A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INCORPORADORAS DECORRENTE DO ATRASO NA ENTREGA DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS.

7 INTRODUÇÃO No Brasil, a partir da década de 30 com a Revolução Industrial, houve uma explosão demográfica que acelerou o processo de urbanização, o que gerou o início de construções de edifícios para que as pessoas ficassem mais próximas dos locais de trabalho. (CHALHUB, 2005). Foi em decorrência do grande crescimento das obras imobiliárias nas grandes cidades, que se originou a atividade incorporativa. Ao passar dos anos a figura de pessoas que exerciam essa atividade foi ficando cada vez mais comum até que se firmou no mercado e foi batizada de incorporadora. (PEREIRA, 1997). Em 1964 Caio Mário da Silva Pereira elaborou o anteprojeto que no final desse ano se converteu na Lei n. 4.591 de 1964. (PEREIRA, 1997) A incorporação é “aquela atividade humana exercida no sentido de incluir, unir, introduzir ou ligar uma coisa ao corpo da outra, a que ficará pertencendo, geralmente com a finalidade de obtenção de ganho econômico”(CAMBLER, 1998, p.29), ou nas palavras de Maria Helena Diniz, “É um negócio jurídico que tem o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas”.(DINIZ, 2004, p. 150). Nos últimos anos a atividade incorporadora cresceu de forma surpreendente devido a políticas econômicas favoráveis e facilidades de crédito, o aumento da renda per capita da população também favoreceu para um grande crescimento na demanda imobiliária. Os consumidores demonstraram um grande interesse por adquirir imóveis na planta atraídos pelo preço reduzido. (COELHO JR, et al. 2012). Porém devido a esse mercado tão aquecido e a grande oferta e procura por imóveis na planta as incorporadoras acabam não contando com a possível falta de mão de obra, iniciando construções em muitos locais diferentes ao mesmo tempo, não contando com possível falta de recursos financeiros acarretando um recorrente fenômeno que é o atraso na entrega da obras ao consumidor. (COELHO JR, et al. 2012).

A emoção envolvida na compra da casa própria, o que representa não raras vezes a realização de um sonho para a maioria dos brasileiros, aliada à redação prolixa e de difícil interpretação das cláusulas contratuais e à falta de hábito de contratar contando com o auxílio de um advogado especialista, levam a assinatura de um contrato desfavorável ao consumidor e, por vezes,

8 contando com cláusulas nitidamente leoninas e abusivas, especialmente no tocante ao atraso na entrega do imóvel. (COELHO JR, et al. 2012).

O problema da pesquisa visa esclarecer. Qual o conceito de incorporação e quais leis regulamentam a sua atividade? Qual a relação jurídica entre adquirente e incorporação? O que é responsabilidade civil? Qual a responsabilidade civil das incorporadoras quando houver mora na entrega das obras? Quais os aspectos gerais do contrato de compra e venda e quais são as cláusulas abusivas desses contratos e por que são consideradas abusivas? Quais os direitos do consumidor à reparação dos danos causados pela mora da incorporadora na entrega da obra? Perante o problema da pesquisa apresentado a hipótese é que a responsabilidade civil da incorporadora em indenizar consumidores lesados pela sua inadimplência é objetiva, em virtude do risco inerente da atividade exercida, como bem eslcarece Paulo Nader. A responsabilidade objetiva é fundada na teoria do risco, para a qual “aquele que tira proveito das vantagens de uma atividade, geradora de risco para o trabalhador, deve suportar os ônus dela decorrentes isentando-se a vítima de provar a culpa do titular da empresa” (NADER, 2009, p.30).

Sendo também de suma importância que se leve em consideração fatores como validade das cláusulas contratuais e a ocorrência de caso fortuito ou força maior que interrompa as obras. Esta monografia tem como objetivo principal abordar aspectos da responsabilidade civil de incorporadoras, especificamente em relação ao atraso na entrega das obras.

Para

atingir tal meta o primeiro passo será apresentar e conceituar as partes envolvidas e a relação jurídica entre as mesmas: a incorporação e o adquirente. Conceituada as partes o trabalho irá explanar o que é responsabilidade civil, e logo em seguida aprofundar-se nesse tópico detalhando a responsabilidade das incorporações para quando houver atraso na entrega dos imóveis. Num terceiro momento o trabalho demonstrará aspectos gerais do contrato de compra e venda firmado entre a incorporação e o consumidor e em subtópicos tratará das clausulas abusivas que ferem o normal legal que são costumeiramente utilizadas. Por fim será abordado o tema da indenização, reparação aos danos e resolução do contrato quando ajuizada ação contra incorporações que atrasarem a entrega das obras.

9 Ao assinar um contrato com uma incorporadora para aquisição de imóvel com prazo de entrega estipulado, é gerada no adquirente uma expectativa que desencadeia um planejamento de vida que geralmente culmina na entrega do imóvel, esse planejamento pode incluir o agendamento, planos e pagamentos de um casamento, a marcação de um prazo para entregar um imóvel que esteja locado, a preparação para ter um filho. Enfim, há muitas possibilidades de projetos que se pode fazer nesse momento, e na grande maioria dos casos há de se planejar financeiramente. Assim a mora do construtor pode causar grandes transtornos e danos ao adquirente. Portanto, o estudo do tema é importante para elucidar as questões a respeito da responsabilidade civil dessas pessoas jurídicas: incorporadoras, bem como sob a luz do direito identificar quais são as obrigações das empresas e os direitos dos consumidores que garantem o reparo ao dano causado. Esse trabalho foi efetuado com base em pesquisa nos livros, artigos, teses, monografias e também utilizamos a internet como fonte de informações e imagens, o trabalho é uma compilação de textos de estudiosos renomados nas suas áreas e foi organizado para elucidar as informações mais importantes sobre os assuntos.

1

DEFINIÇÃO DE INCORPORAÇÃO

1.1

Conceito

Incorporação imobiliária é a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas. (BRASIL. Lei nº 4.591, 1964, art. 28, parágrafo único) Por sua vez o incorporador é toda: [...] a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se,

10 conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. (BRASIL. Lei nº 4.591, 1964, art. 29)

De acordo com Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra Propriedade Horizontal, o incorporador é o idealizador, é quem aproxima os interessados, elabora os planos, obtém capital, enfim, utiliza todos os esforços para alcançar o objetivo. (PEREIRA, 1961, p. 163164) Nota-se que o conceito de incorporação imobiliária é bem mais abrangente que o de simples empresas de construção civil, onde este é definido por Magnus Amaral Costa como sendo “as empresas de construção civil aquelas que executam obras para terceiros sob administração ou sob empreitada”. (COSTA, 2000, p. 13) Assim como o conceito de construção civil está intrínseco ao de incorporação imobiliária, este por sua vez está incluído dentro de um conceito maior e mais global chamado de atividade imobiliária, que compreende o desmembramento de terrenos, loteamento, incorporações, construção própria, locação de imóveis próprios. As empresas incorporadoras podem executar seus empreendimentos da seguinte forma:

A construção do imóvel pode acontecer por contratos de empreitada, sob fiscalização do empreendedor imobiliário, por administração da obra, em que os custos da construção ficam a cargo do empreendedor, ou então com toda a obra sendo executada pelo próprio empreendedor. (COSTA, 2000, p. 32)

