A regulamentação jurídico-positiva da família nos sistemas de Direito Civil de 2002

A regulamentação jurídico-positiva da família nos sistemas de Direito Civil
de 2002


Sergio Matheus Garcez (*)[1]

Síntese – sumário

A disciplina jurídica mínima para os direitos da família ou da condição de
uso e gozo do estado de família tem como cerne o art. 226, caput, CF,
seguido dos parágrafos 4º e 6º do mesmo artigo da Lei Estrutural, que
prescrevem que a entidade familiar é a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes, sendo que o casamento civil pode ser dissolvido
pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano, nos casos
expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos, ou
seja, disciplina as formas jusfamiliares num sentido amplo e pontua a
possibilidade de outras espécies de entidades familiares strictu sensu
fazerem parte desta classificação, tratadas pelo próprio texto
constitucional, conforme se vê dos citados com relação ao casamento e as
suas formas de dissolução.

Palavras-chave: Direito das famílias; família; entidades familiares.




A referência feita pela Constituição Federal de 1988 à família é
genérica[2], sem necessariamente se apoiar nos dias de hoje em uma
estrutura jusfamiliar específica e que antes era só constituída somente
pelo casamento[3], mas hoje também por outras entidades familiares lato
sensu. Dentro deste gênero se encontrariam também as uniões estáveis, as
entidades familiares strictu sensu (aqui incluindo-se as famílias
fragmentárias, sossobrantes das dissoluções ou desaparecimentos das
sociedades conjugais ou convivenciais, as famílias monoparentais desde a
sua origem, seja natural ou civil e as famílias sociais aqui entendidas
dentro do modelo jurídico da tutela administrativa de menores) e todas
tendo direito à proteção dos Poderes Públicos (art. 226, caput, CF). Na
prática, contudo, verifica-se que a família não tem recebido do Estado a
proteção necessária. No que tange à assistência à infância e à
adolescência, por sua vez, a mesma tem sido inexistente até o momento.
Sendo a família a base da sociedade, o Estado deve se preocupar em
zelar pela maternidade, pela infância, pela adolescência e pelas famílias
de prole numerosa[4]. Sendo a base da sociedade, a família há de ser melhor
amparada pelo Estado, que é a sociedade juridicamente organizada por
excelência. Ao mesmo tempo que se deve exigir dos pais ou responsável o
cumprimento de suas obrigações em relação à criança e ao adolescente, deve
o Estado, sempre que necessário, prover os meios para isso. Assim, se há
progresso da sociedade e da informação que chega ao ser humano, haverá
também novas manifestações e exigências da própria pessoa, que terão de ser
respaldadas pelo Estado através da positivação de normas protetoras da
dignidade humana em todas as suas manifestações, inclusive do estado de
família ou das normas completivas da ausência deste estado.
A disciplina do parágrafo 8º do mesmo art. 226, aonde trata da
assistência estatal à família, letra morta da lei quanto à sua
complementação como norma infra-constitucional. No mesmo sentido também, o
Decreto-lei n 3.200/41 que dispõe sobre a organização e a proteção da
família, bem como o Decreto nº 12.299/43, da mesma época, que ampara as
famílias de prole numerosa; também o Dec.– lei nº 1.764/39, que criou a
Comissão Nacional de Proteção à Família; a Lei nº 201/48, que dispôs sobre
o salário-família[5] e o Dec.-lei nº 3.248/41 c.c. Lei nº 8.112/90, que
conjuntamente dispõe sobre a preferência de nomeação ou promoção de
funcionário público chefe de família numerosa. E mais recentemente, o art.
20 da Lei nº 8.069/90 – o ECA c.c. a Lei nº 8.560/92, que reconhecem os
mesmos direitos aos filhos havidos ou não do matrimônio ou por adoção,
proibindo designações discriminatórias relativas à filiação; o Decreto nº
9.991/91 que dispõe sobre a concessão de abono familiar incentivando a
procriação e, finalmente, o art. 1.596 da Lei nº 10.406/2002, o novo Código
Civil brasileiro, que dispõe sobre a filiação legítima (e o fundamento da
mesma decorrente do parágrafo 6º do art. 226, CF) e a vedação do uso de
expressões discriminatórias em relação à filiação no Brasil.
