menos ainda da sociedade. (STRATTON, 2011, p.05) 4 -Conclusões

A possibilidade que a tecnologia nos permite de digitalizar acervos monumentais, antes de ser um problema, representa uma grande oportunidade. A sociedade pode ser beneficiada em termos de acesso à informação, cultura, e até mesmo de abertura de novos mercados. O direito autoral enfrenta alguns impasses que estão na ordem do dia. Os conflitos entre direitos patrimoniais dos autores e editoras ainda estão a merecer uma resposta definitiva para que haja investimentos em recuperação, preservação e oferecimento dos acervos bibliográficos ao público. Diante desse impasse, havendo boa-fé do pesquisador, entendemos aceitável aproximar o tratamento jurídico das obras órfãs ao do domínio público. Os motivos principais seriam os seguintes: (i) inexistência de aproveitamento indevido do trabalho alheio, tampouco prejuízo econômico aos titulares; (ii) o investimento inicial na publicação já teria recebido o devido retorno; (iii) o copista/pesquisador não tem intenção de obtenção de lucro. Pareceu correto também enaltecer a importância da interlocução entre bibliotecários e juristas, uma vez que algumas soluções pensadas isoladamente por profissionais do direito não possuíram muita serventia. A vigorar a necessidade de pesquisa individual para cada obra de acervos gigantescos, quando há fundados receios de que se trata de obras isentas de proteção autoral, estaremos provavelmente interditando a preservação, documentação e acesso à nossa cultura. A autorização prévia dos autores, no contexto de digitalização em massa de acervos, da mesma forma, parece de manifesta inadequação.

Mais correto mostrou ser a mudança de paradigma de violação autoral neste particular. Os detentores dos direitos deveriam notificar as bibliotecas e plataformas digitais sobre suas intenções de explorar comercialmente a obra sem que isso implique automaticamente infrações milionárias ou ensejadoras de danos hipotéticos, como o faz a legislação brasileira. Enquanto ferramentas eletrônicas para buscas diligentes como o ARROW, fundamental para a consolidação e o crescimento da biblioteca EUROPEANA não estão facilmente disponíveis noutras localidades, haverá justificados receios para investidores em projetos de digitalização. Apenas projeto recebedores de grande volumes de recursos prosperariam. Conforme sustenta James Boyle, será relevante, para um futuro próximo, a redução progressiva do tempo de proteção legal das obras, que chegam facilmente a mais de um século, seja qual o regime jurídico - do copyright ou do droit d’auteur-, bem como a necessidade de registro das obras para renovação do tempo de proteção, mesmo que por um valor simbólico, apenas para não aumentar o estoque das obras possivelmente consideradas órfãs. Quem sabe tais propostas possam ser úteis para que as bibliotecas colaborem ainda mais na democratização do acesso à cultura. O que não se deseja é que tais instituições fiquem de portas fechadas ao público, tampouco recusem projetos de digitalização dos acervos, como sucede não apenas com a Biblioteca do Mosteiro de São Bento em São Paulo, mas também em diversas outras. 5 - Referências: AUTHORS GUILD. https://www.authorsguild.org/ Acesso em 16/08/2016 __________. Authors Guild v. Google: Questions and Answers. https://www.authorsguild.org/authors-guild-v-google-questions-answers/ acesso em 16/08/2016 ARIENTE, Eduardo Altomare. Função Social da Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. BARBOSA, Denis Borges. Direito de autor : Questões fundamentais de direito de autor. Rio De Janeiro: Lumen Juris 2013, p. 623-632 BASSO, Maristela. As exceções e limitações aos direitos de autor e a observação da regra do teste dos três passos (three step test). P. 260-261. IN PIMENTA, Eduardo