1.2

Histórico da atividade de incorporação imobiliária

Segundo Caio Mário da Silva Pereira "o incorporador existiu antes de o direito ter cogitado dele". Em sua obra Condomínio e Incorporações, o autor esboça um histórico de como as incorporações se realizavam antes da legislação específica. (PEREIRA, 1997, p. 231234). O mesmo autor, em clássica obra sobre o tema, publicada anteriormente a Lei 4.591/64, utilizou um ente que se aproximava nas funções do incorporador imobiliário, na falta de uma qualificação jurídica específica para aquele, qual seja: o fundador ou incorporador da sociedade anônima. (PEREIRA, 1961, p. 163-164)

11 Da leitura de sua obra nota-se que anteriormente à edição da Lei 4.591/64, o empresário que adquiria grandes imóveis a fim de construir e vender condomínio edilício não possuía nenhum amparo jurídico para sua atividade, ademais os Tribunais sequer identificavam a atividade de incorporação ou tampouco encontravam no ordenamento jurídico possibilidades para imposição de penalidade pela má gestão e condução daquele tipo de negócio que pudesse vir a prejudicar terceiros. De acordo com Caio Mário da Silva Pereira, naquela época, um determinado individuo procurava um proprietário de terreno bem localizado e lhe propunha a idéia de ali construir um prédio coletivo, no entanto nenhum dos dois dispõe do capital para levar a termo o empreendimento, sugere então o primeiro individuo ao proprietário o pagamento do imóvel por meio da participação nas vendas das unidades imobiliárias do futuro prédio. (PEREIRA, 1997, p. 231-232). O empreendedor procurava um construtor, que lhe fornecia o orçamento da obra, assim, com base nesses dados, oferecia as unidades à venda.

Vendidas todas as unidades, promove a regularização da tranferência de domínio, reunindo em uma escritura única o vendedor e compradores que ele nunca viu, aos quais são transmitidas as respectivas quotas ideais do terreno. Normalmente, os contratos com o construtor, fornecedores, empreiteiros de serviços e empregados são feitos em nome dos adquirentes, que o incorporador é encarregado de representar. Quando o edifício está concluído, obtém o “habite-se” das autoridades municipais, acerta suas contas com cada adquirente e lhe entrega as chaves de sua unidade. Normalmente, é o incorporador que promove a lavratura da escritura de convenção de condomíni. (PEREIRA, 1997, p. 232)

Este era, portanto, o esquema de desenvolvimento das incorporações antes da Lei de Incorporações, porém nem sempre é observado todo o esquema acima, como nota Pontes de Miranda, citado por Pereira (1997, p. 232). “Pode o incorporador, ser o próprio dono do terreno, que pretende promover a elevação do edifício; ou pode ser um condomínio; ou titular de um direito de opção, que é a hipótese mais freqüente, ou um simples especulador.” Ainda segundo Caio Mário da Silva Pereira, pelo motivo de faltar uma caracterização exata para a sua atuação, ora era visto com um corretor que aproximava as partes, ora com um construtor, ou como um gestor de negócios, um pouco de tudo, não havia pronunciamentos seguros na justiça a seu respeito, de início o que se proclamava era a sua plena irresponsabilidade. (PEREIRA, 1997, p. 234)

12 Posteriormente, os Tribunais passaram a melhor entender a sua responsabilidade, que segundo Pereira (1997, p. 234) o incorporador “não era um simples corretor, mas uma figura que é necessário bem focalizar, pois da sua honestidade e exação no cumprimento das obrigações depende a estabilidade dos negócios de apartamentos.” A matéria foi definitivamente positivada na ainda vigente Lei do Condomínio e Incorporações, Lei nº. 4.591 de 16 de dezembro de 1964. Determinando explicitamente os deveres e a responsabilidades do incorporador.

1.3

Breve roteiro de uma incorporação imobiliária

O primeiro passo dado pelo incorporador é a determinação do local onde será construído o empreendimento, após há a criação do projeto de acordo com seu público alvo, verificada a viabilidade econômica do projeto esse passara pelo crivo da Prefeitura local. Concluída essa etapa e aprovado o projeto pela admnistração municipal, o incorporador poderá planejar todas as fases, desde o início das obras, passando pelo planejamento de marketing e vendas, até a emissão de habite-se e outorga da escritura do condomínio. (CAMBLER, 1993, p. 28) Como se trata de um procedimento bastante complexo, a Lei 4.591/64 trouxe também diversas previsões legais que serão responsáveis por regulamentar as fases acima esboçadas, as referidas previsões serão mais bem explanadas ao decorrer desta monografia.

2

2.1

LEI REGULAMENTAR DA ATIVIDADE INCORPORATIVA

Histórico Em sua obra, Everaldo Augusto Cambler, cita Adolfo Schermann 1 que noticia as

primeiras incorporações imobiliárias ocorridas no Brasil logo após a Lei n. 4.591/64:

[...] ocorreram no Rio de Janeiro, com a construção dos edifícios Solano e Comodoro, na Av. Nossa Senhora de Copacabana, n. 162 e 166. Para que 1

Adolpho Schermann, Condomínio – problemas e soluções, p. 19.

13 cada um dos empreendimentos fosse realizado, um grupo de pessoas adquiriu um terreno e sobre ele construiu um edifício dividido em unidades autônomas, uma para cada condômino, mediante financiamento da Caixa Econômica Federal, pioneira neste sistema de financiamento. (CAMBLER, 1993, p. 31)

Também em sua obra, Cambler menciona que anteriormente a existência da Lei 4.591/64, era o Decreto n. 5.481/28 que regulava a propriedade coletiva, sendo o Brasil um dos primeiros países do mundo a criar um sistema regulador desse tipo de propriedade, com o advento da Lei 4.591/64, de acordo com Cambler (1993, p. 31), houve o rompimento do ”regime do condomínio tradicional, que inadmitia a propriedade dividida em planos horizontais, com a existência de cotas ideais, onde o condomínio poderia, individualmente, dispor de coisa fisicamente indivisível”. Mas foi em 1961 que o ilustre jurista e doutrinador Caio Mario da Silva Pereira, publicou o livro Propriedade Horizontal, adiantando um projeto de lei que possibilitasse a resolução de conflitos decorrentes da atividade incorporativa, porém somente após assumir a chefia de gabinete do Ministério da Justiça pode apresentar o projeto n. 19 de 1964, que por sua vez culminou na Lei 4.591/64. (CAMBLER, 1993, p. 32)

2.2

A Lei nº 4.591 de 1964

A lei que rege a obrigação do incorporador é a Lei nº 4.591 de 1964, chamada de lei do Condomínio e Incorporações, Na referida Lei, em sua Parte Geral, que corresponde dos capítulos I ao VII do Título I, há a regulamentação do Condomínio em Edificações, da Convenção de Condomínio, da admnistração do condomínio, etc. No entanto tais capítulos não serão abordados no presente trabalho, a fim de manter o foco no tema principal, ou seja, as incorporações, essas por sua vez são mencionadas na norma em tela em sua Parte Especial, onde o legislador cuida dentre outros temas da Incorporação Imobiliária, como bem lembrado por Cambler (1993, p. 33-34):

[...] os capítulos I e II trazem a estrutura básica do instituto, pela primeira vez tratado como figura jurídica autônoma, definindo feições da incorporação, do incorporador, suas obrigações e direitos. O capítulo III cuida especificamente da construção das edificações em condomínios, entendendo o legislador que o contrato de construção constitui elemento essencial à atividade incorporativa, regulamentando-o nas suas duas espécies

14 fundamentais: a construção por empreitada e por admnistração. O texto legal é complementado pelos Capítulos IV e V que tratam, respectivamente, das infrações a que estão sujeitos tanto o adquirente como o incorporador e das disposições finais e transitórias, cujos artigos, ao contrário do que dá a entender o título do capítulo, contêm matéria essencial à composição de todo o sistema incorporativo.