No Código Penal, por outro lado, várias são as formas de defesa do
grupo familiar. Assim, no Título VII, cuida-se dos crimes contra a família.
Conforme os artigos 235 a 240, no Capítulo I, há crimes contra o
casamento. Constam a bigamia, o induzimento a erro essencial e ocultação de
impedimento, conhecimento prévio de impedimento, simulação de autoridade
para celebração de casamento e o adultério.
Nos artigos 241 a 243, cuida o Estatuto referido dos seguintes
delitos: registro de nascimento inexistente, parto suposto, supressão ou
alteração do direito inerente ao estado civil de recém-nascido, sonegação
de estado de filiação, capitulados como crimes contra o estado de filiação.
No Capítulo III, cuida-se dos crimes contra a assistência familiar;
no artigo 244, do abandono material; no artigo 245, a entrega de filho
criança ou adolescente a pessoa inidônea; no artigo 246, o abandono
intelectual e no artigo 247, o abandono moral.
Finalmente, no Capítulo IV, trata dos crimes contra o pátrio poder,
tutela ou curatela. Destarte, no art. 248, temos o induzimento à fuga,
entrega arbitrária ou sonegação de incapazes. O art. 249 cuida da subtração
de incapazes.
Na prática verifica-se que os abandonos material, intelectual e
moral raramente são punidos, o que, sem dúvida, é um incentivo à
paternidade irresponsável.
O princípio da igualdade estabelecido no inciso I do art. 5º da
Constituição Federal estabelece a igualdade formal entre os sujeitos de
direito, aqui entendido dentro das relações jurídicas de Direito de
Família. Assim, se a isonomia se aplica à situação dos homens e mulheres
casados ou unidos estavelmente, também se aplicaria aos tipos de família,
desconsiderando-se uma eventual hierarquia entre as suas várias formas, não
se priorizando o casamento ou a união estável, como categorias entre si.
Daí decorre que todas as várias formas jusfamiliares gozam da proteção da
lei[6].
Ocorre que, desde o casamento, os cônjuges se obrigam
reciprocamente, bem como em relação à eventual prole. Conquanto sejam
vários os efeitos do casamento, agora vamos nos restringir àqueles
expressos no art. 231 do Código Civil, que interessam mais de perto ao
nosso estudo, ou seja, aos deveres de ambos os cônjuges. O referido artigo
refere-se à fidelidade recíproca, à vida em comum no domicílio conjugal, à
mútua assistência e ao sustento, guarda e educação dos filhos.
O primeiro dos deveres se impõe face à monogamia, que impera na
civilização ocidental, como princípio do cristianismo, tanto que, como foi
visto, a bigamia é punida no âmbito penal severamente. Ressalte-se que é
dever de ambos os cônjuges e não somente da mulher. A quebra de tal dever
dá ensejo à separação e ao divórcio.
O dever de coabitação é mais amplo do que a convivência no mesmo
domicílio. Refere-se à união carnal entre os cônjuges, podendo-se falar, do
ponto de vista passivo, do débito conjugal. Ao mesmo tempo, cada cônjuge
tem direito ao corpo do outro, para sua satisfação sexual.
No dever de assistência, há de se atentar não só ao aspecto
material e econômico, mas, também, ao moral. Sua inobservância configura o
delito do art. 244 do Código Penal. "A inobservância do dever de mútua
assistência configura o crime do art. 244, do Código Penal. No juízo cível,
a falta de assistência material será suprida com a propositura de ação de
alimentos; no tocante à falta de assistência moral, todavia, não existe
sanção direta em nosso ordenamento jurídico. A omissão poderá caracterizar
injúria grave para eventual ação de separação judicial, sabido que, em
consonância à doutrina e à jurisprudência, toda infração séria aos deveres
conjugais constitui grave injúria de um a outro cônjuge"[7].
Tal dever é imposto continuamente, em qualquer situação, quer de
enfermidade e infortúnio, como de felicidade e saúde[8].