Salles. Direitos Autorais: Estudos em Homenagem a Otávio Afonso dos Santos. São Paulo: RT, 2007. BAVARIAN STATE LIBRARY. https://www.bsb-muenchen.de/en/ Acesso em 21/08/2016 BNF GALLICA. http://gallica.bnf.fr/html/und/a-propos BOYLE, James. Public Domain: Enclosing The Commons Of The Mind. New Haven: Yale University Press, 2008. BRANCO, Sérgio. O Domínio Público no Direito Autoral Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. COMUNIDADE EUROPÉIA. DIRETIVA 2012/28/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 25 de outubro de 2012, relativa a determinadas utilizações permitidas de obras órfãs. Fonte: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012L0028&from=PT Acesso em 17/07/2016 CONVENÇÃO DE BERNA PARA A PROTEÇÃO DAS OBRAS LITERÁRIAS E ARTÍSTICAS. Fonte: http://www.unesco.org/culture/natlaws/media/pdf/bresil/brazil_conv_berna_09_09_188 6_por_orof.pdf Acesso em 22/08/2016 DIAS, Tatiana de Mello. Copyright : A Batalha. Fonte: http://link.estadao.com.br/noticias/geral,copyright-a-batalha,10000044376 Acesso em 22/08/2016 DICKINSON, Maggie. Due Diligence, Futile Effort: Copyright and the Digitization of the Thomas E. Watson Papers . The American Archivist , Vol . 73 ( Fall / Winter 2010): p. 626 – 636 EUROPEANA COLLECTIONS. http://www.europeana.eu/portal/pt Consulta em 24/08/2016 HANSEN, David. 2016. Digitizing Orphan Works: Legal Strategies to Reduce Risks for Open Access to Copyrighted Orphan Works. Kyle K. Courtney and Peter Suber, eds., Harvard Library. Fonte: http://nrs.harvard.edu/urn3:HUL.InstRepos:27840430 acesso em 12/08/2016 HATI TRUST DIGITAL LIBRARY. https://www.hathitrust.org/about Acesso em 18/07/2016 NOGUEIRA, Renata. Conheça a biblioteca mais antiga de SP, lar de monges e fechada ao público. Fonte:

http://entretenimento.uol.com.br/noticias/redacao/2016/08/02/uol-conhece-a-bibliotecamais-antiga-de-sao-paulo-que-e-fechada-ao-publico.htm acesso em 02/08/2016 STRATTON, Barbara. Seeking New Landscapes: A rights clearance study in the context of mass digitisation of 140 books published between 1870 and 2010. The BritishLibrary Board 2011. Fonte: https://www.arrownet.eu/sites/default/files/Seeking%20New%20Landscapes.pdf SAMUELSON, Pamela. Mass Digitization as Fair Use, 57 Comm. ACM20 (2014), Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/facpubs/2349 STOCHERO, Tathiane; REIS, Vivian. Incêndio na Cinemateca destruiu cerca de 500 obras, diz coordenadora. Fonte: http://g1.globo.com/saopaulo/noticia/2016/02/incendio-na-cinemateca-destruiu-cerca-de-500-obras-dizcoordenadora.html Acesso em 25/08/2016 UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE SECOND CIRCUIT. Authors Guild v. Google, Inc. 13-4829-cv . Acesso em 17/08/2015. Disponível em http://www.ca2.uscourts.gov/decisions/isysquery/f502c653-3c33-4676-93b03460ed08519c/2/doc/134829_opn.pdf#xml=http://www.ca2.uscourts.gov/decisions/isysquery/f502c653-3c334676-93b0-3460ed08519c/2/hilite/ UNITED STATES COPYRIGHT OFFICE. Orphan Works and Mass Digitization. a report of the register of copyrights. June 2015. FONTE: http://www.copyright.gov/orphan/reports/orphan-works2015.pdf Acesso em 17/08/2016

UNIVERSIDADE DA CALIFORNIA. UC Libraries expand access to orphan works. Fonte: http://www.cdlib.org/cdlinfo/2011/08/24/uc-libraries-expand-access-toorphan-works/ acesso em 17/07/2016 ________________. Statement of The Council of University Librarians University of California Libraries Concerning Orphan Works Notice of Inquiry, Copyright Office, Library of Congress February 2013 Fonte: http://www.library.ucla.edu/sites/default/files/University-of-California-librariesresponse_Orphan-Works-NOI_020413.pdf Acesso em 22/08/2016 UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. Portaria 5213/2005, que Regula a extração de cópias reprográficas de livros, revistas científicas ou periódicos no âmbito da Universidade de São Paulo. http://www.leginf.usp.br/?resolucao=resolucao-no-5213de-02-de-junho-de-2005 acesso em 22/07/2016