Por fim, cabe destacar que a Lei 4.591/64 foi a grande responsável por trazer maior segurança nas relaçõs jurídicas proveniente da atividade incoporativa, e pela primeira vez trazer um tratamento legislativo ao incorporador que passou a responder civilmente pelo lançamento, venda e entrega das unidades condominiais. A qualidade e iniciativa da Lei inseriu o Brasil na vanguarda mundial na sistematização desse tema. (CAMBLER, 1993, p. 36)

3

3.1

VISÃO GERAL SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL

Definição da responsabilidade civil Uma forma interessante de se enterder o tema responsabilidade é traçando-se a

diferença que existe entre aquela e a obrigação, segundo Sergio Cavalieri, os dois institutos se diferenciam da seguinte maneira:

Obrigação é sempre um dever juridico originário; responsabilidade é um dever juridico sucessivo, consequente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever juridico originário, enquanto que na responsabilidade há um dever juridico sucessivo. Daí a feliz imagem de Larenz ao dizer que "a responsabilidade é a sombra da obrigação". Assim como não há sombra sem corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação. Sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, porque ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente. (CAVALIERI F, 2012, p. 2-3)

15 Nesse contexto, urge trazer à baila o entendimento jurisprudencial:

Prestação de serviços - Ação de indenização promovida contra empresa para a qual o autor prestava serviços como assistente técnico e, durante viagem de trabalho, teve seu veículo particular furtado - Empresa que somente se comprometeu a reembolsar valores despendidos em função de viagens, mas não se responsabilizava pelos riscos a elas inerentes - Ausência do dever jurídico de ressarcir o autor pelo furto do veículo particular - Evento pelo qual a ré não se responsabilizou - Inexistência de nexo causal ou de culpa a justificar o pleito indenizatório. (TJSP, 30ª Câmara de direito privado, Apelação com Revisão n° 937.638-0/6, rel. Des. Marcos Ramos)

Portanto, nota-se que a responsabilidade civil surge do não cumprimento de uma obrigação, seja ela imposta por lei ou por contrato, quando não há o dever jurídico em conseqüência não há responsabilidade civil, é o que entendemos da jurisprudência supracitada. No caso específico do tema de nossa monografia, das incorporadoras, tanto possuem obrigações impostas pela legislação como pelo contrato firmado com os consumidores, embora nesse último caso, as incorporadoras mais incluam obrigações aos consumidores e mais direitos a elas, uma vez que é responsável pela elaboração dos contratos, que são de adesão, tema que será abordado em capítulo vindouro. Então, para caracterizar a responsabilidade civil em regra é necessário que se aglomerem quatro elementos: a ação ou omissão do agente, a culpa ou o dolo do agente, a relação ou o nexo de causalidade e o dano. No entanto existem 2 grandes tipos de responsabilidade, quanto a ótica da intenção do agente: objetiva e subjetiva.

3.2

Responsabilidade Objetiva a luz do CDC

O Código de Defesa do Consumidor traz regras e princípios que visam restabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações de consumo diante do descompasso entre a realidade social e jurídica vivenciada por seus atores – consumidor e fornecedor/empreendedor, estabelecendo-os no mesmo status dos princípios da soberania nacional, da propriedade e da livre concorrência.

16 Importante ressaltar que, pelo Diploma Consumerista, a responsabilidade civil da construtora é objetiva, pois o caso em comento refere-se a relação de consumo. Vejamos o que dispõe o CDC sobre o tema em seu art. 14:

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (BRASIL, Lei nº 8.078, 1990, art. 14)

Para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é imprescindível a presença do consumidor e do fornecedor, definidos nos arts. 2º e 3º do diploma consumerista, além do objeto, constituído por produtos ou serviços:

Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (BRASIL, Lei nº 8.078, 1990, art. 2) Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, Lei nº 8.078, 1990, art. 3)

Portanto, estando configurada a relação de consumo e sendo a construtora empresa que tenha por finalidade a exploração do ramo da construção civil, transmuda-se a responsabilidade a ela aplicada para objetiva. Onde não se verifica a necessidade do requisito da culpa ou dolo para caracterizar a reparação dos danos causados. Diferentemente do que se aplica aos profissionais liberais, que devem responder subjetivamente. Assim, a responsabilidade objetiva é fundada na teoria do risco, para a qual “aquele que tira proveito das vantagens de uma atividade, geradora de risco para o trabalhador, deve suportar os ônus dela decorrentes isentando-se a vítima de provar a culpa do titular da empresa” (NADER, 2009, p.30). Concluímos que, para a caracterização do dever de indenizar em face da responsabilidade objetiva, devem estar comprovados apenas: o ato ilícito; o dano; o nexo de causalidade; e a inexistência de excludente de responsabilidade.

17 Também o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 186, estabelece que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E ainda o artigo 187 do diploma civil, determina, “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” Neste diapasão, estabelece o parágrafo único do artigo 927 do mesmo Diploma, como definição da responsabilidade civil objetiva, pela qual:

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. (BRASIL, Lei nº 10.406, 2002, art. 927)

Assim escreveu o Professor Luiz Roldão de Freitas Gomes a respeito do disposto no artigo 927 do CC:

Inequivocadamente, filiou-se o legislador aqui ao conceito de risco criado. Nas palavras do inolvidável Mestre, Prof. e Des. Serpa Lopes (Curso de direito civil. Vol. V, p. 155) “pelo próprio fato de agir, o homem frui todas as vantagens de sua atividade, criando riscos de prejuízos para os outros, deque resulta o justo ônus dos encargos”. Segundo o Prof. Caio Mário da Silva Pereira (Responsabilidade civil. Forense, 1989. p. 300) ela tem lugar “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. É mais vantajosa do que a concepção do risco-proveito, porquanto não impõe ao prejudicado o ônus de demonstrá-lo em favor do autor do dano, menos ainda questiona sobre sua natureza, se de ordem econômica, ou não. “O que se encara é a atividade em si mesma, independentemente do resultado bom ou mau que dela advenha para o agente (...)”. “A idéia fundamental da teoria do risco pode ser simplificada, ao dizer-se que, cada vez que uma pessoa, por sua atividade, cria um risco para outrem, deveria responder por suas conseqüências danosas”. Vai nisso um problema de causalidade. No Direito Italiano, Massimo Bianca (Responsabilitá civile. Milano: Giuffrè, 1994. p.686 e SS.) explana que a responsabilidade objetiva se inclui na noção e disciplina do ilícito e revela idêntico fundamento: a violação do dever de respeito a outrem. Corresponde à exigência prevalente de tutelar terceiros também contra fatos não culpáveis daqueles que, mediante atividades ou coisas, expõem os outros a um perigo não completamente evitável, embora com emprego da diligência adequada à natureza das atividades ou da coisa. Está conforme o princípio de justiça social, segundo o qual o risco de danosa

18 terceiros inevitavelmente conexos a uma atividade ou coisa deve ser suportado por quem a exerce ou usa a coisa. (GOMES, 2000, p. 457)

O dispositivo legal em exame dispõe que a responsabilidade será objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Toda atividade desenvolvida que por sua natureza gere um risco para terceiros enseja o dever de reparar os danos dela advindos, sem que seja necessária a comprovação de culpa da parte do autor do ato. Salientamos que dessa atividade não necessariamente resulte lucro ou vantagem econômica para que haja a caracterização de sua responsabilidade objetiva.