O sustento, a guarda e a educação dos filhos, constante do inciso
IV, do art. 231 do Código Civil é dever que mais interessa ao nosso estudo.
É que o referido preceito jamais foi tão desobedecido como em nossos dias,
por isso é grande o número de menores carentes, abandonados e que cometem
infrações.
Embora sejam muitas as conseqüências advindas da desobediência de
tal preceito, na prática as punições são raras, o que contribui para o
agravamento do problema relativo as crianças e adolescentes em estágio de
carência e abandono. Urge fortalecer os modelos jusfamiliares e reeducar os
pais faltosos, como forma de solucionar a questão.
Observa com propriedade CARVALHO SANTOS, que o preceito em questão
interessa à ordem pública, não podendo, por conseguinte os cônjuges
renunciá-lo, pois qualquer convenção nesse sentido é nula, sendo que os
pais que não cumprirem esse dever sujeitam-se às sanções previstas tanto
nas leis civis como nas penais[9].
No que diz respeito à união estável, a sua proteção reconhecida
amplamente pela lei, pela doutrina[10] e pela jurisprudência[11], estando a
mesma dentre as formas que dão causa ao aparecimento da família no Brasil,
colhem os mesmos efeitos do casamento, por ter esta forma jusfamiliar sido
a ele equiparada, e entre estes efeitos o de estarem os filhos sob o poder
familiar.
Conclui-se que os deveres referentes aos filhos, enquanto estes
estiverem sob o poder familiar são de ordem pública e não admitem abdicação
por parte dos pais e os deveres daqueles filhos colocados em sistema de
refamiliarização, também o serão de ordem pública.
O conceito de família substituta como forma classificatória dos
antigos sistemas de concessão de guarda, tutela ou adoção, decorreu da
vigência entre nós da Lei nº 8.069/90 – o Estatuto da Criança e do
Adolescente. Foi esta lei federal quem guindou as antigas formas de
intervenção do Poder Judiciário em matéria de menores, antes só positivadas
no Código Civil de 1916, para as sedes legais dos arts. 28, 39 e 165 do
ECA, que passaram a disciplinar as novas formas jusfamiliares da família
natural e da família substituta, esta através da guarda, da tutela e da
adoção. Assim, denominou-se de família substituta ao que antes servia de
garantias ao Poder Judiciário para promover as intervenções e medidas
judiciais em favor dos interesses do menor, dentro da velha regra áurea do
antigo Direito do Menor,ou seja, o do seu bem-estar. Com o aparecimento da
doutrina do melhor interesse da criança e do adolescente – the best
interest of child, como preferem alguns autores pátrios, as formas
interventivo-judiciais da guarda provisória ou definitiva, tutela civil e
adoção simples ou plena, passaram a realizar uma profunda modificação
legislativo-doutrinária, gerando o standard família substituta e suas novas
formas positivadas dentro do Direito Civil, mas que não tem conseguido
atender toda a demanda de problemas sociais no cenário do direito nacional.

Assim as novas formas de guarda – art. 33 e segs. ECA, antigo
instituto de Direito Civil que visa produzir intervenção judicial, tanto
nos casos de procedimentos sub judice já ajuizados (as formas tutelares
civil e/ou estatutária – art. 1728 e segs. CC e arts. 36 e segs. ECA, como
as formas de adoção também civil e/ou estatutária – arts. 1618 e segs. CC e
arts. 39 e segs. ECA), como também em "situações peculiares ou suprir a
eventual falta dos genitores ou responsável, concedendo-lhes, então, o
direito de representação para a prática de certos atos"[12]. Todavia, não
concordamos com MARIA HELENA DINIZ no tocante à eficácia da intervenção
judicial nesta forma de família substituta para situações ou finalidades
peculiares, pois as mesmas ao contrário do que sustenta a autora, não
suprem a eventual falta dos genitores ou responsáveis - sobretudo no campo
da representação jurídica, que exige contato direto e diário com a figura
do representado, não só legitimando os atos da sua vontade própria (que
falha diante da lei, por pura incapacidade técnica na representação), mas
também respondendo-lhes de forma pedagógica aos impulsos de sua psiqué.