3.3

Responsabilidade Contratual

Se o prejuízo decorre diretamente de violação de um mandamento legal, por força de atuação ilícita do agente, estamos diante da responsabilidade extracontratual. Por outro lado, se entre as partes envolvidas, já exista contrato que as vinculava, e o dano decorre do descumprimento de obrigação fixada neste contrato, estaremos diante de uma hipótese de responsabilidade contratual. Quanto ao contrato, podemos extrair as lições de Luiz Antonio Scavone:

o contrato é o acordo de vontade que cria, modifica ou extingue direitos de natureza patrimonial. Sendo assim as partes vinculam-se ao que contrataram de tal sorte que, havendo descumprimento do avençado, surge a responsabilidade contratual, conseqüência jurídica patrimonial da inexecução da obrigação. Esse descumprimento pode configuar a mora ou o inadimplemento absoluto. O art. 955, do Código Civil de 1916 e o art. 394, do novo Código Civil, determinam que se encontra em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. Para que ocorra a mora basta que um dos requisitos do artigo acima citado esteja presente (pagamento a destempo, em outro lugar ou por outra forma, que não os devidos). (SCAVONE, 2002, p. 177)

Como já visto, quem infringe dever jurídico latu sensu fica obrigado a reparar o dano causado. Esse dever passível de violação, porém, pode ter como fonte tanto uma obrigação imposta por um dever geral do Direito ou pela própria lei quanto uma relação negocial

19 preexistente, ist o é, um dever oriundo de um contrato. O primeiro caso é conhecido como responsabilidade civil aquiliana, enquanto o segundo é a responsabilidade civil contratual. Para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém. Justamente por essa circunstância é que na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima, enquanto que na responsabilidade contratual, ela é, via de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à vitima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o ônus probandi, por exemplo de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de causalidade.

4

4.1

DAS RESPONSABILIDADES DO INCORPORADOR

Responsabilidades segundo art. 43 da Lei 4.591/64

A responsabilidade pelos danos advindos da relação contratual está expressa no art. 43 da Lei 4.591/64, abaixo transcrito:

Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: I - informar obrigatòriamente aos adquirentes, por escrito, no mínimo de seis em seis meses, o estado da obra; II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a êstes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se fôr o caso e se a êste couber a culpa; III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à maioria prossequir na construção das edificações, os subscritores ou

20 candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiàriamente os bens pessoais dêste; IV - é vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere à unidade do adquirente e às partes comuns, modificar as especificações, ou desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos interessados ou exigência legal; V - não poderá modificar as condições de pagamento nem reajustar o preço das unidades, ainda no caso de elevação dos preços dos materiais e da mão-deobra, salvo se tiver sido expressamente ajustada a faculdade de reajustamento, procedendo-se, então, nas condições estipuladas; VI - se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra (VETADO). (BRASIL. Lei nº 4.591, 1964, art. 43)

Frise-se que a demora na entrega da obra, configura a mora do devedor e conseqüentemente este estará obrigado a indenizar àquele que sofreu prejuízos decorrentes da mora ou inadimplemento. Segundo Sergio Cavalieri Filho, ao trazer a colação dos ensinamentos de Aguiar Dias: [...] o incorporador é o responsável por qualquer espécie de dano que possa resultar da inexecução ou da ma execução do contrato de incorporação . Tratase de entrega retardada, de construção defeituosa, de inadimplemento total, pondera Aguiar Dias, responde o incorporador, pois é ele que figura no pólo da relação contratual oposto aquele em que se coloca o adquirente da unidade ou das unidades autônomas. (CAVALIERI F, Sergio. 2012, Malheiros, p. 391)

Ainda quanto à mora do incorporador para conclusão da obra, Caio Pereira nos lembra que a Lei não exime a sua responsabilidade em indenizar os adquirentes ainda que a culpa pelo retardamento ou paralisação seja do construtor, nesse caso continuará sendo sujeito passivo legitimo da obrigação, sem prejuízo do ingresso de ação de enriquecimento ilícito ou sem causa contra o construtor moroso. (PEREIRA, 1997, p. 283)

21 No entanto tais responsabilidades no cenário atual acabam recaindo sempre sobre a mesma pessoa jurídica, pois a maioria das grandes incorporadoras do mercado imobiliário moderno também são as próprias construtoras, reunidas na mesma pessoa. Quanto a excludente de responsabilidade da Construtora, caso não seja a mesma pessoa que a incorporadora, Aguiar Dias entende que “o fato de terceiro só exonera quando constitui causa estranha ao devedor, isto é, quando elimine, totalmente, a relação de causalidade entre o dano e o desempenho do contrato”. (DIAS, 1997, v. 2, p. 679).

4.2

Do Caso Fortuito ou Força Maior

Os únicos casos em que o incorporador poderá ser eximido da responsabilidade contratual são aqueles previstos no art. 393 do Código Civil, a saber: caso fortuito ou força maior. O caso fortuito ou de força maior como definido por Fernando Noronha é: “o acontecimento inevitável e independentemente de qualquer atividade da pessoa de cuja possível responsabilidade se cogita, que foi causa adequada do dano verificado”. (NORONHA, 1993, p. 31) O art. 1.058, parágrafo único, do Código Civil estabelece que “o caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir”. No entanto ainda o tema é polêmico, alguns doutrinadores ainda reconhecem diferenças entre o caso fortuito e força maior, vários são os conceitos doutrináos quanto aos dois institutos, infere-se da lição de Sergio Cavalieri Filho:

Muito já se discutiu sobre a diferença entre o caso fortuito e a força maior; mas até hoje não se chegou a um entendimento uniforme. O que um autor diz que é força maior outro diz que é caso fortuito e vice-versa. Outros chegam a concluir que não há diferença substancial entre ambos. O que é indiscutível é que tanto um como outro estão fora dos limites da culpa. Fala-se em caso fortuito ou de força maior quando se trata de acontecimento que escap,a a toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação. E circunstância irresistível, externa, que impede o agente de ter a conduta devida para cumprir a obrigação a que estava obrigado. Ocorrendo o fortuito ou a força maior a conduta devida fica impedida em razão de um fato não controlável pelo agente. O Código Civil, no parágrafo único do citado art. 393, praticamente os considera sinônimos, na medida em que caracteriza o caso

22 fortuito ou de força maior como sendo o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Entendemos, todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face de 'caso fortuito' quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da 'força maior', como o próprio nome diz. É o 'act of God', no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitálo, ainda que previsível. (CAVALIERI F, 2012, p. 71)

Portanto os prejuízos advindos de caso fortuito ou força maior eximem de responsabilidade em virtude da ausência do nexo de causalidade entre a ação do “responsável” e o dano causado a terceiro. A jurisprudência corrobora com a tese exposta:

Responsabilidade civil - Danos causados em imóvel por invasão de cupins Nexo causal inexistente. Ninguém responde por aquilo a que não tiver dado causa, segundo fundamental princípio do Direito. E, de acordo com a teoria da causa adequada adotada em sede de responsabilidade civil, também chamada de causa direta ou imediata, nem todas as condições que concorrem para o resultado são equivalentes, como ocorre na responsabilidade penal, mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado. Assim, provado que a invasão de cupins foi a causa direta dos danos sofridos pela autora, e o madeiramento deixado pela construtora no teto do imóvel apenas concausa, fica esta última exonerada do dever de indenizar. Voto Como se vê, várias foram as concausas que concorreram para o evento, mas, sem dúvida, a causa adequada, a causa principal e determinante, foi a revoada de cupins, fenômeno da Natureza, imprevisível e inevitável, e que não pode ser imputado à apelada. Tanto é assim que, conforme constatado pela perícia, diversas outras unidades do prédio foram atacadas por cupins (fls. 35, infine). (TJRJ, Ap. cível 271/95, 2ª Câmara, rel. Des. . Sergio Cavalieri Filho)

O caso fortuito ou de força maior não poderá provir de ato de quem tem a responsabilidade, ou seja, o incorporador. Somente poderá resultar de uma causa alheia à vontade do devedor, irresistível, que ele não poderia ou não teria obrigação de evitar. A respeito das excludentes de responsabilidade acima citadas, existe uma grande discussão em determinar quando há e quando não há a possibilidade de invocá-las nos casos concretos de inadimplência das incorporadoras. Pois, se tratando de grandes empreendimentos imobiliários que levam anos para ser concluídos, sempre haverão adversidades a ser enfrentadas ao decorrer da empreitada, a citar alguns exemplos: Falta de mão de obra especializada, período de chuvas, falta de material, dificuldades burocráticas com a administração municipal, entre outros.

23 No entanto cabe ressaltar que tais ocasiões, na grande maioria das vezes não são consideradas como caso fortuito ou força maior pelos magistrados, pois não são em todos os casos que a argüição de caso fortuito ou força maior pode ser considerada, uma vez que muitas das adversidades citadas constituem riscos inerentes a atividade do incorporador, há real presunção de que aconteça, por isso deverá suporta-los, devendo os prazos e projetos estarem adequados a esses possíveis problemas que possam retardar as obras mas ainda assim ser possível cumprir a obrigação. Infelizmente, em decorrência da grande concorrência e aquecimento do mercado imobiliário, as incorporadoras se utilizam de prazos apertados para atrair a clientela, que em busca de um retorno mais rápido do investimento acabam adquirindo o imóvel atraídos pela massiva campanha publicitária que promovem. Muitas famílias fazem planos baseados nos prazos de entrega avençados em contrato, no entanto é rotineiro na atual conjectura o não cumprimento desses prazos pelas incorporadoras, fato que tem gerado uma “enxurrada” de ações indenizatórias no judiciário, cabe trazer a baila, para corroborar tais alegações, notícia jornalística publicada pelo site Estadão em janeiro de 2014:

Ações contra construtoras no TJ-SP cresceram 50%. Os processos judiciais contra construtoras cresceram 50% de 2012 para o ano passado no Tribunal de Justiça de São Paulo, e acumulam forte alta de 2.600% de 2008 para 2013, segundo levantamento feito pelo escritório Tapai Advogados. Em 2008, as construtoras, juntas, tinham 140 ações na Justiça paulista, número que subiu para 2.527, em 2012, chegando a 3.779 no ano passado. O atraso na entrega do imóvel é a principal causa que leva os consumidores aos tribunais, de acordo com o escritório, que ressalta que esta espera chega a superar os quatro anos em alguns casos. Outros problemas que levam os clientes à Justiça são cláusulas consideradas abusivas no contrato e cobrança supostamente ilegal de taxas, como a de Serviço de Assessoria Técnica Imobiliária (Sati), cobrada na compra de um imóvel ainda na planta, e de corretagem, além de defeitos construtivos. (FÁTIMA LARANJEIRA - AGENCIA ESTADO, 24/01/2014, 14h 53) 2 Ajuizadas as ações pelos adquirentes lesados, pleiteando indenização por danos morais e materiais, é comum que as construtoras Rés invoquem em contestação a excludente de

2

Conteúdo disponível em: http://economia.estadao.com.br/noticias/negocios,acoes-contra-construtoras-no-tj-spcresceram-50,176273e

24 responsabilidade pela ocorrência de caso fortuito ou força maior alegando casos como os citados anteriormente. Corroborando o quanto exposto, a jurisprudência dos nossos tribunais tem comungado do mesmo entendimento ora mencionado, é o que se conclui das decisões transcritas abaixo:

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Incorporação imobiliária Ação de reparação de danos Atraso na entrega da obra Cláusula de tolerância de 180 dias não é abusiva, sendo válida, portanto Responsabilidade de a ré responsabilizar os autores em decorrência do atraso tem início após o decurso daquele prazo previsto no contrato, perdurando até a entrega das chaves Caso fortuito Inocorrência Extrai-se da própria contestação que as paralisações da obra ocorreram em virtude de descumprimento, pela ré, de Termo de Compromisso Ambiental firmado junto ao Departamento de Parques e Áreas Verdes da Prefeitura Municipal, ocasionando desdobramentos que obstaram a obtenção do habite-se No limite, tais eventos caracterizariam fortuito interno, que não tem o condão de excluir a responsabilidade Caracterizado, pois, o atraso, é devida indenização por danos materiais aos adquirentes O cálculo, contudo, será à razão de 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso Afastamento da indenização por danos morais Inadimplemento de contrato é fato corriqueiro, constituindo mero aborrecimento Comissão de corretagem Ausência de evidência de abusividade em sua cobrança, a fim de justificar sua restituição Valor efetuado pelos autores a título de serviços de assessoria técnico-imobiliário (SATI) deve serlhes restituído Ausência de demonstração de que os serviços foram efetivamente prestados Aquisição do imóvel condicionada à contratação destes serviços “Venda casada” Abusividade configurada - Ação de reparação de danos procedente em parte Sucumbência recíproca Apelo da ré provido em parte, desprovido o adesivo dos autores. (grifos nossos) (TJSP, apelação nº 0152532-33.2012.8.26.0100, 1ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Paulo Eduardo Razuk, j. 07/05/2013) COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Indenização - Unidade autônoma não entregue pela incorporadora no prazo previsto no contrato - Inadimplemento da fornecedora em relação de consumo - Difculdade de obtenção de financiamento e inadimplemento de outros adquirentes constiuem risco do negócio, imputáveis ao fornecedor - Abusividade de cláusula penal que fixa em quantia ínfima a indenização em razão do atraso na entrega das unidades - Obrigação de compor perdas e danos, corespondentes aos alugueis e encargos pagos pelos adquirentes em locação de imóvel diverso - Recurso improvido. (grifos nossos) (TJSP, Apelação nº 0136953.205.8.26.00, 4ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Francisco Loureiro, j. 25/10/2006).