A tutela é instituto do direito assistencial que visa dar
representação jurídica ao menor para que o tutor passe a ter o encargo de
dirigir a pessoa e administrar os eventuais bens que a pessoa do incapaz
possuir, pressupondo a inexistência do poder familiar. Este tipo de
colocação em família substituta não tem sido alvo da preferência do Poder
Judiciário, pois tradicionalmente a tutela estabelecida pelo Código Civil
de 1916 – sob as formas de tutela civil, testamentária e dativa (hoje
respectivamente nos arts. 1730, 1731 e 1735 CC de 2002), tratava de imputar
ao juiz que lha concedesse a responsabilidade civil pela culpa na má
escolha do tutor, o que sempre dificultou a escolha do instituto pelos
magistrados. Notadamente o instituto foi concebido no Brasil voltado para
os órfãos ricos, cuja finalidade dos tutores seria a de administrar-lhe os
bens, pouco se falando nos antigos arts. 406 e seguintes, em exercício das
funções do pátrio poder e muito menos em complementação afetiva do pupilo,
corolário da regra do seu bem estar.
A mais solene das formas de colocação em família substituta (e a
que melhor imita a família natural) é a adoção, pois independentemente de
qualquer relação de parentesco institui entre adotante e adotado um vínculo
jurídico definitivo, trazendo o adotado para a condição de filho. Nada
obstante tratar-se de ficção legal, o vínculo havido coloca o adotado na
linha reta de parentesco de primeiro grau com o(s) adotantes(s),
estabelecendo entre ambos os vínculos também de paternidade e filiação. A
nova sistemática da adoção introduzida pelo Código Civil de 2002 e antes
pela L. 8.069/90 – o ECA, mantendo a tipologia da adoção com a plenitude de
todos os seus efeitos, e conservando a adoção por estrangeiros, nem mesmo
assim fez com que o instituto tivesse maior procura, pois o número de
brasileiros que ainda adotam é muito pequeno. O acréscimo das adoções
feitas por estrangeiros também não é significativa, o que ocasiona um sem
número de crianças e adolescentes sem a quem recorrer, depositadas em
abrigos públicos (inclusive nas alas preventivas da FEBEM) ou particulares,
com número indeterminado de seres humanos em crescimento. E as
conseqüências apontadas pela Psicologia para as pessoas que permanecem sem
os fatores de identidade e apego em suas personalidades é alarmante:
agredidas pela sensação de crescerem e de serem apenas mais um entre um
número variado de menores, passam a avaliar sua realidade de interação com
outros seres humanos – inclusive quando já adultas, com um viés
relativizante dos valores e até dos costumes da realidade que as cerca. Daí
recomendar-se a instituição de outro modelo jusfamiliar que atenda a
demanda das demais crianças e adolescentes que sossobram das formas de
colocação em família substituta ou que nelas não se encaixem,
proporcionando um novo modelo jusfamiliar que atenda à grande parcela das
crianças e adolescentes sem família e sem proteção do afeto paterno-materno
e de suas reconhecidas e prolongadas conseqüências : a identidade do ser
humano frente ao seu mundo familiar e a satisfação de suas necessidades
enquanto em época de crescimento e o apego aos seus fatores de referência
afetiva, que proporciona o seu amadurecimento emocional.
A família, nos dias atuais, atravessa crise jamais vista em outros
tempos. Inúmeros são os casos de divórcio e de separação judicial ou de
fato ou de uniões não regulamentadas por lei. É claro que a desagregação
familiar se reflete, intensamente, na vida da criança e do adolescente,
que, mais do que ninguém, sofre as conseqüências da ruptura conjugal de
seus pais.
Há, na verdade, diversas forças corrosivas e desintegradoras da
família. Entre elas pode-se destacar o consumismo, a influência negativa
dos meios de comunicação e, com toda certeza, o abandono dos valores
espirituais. Hodiernamente há um acentuado declínio das convicções
religiosas e dos valores espirituais[13].
Antes mesmo da Lei nº 6.515/77, que regula o divórcio entre nós,
muitos eram os casos de separação e de desquite. A referida Lei veio mais
para resolver os problemas existentes, do que para incentivar novas
dissoluções. Muitos casais separados, que já haviam constituído nova
relação, dela se utilizaram, para regularizar sua vida.
Certo é que a falência de muitos casamentos atinge diretamente os
filhos, que, geralmente, ficam sob a guarda da mãe. Nem sempre os mesmos
recebem a ajuda necessária para o pleno desenvolvimento de sua
personalidade. Necessário é que o Estado interfira, em muitos casos, para
restaurar o status familiae da criança e do adolescente. "Entretanto, pode
ocorrer que os mecanismos familiares de assistência falhem, pela falta ou
omissão de parentes, ou ainda pela desativação das funções parentais, de
modo que um incapaz fique em desamparo. Neste caso, visto como alguém ou
alguma entidade tem de suprir o processo assistencial, intervém
legitimamente o Estado, através de seus órgãos, a recompor o status
familiae a que faz jus o incapaz e, eventualmente, a prestar-lhe ele mesmo
a assistência de vida", como pontua WALTER MORAES[14].




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[1] O Autor é Doutor em D. Civil pela USP, Pesquisador do CNPq e Professor
Adjunto de D. Civil da Fac. Direito da Universidade Federal de Goiás (UFG)
[2] Cf. o conceito de "tipo" aberto do gênero família, ao qual pertenceriam
outras espécies, mas com pelo menos alguns elementos fundamentais: a
estabilidade, a afetividade e a ostensibilidade - LOBO, Paulo Luiz Netto.
Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus.
CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA, 3., Belo Horizonte, 2002.
Anais. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 91.
[3] "Assim sendo, a família, embora tenha ampliado, com a Carta de 1988, o
seu prestígio constitucional, deixa de ter valor intrínseco, como
instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir,
passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na medida em que
– e somente na exata medida em que – se constitua em um núcleo
intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção
da dignidade de seus integrantes" – TEPEDINO, Gustavo J. M. A disciplina
civil-constitucional das relações familiares. In: BARRETO, Vicente. A nova
família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 50.
[4] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários a Constituição Brasileira
de 1988. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 325.
[5] BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil. 34. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003. v. 5. p.8.
[6] GARCEZ, Sergio Matheus. Breves notas sobre a Constituição de 1988 e o
Direito de Família. REVISTA DIREITO USF, Bragança Paulista (SP), p. 123 e
segs., Jan/Jul, 1998.
[7] BARROS MONTEIRO, Washington de. Op. cit., p. 116.
[8] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1969. t. VII, p. 112.
[9] CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil Interpretado. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1955. v. IV.p.343.
[10] Sobre o reconhecimento do instituto da união estável e o antigo
conceito de concubinato, conferir VILLAÇA AZEVEDO, Álvaro. Estatuto da
família de fato. São Paulo: Ed. Jurídica Brasileira, 2001. BORGHI, Hélio.
Casamento e união estável. São Paulo: Ed Juarez de Oliveira, 2001.
[11] Apenas a título exemplificativo, RSTJ 110:313; RT 328:740; RT 470:203;
RTJ 7:24 e as Súmulas 382 STF e a antiga Súmula 380 STF.
[12] Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 18. ed.
São Paulo: Saraiva, 2003. p.494. No mesmo sentido, VENOSA, Sílvio de Salvo.
Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 332, e, ainda,
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.271.
[13] "E não menos importante terão sido os fatores espirituais e políticos:
há um induvidoso declínio das convicções religiosas e dos valores
espirituais. A nossa é uma geração de aproveitadores, que olvidam os seus
deveres mais comezinhos, na ânsia dos prazeres mundanos. Não mais existem a
tolerância e a compreensão que faziam fácil e alegre a convivência
familiar"- CAHALI, Yussef S. Divórcio e Separação. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 4.
[14] MORAES, Walter. Programa de Direito do Menor. 1980. Tese (Doutorado) -
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1980. p. 92-
93.