25 4.3

Da destituição do incorporador

O inciso VI do artigo 43, já mencionado, também garante aos adquirentes a possibilidade de destituição do poder caso o incorporador não cumpra o que rege, ou seja, não poderá paralisar a obra por mais de 30 dia sem justificativa, e permanecer retardando o andamento das mesma após 30 dias da notificação do juiz. Porém tal medida se torna a última instância para o mal incorporador, uma vez que, a partir dessa decisão as consequências serão bastante sérias, além disso o legislador investiu essa possibilidade de maior cautela, exigiu que haja a maioria absoluta de votos dos adquirentes par tal, de acordo com Caio Pereira:

Aqui se trata de munir o adquirente de um poder maior: a destitução do incoporador. [...] Invertendo-se a situação armam-se os adquirentes de formidável poder. Na verdade, lançá-los nos azares de uma demanda para, ao fim da luta porfiada, conseguirem com a resolução do contrato a liberdade de prosseguir com outro incorporador ou tomarem diretamente a direção da edificação, sempre constituiu o maior obstáculo para que os interessados se movimentassem. É um óbice tanto maior quanto o decurso do tempo, alterando as situações, desencoraja as iniciativas. [...] Destituído o incorporador, os interessados se libertam dos compromisso e poderão prosseguir nas obras, sem que aquele àquele assista mais qualquer direito. (PEREIRA, 1997, p. 287)

4.4

Dos registros necessários da incorporação

Mais uma das obrigações do incorporador está prevista no artigo 32 da lei em comento, onde estabelece que o incorporador arque com a obrigação de entregar o prédio de acordo com o projeto de construção e o memorial descritivo, para tal a Lei incluiu documentos essenciais para o registro da incorporação, os quais, se não devidamente registrados em cartório impossibilitam o inicio das vendas das unidades sob pena de multa, abaixo transcrevemos o Artigo 32 em tela:

O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:

26 a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado; b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativante ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador; c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros; d) projeto de competentes;

construção

devidamente

aprovado

pelas

autoridades

e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, para cada tipo de unidade a respectiva metragern de área construída; f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sôbre o terreno fôr responsável pela arrecadeção das respectivas contribuições; g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modêlo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei; h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acôrdo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra; i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão; j) minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações; l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39; m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31; n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34); o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinoo anos.

27 p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sôbre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos. (BRASIL. Lei nº 4.591, 1964, art. 32) Assim, o legislador garantiu uma maior segurança aos adquirentes, que sempre são a parte mais frágil na relação, obrigando o incorporador a registrar o rol de documentos acima com a intenção de afastar mal admnistradores e empreendedores despreparados que poderiam não dar cabo a construção do empreendimento lesando inúmeros consumidores de boa-fé.

Já o artigo 35 da lei em tela, em seu parágrafo 5º, traz a previsão para o incorporador de um prazo para realizar a celebração do contrato relativo à fração ideal de terreno e do contrato de construção e da convenção de condomínio respeitando previsão da alínea “i” do artigo 32, ou seja, somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no RGI3, os documentos exigidos em lei:

O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do têrmo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acôrdo com discriminação constante da alínea "i", do art. 32. [...] § 4º Descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31 a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput dêste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o conseqüente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente. [...] § 5º Na hipótese do parágrafo anterior, o incorporador incorrerá também na multa de 50% sôbre a quantia que efetivamente tiver recebido, cobrável por via executiva, em favor do adquirente ou candidato à aquisição. (BRASIL. Lei nº 4.591, 1964, art. 35)

Portanto, havendo a negociação de unidades antes do registro que trata o Artigo 32 da referida lei, poderá ocorrer a aplicação da multa em favor do consumidor, correspondente a 50% sobre a quantia que tiver recebido. Importante frisar ainda que a multa mencionada, não está condicionada a nenhum outro pré-requisito do artigo 35, como por exemplo, seu parágrafo 4º, tendo em vista que o aludido parágrafo, apenas concede uma opção ao adquirente de resguardar seu direito real de aquisição a terceiros. (COELHO JR, Fernando Gonçalves, 2012) 3

Registro Geral de Imóveis

28 Nesse contexto, urge trazer à baila o entendimento jurisprudencial da Nobre Des. Leila Mariano:

[...] O fato determinante da aplicação da penalidade prevista no art. 35, §5º consiste no simples descumprimento pelo incorporador de suas obrigações legais, sendo devida a multa independentemente do fato de os adquirentes optarem pelo adimplemento ou pela extinção do contrato.4

A esse propósito importante também destacarmos o entendimento jurisprudencial externado pelo Ministro Barros De Monteiro em voto proferido como relator5 sobre a dispensa de outros requisitos, como do parágrafo 4º do artigo 35 para a execução da multa:

O SR. MIN. BARROS MONTEIRO (Relator): - Desassiste razão à recorrente, conforme bem evidenciou o Tribunal ‘a quo’, com base no voto proferido pelo Sr. Desembargador Mário Machado durante o julgamento da apelação. O art. 35, § 4º, da Lei 4.591/64, estabelece uma mera faculdade ao adquirente: a averbação da ‘carta proposta’ ou do ‘ajuste preliminar’ confere-lhe direito real oponível a terceiro. Já o § 5º independe da formalização acima referida. O atraso imputável ao incorporador, excedente aos 60 (sessenta) dias contados da celebração do ‘ajuste preliminar’, dá ensejo a que o adquirente possa exigir a sanção ali prevista por meio da execução, ou seja, a multa de 50% sobre a quantia por ele paga. Consoante assinalou o pronunciamento judicial acima aludido: ‘não há, permissa venia, nenhum condicionamento a que, previamente à cobrança executiva, seja registrado o documento preliminar no Registro de Imóveis. Esse registro, como já se viu, é faculdade de que dispõe o adquirente. Nunca obrigação. Muito menos pré-requisito para a execução’ (fl. 84). Tal foi, por sinal, a interpretação atribuída a esta Corte aos referidos incisos legais. Quando do julgamento do REsp 96.841-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, anotou: ‘Como se vê, tem sido decidido que o fato determinante da aplicação da multa é o descumprimento pelo incorporador, da sua obrigação de outorgar os contratos nos prazos fixados, sendo devida independentemente do fato de o adquirente optar pelo adimplemento ou pela extinção do contrato. Trata-se de sanção relativamente grave que a lei impõe ao incorporador não porque tenha em vista a economia do contrato, no seu aspecto puramente patrimonial, mas atendendo ao interesse social na regularidade de empreendimentos dessa natureza’. Do quanto foi exposto, não conheço do recurso. (REsp nº 147.826/DF)

De acordo com as jurisprudências, constatamos que o consumidor poderá pleitear a imposição da multa, mesmo sem a opção pela resolução do contrato. 4

Apelação cível nº 2007.001.55326, na 2ª Câmara cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro;

5

REsp nº 147.826/DF

29 A jurisprudência pátria caminha para validar essa mesma tese, de acordo com as ementas descritas:

CONDOMÍNIO E INCORPORAÇÃO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 32 E 35, PAR. 5. DA LEI 4.591/1964. 1. O INCORPORADOR SÓ SE ACHA HABILITADO A NEGOCIAR UNIDADES AUTÔNOMAS UMA VEZ REGISTRADOS OS DOCUMENTOS PREVISTOS NO ART. 32 DA LEI 4.591/1964, SENDO SUSCETÍVEL DE SOFRER A MULTA DO ART. 35, PAR. 5., NO CASO DE VIOLAÇÃO. 2. A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO NEGOCIO REALIZADO NÃO EMPANA A NATUREZA DA OPERAÇÃO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MULTA, DESNECESSÁRIA A ASSINATURA DE UM CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 3. QUANDO A PROVA REALIZADA NAS INSTANCIAS ORDINÁRIAS DEIXA CLARO QUE O INCORPORADOR OFERECEU PARA VENDAS AS UNIDADES RESERVADA AO AUTOR, QUE JÁ HAVIA PAGO DIVERSAS PARCELAS DO PREÇO AVENÇADO, E, AINDA, REALIZOU O NEGOCIO EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO PRÓPRIA, NÃO TEM RELEVÂNCIA A RECUSA DE ASSINATURA, PELO ADQUIRENTE, DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 4. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 58280/MG, Rel Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, julgado em 15/10/1996, DJ 16.12.1996 p. 50863) CONDOMÍNIO E INCORPORAÇÃO (LEI N. 4591/64). OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR PARA COM O ADQUIRENTE. MULTA. O INCORPORADOR SÓ SE ACHA HABILITADO A NEGOCIAR SOBRE UNIDADE AUTÔNOMAS UMA VEZ REGISTRADOS OS DOCUMENTOS PERTINENTES (ART. 32). A FALTA DO REGISTRO, OS CONTRATOS FIRMADOS COM O ADQUIRENTE DEIXAM DE TER VALIDADE, DAI A CORRETA INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO PAR-5 DO ART. 35. 2. UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. QUESTÃO NÃO PREQUESTIONADA (SUMULAS 282 E 356/STF). 3. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (REsp 7119/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, Terceira Turma, julgado em 09/04/1991, DJ 20.05.1991 p. 6529)

4.5

Da conclusão da obra

Em seu livro Condomínio e Incorporações Caio Pereira nos lembra que concluída a obra e concedido o “habite-se” pela autoridade administração pública competente,

30 o incorporador tem ainda a obrigação de requerer a averbação da construção, para efeito da individualização e discriminação das unidades. Deverá ser feita no Registro de Imóveis, porque, com a conclusão da obra, cada unidade para efeitos tributários é tratada com autonomia. Quando ocorre a omissão do incorporador e/ou do construtor, em averbar o habite-se, ela poderá ser requerida por quaisquer dos adquirentes. (PEREIRA, 1997, p. 288)

5

5.1

RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE ADQUIRENTE E INCORPORAÇÃO

Definição do conceito Relação Jurídica

O direito é um sistema de normas de conduta social; quer dizer, não está em causa a atuação ou conduta dos homens, isoladamente, mas a atuação ou a conduta dos homens em relação com outros homens. A relação jurídica é uma espécie de relação social, sendo que esta relação específica é regulada pelo direito, tipificada por norma jurídica, Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo jurídica. Quanto ao conceito da relação jurídica temos dizer que diversos sentidos desse termo, segundo a linguagem dos juristas. Assim temos dois sentidos: Amplo e Restrito. Relação jurídica no sentido amplo é toda e qualquer relação da vida social (real) disciplinada pelo Direito, isto é, juridicamente relevante, produtora de consequências jurídicas. Esta noção é extremamente abrangente e algo vaga, apenas não podendo nela ser incluídas as relações da vida real que não são juridicamente relevante, como a amizade, o namoro, a gratidão, etc. (CORREIA, 2005, p. 37) Relação jurídica no sentido restrito é a relação da vida real (social) disciplinada pelo Direito, pela qual se atribui a um sujeito (ativo), um direito Subjetivo e se impõe, em consonância, a outro sujeito (passivo) um dever jurídico ou uma sujeição.

31 5.1.1 Elementos da relação jurídica

Consideram-se elementos da relação jurídica: sujeito; objeto; fato jurídico e garantia. Os sujeitos ativos da Relação jurídica são titulares do Direito subjetivo, a quem o Direito objetivo dá o poder de fazer valer a sua faculdade sobre os sujeitos passivos. Os sujeitos passivos , são aqueles sobre quem recai o dever jurídico ou sujeição perante o sujeito ativo. Pode, uma relação jurídica, existir mais de um sujeito ativo ou passivo, ou simplesmente, pode haver um só sujeito ativo e um só sujeito passivo. (CORREA, 2005, p. 40-41) Quanto ao fato jurídico, é todo o fato em sentido comum (evento natural ou ação humana) que produz consequências jurídicas. Para que apareça, na vida, uma relação jurídica é necessária a verificação de um evento ou acontecimento de que ela resulte. Tal evento ou acontecimento pode ser natural ou dependente da vontade humana: o que interessa é que se tenha verificado um fato a que a norma atribui um efeito jurídico. O fato é elemento formativo da relação jurídica, mas não seu elemento integrativo ou componente da relação jurídica. É necessário para que a relação surja, mas não faz parte da sua estrutura.

5.2

Negócio jurídico

O Negócio jurídico requer para sua validade "agente capaz, objeto lícito possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei". (BRASIL, Lei. 10.406, art. 104, I, II e III) A forma , como o próprio nome diz, é o meio pelo qual se concretiza a manifestação da vontade nos negócios jurídicos, para que possam produzir efeitos jurídicos. "É o conjunto de solenidades, que se devem observar para que a declaração de vontade tenha eficácia jurídica". (Clóvis Beviláqua) A sistemática de nosso Código Civil inspira-se pelo princípio da forma livre, o que quer dizer que a validade da declaração da vontade só dependerá de forma determinada quando a norma jurídica explicitamente o exigir. É o que dispõe o art. 107 do Código Civil: "A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir". Logo, não vale o ato, que deixar de revestir a forma especial, determinada em lei. Não há outra sanção a não ser a nulidade, pois pelo art. 166, IV do Código Civil é nulo o negócio jurídico quando não

32 revestir a forma prescrita em lei e quando preterir alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade (CC, art. 166, V). Seguindo a mesma orientação estatui o Código de Processo Civil no art. 366 que, "quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta". Por outro lado, em seu art. 154, o Código de Processo Civil prescreve que "os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial". De modo que vige em nosso direito à regra geral de que: qualquer que seja a forma, a emissão de vontade, em princípio, é dotada de poder criador, exceto quando a solenidade integra a substância do negócio.

5.3

Do contrato de adesão

O contrato de adesão é o instrumento muito adotado nas relações de consumo. São elaborados, geralmente por uma das partes (proponente) e são usados no dia a dia das relações de consumo, pois já estão em modelos prontos para garantir a agilidade e execução dos negócios. Segundo Caio Mário. o contrato de adesão deveria se chamar contrato por adesão, assim entendido "[...] aqueles que não resultam do livre debate entre as partes, mas provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente as cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra". (PEREIRA, 2001) Ainda neste ínterim, Orlando Gomes assim trata contrato de adesão: "No contrato de adesão uma das partes tem que aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos". (GOMES, 1998, p. 109-119) Nas palavras de Fran Martins o contrato de adesão é:

[...] cedo se desenvolveram em larga escala e hoje são grandemente usados nos negócios comerciais. Significam uma restrição ao princípio da autonomia da vontade, consagrado pelo Código Civil Francês, já que a vontade de uma das partes não pode se manifestar-se livremente na estruturação do contrato. (MARTINS, 1958, p. 99)

33 Como podemos observar na doutrina as definições são muito parecidas. Em uma breve análise podemos definir que a manifestação da vontade, do aceitante, mostra-se uma adesão à proposta em cláusulas firmadas e impostas pelo contratante. O contrato é firmado por sua adesão, cria-se o vínculo jurídico e obrigacional, unindo-os. Em ligeiras palavras a história dos contratos anda juntamente com a sociedade. A concepção clássica do contrato se deu com Code de napoléon de 1803 6, aqui houve uma defesa enorme do que era pactuado no contrato. Neste caso o estado não interferia, sua atuação era reduzidíssima, de modo a conceder as partes ampla liberdade para estabelecer as cláusulas. Temos os princípios lex inter partes e pacta sunt servanda, vieram por influência do liberalismo econômico do século XIX. "O liberalismo apregoava a plena liberdade dos indivíduos em relação ao estado, cabendo a este unicamente o policiamento dos indivíduos". (ZANARDO, 1993, p. 15) Esse tipo de teoria influenciou, sem dúvida, o Código Brasileiro de 1916. Ocorre que por criação dos canonistas e glosadores, foi criado a cláusula rebus sic stantibus, ou teoria da imprevisão. Foi revista e adotada após a 1º Grande Guerra por fatores econômicos e modificações sociais. Segundo esta cláusula, a interpretação dos contratos sempre teria de considerar a situação vigente no tempo da celebração do pacto. Nas palavras de Santo Agostinho, assim traduz o espírito desta cláusula: "Quando ocorre alguma coisa de maior importância que impeça a fiel execução de minha promessa, eu não quis mentir, mas apenas não pude cumprir o que prometi". Carlos Alberto Bittar, ensina que:

[...] através do mecanismo em questão, permite-se a revisão judicial dos termos do ajuste, para compatibiliza-lo à realidade econômica ou a sua resolução, com a devolução das partes ao estado anterior à contratação com a satisfação de todos os efeitos patrimoniais compreendidos. (BITTAR, 1995, p. 187)

Diante do conceito e da história dos contratos temos ainda as realidades sociais que, com o decorrer do capitalismo e sua ascensão, com a industrialização, surgiu o contrato de massa que não é tão rígido e sim havendo fatos supervenientes poderão ser revistos.

6

ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.p. 37-45

34 Quanto a natureza jurídica do contrato de adesão temos duas teorias. A primeira diz que é um negócio unilateral, quem defende esta idéia baseia- se justamente no motivo de que não existe liberdade contratual as cláusulas são impostas por uma das partes, já a segunda teoria afirma que a natureza jurídica é contratual, por sua manifestação de vontade, esta é a teoria dominante na doutrina e nos tribunais. Quanto a sua praticidade, como já salientado, o contrato de adesão é muito utilizado, haja vista a sociedade capitalista crescente. Ocorre que, com o decorrer do tempo foi vislumbrado muitas arbitrariedades por parte de quem faz o contrato, lesando o consumidor. Já na sua forma, verifica-se que este contrato é impresso em letras minúsculas, dificultando e muito a leitura por parte do consumidor. A lei 8079/90, em seu artigo 54, traz que:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. (BRASIL, Lei 8.079/90, art. 54)

Em síntese, concluímos que o contrato de adesão é o instrumento pelo qual o fornecedor se utiliza unilateralmente e estipula as regras. Por um lado, obviamente, a rapidez para contratação é muito maior, mas, em um aspecto negativo e dominante, ao nosso ver é um retrocesso nas relações de consumo pelos abusos que poderão ser executados pelo fornecedor.

6

6.1

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Da mora

A mora pode ocorrer por atuação do devedor ou do credor. Ambos os pólos de uma relação obrigacional podem se encontrar em eventual inadimplemento por mora. O art. 394 do Código Civil traz os casos em que o devedor e o credor podem ser considerados em mora. Quando o devedor não quiser efetuar o pagamento ou o credor não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei estabelecer, considerar-se-ão em mora. Assim, desse dispositivo

35 denota-se que a mora pode se dar em face do tempo, do lugar do pagamento ou da forma como o pagamento é realizado. Existem, portanto, dois tipos de mora: a mora solvendi (mora do devedor) e a mora accipiendi (mora do credor). Mora é quando o devedor não paga no tempo, no local ou na forma ajustada (mora solvendi), ou quando o credor não quer receber a prestação por mais que o pagamento seja correto (mora accipiendi). Desse conceito, destaca-se o elemento objetivo da mora que é o cumprimento imperfeito da obrigação, ou seja, a obrigação não foi corretamente cumprida. Além desse elemento objetivo, para o devedor entrar em mora se faz necessário a presença de um elemento subjetivo que é a culpa. Assim, o devedor só entra em mora se ficar provado que ele foi culpado pelo atraso no adimplemento da obrigação. Essa é a inteligência do art. 396 do Código Civil ao dispor que “não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”. Se um determinado devedor não paga sua dívida na data ajustada em razão de naquele dia estar ocorrendo greve bancária, esse devedor não está em mora. O atraso do pagamento não se deu por sua culpa, mas sim pelo fortuito, por fato que a ele não pode ser imputado, razão pela qual não ocorre mora pela ausência de elemento subjetivo para a sua configuração. Por outro lado, o devedor incorre em mora se não paga a sua dívida injustificadamente. Havendo negligência por parte do credor em cumprir a prestação a sua mora está configurada. Observa-se que a culpa descrita no art. 396 do Código Civil é presumida, isto é, o devedor é quem deve provar o fato alheio a sua vontade que lhe impede adimplir a obrigação. Há uma inversão no ônus da prova, pois o credor não precisa provar que o devedor está em mora. Caso o devedor não constitua prova em seu favor, presume-se a sua culpa e ele estará em mora. A questão da existência ou inexistência de culpa só tem relevância quando se trata de mora solvendi. Se for o caso de mora do credor (mora accipiendi), não há que se falar em culpa, eis que quando o devedor deseja pagar corretamente, para que o credor esteja em mora basta que o devedor prove que aquele se recusou a receber. O fato de o credor ter agido com culpa ou sem culpa é completamente secundário porque pelo princípio da boa-fé objetiva o credor tem o dever anexo de cooperar para que o seu devedor cumpra a prestação. Nesse sentido, quando é o credor que está em mora o que ocorre é uma lesão ao princípio da boa-fé objetiva que deve permear toda e qualquer relação obrigacional.

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6.1.1 Da mora accipiendi

Conforme o que já ficou exposto, a mora do credor ou mora accipiendi, se dá quando este, sem justa causa, se recusa a receber o pagamento do devedor. O credor só tem direito a recusar a prestação oferecida se houver justa causa para tanto. Assim, conclui-se que está em mora o credor se a recusa em receber é injustificada. Como para o credor, a sua mora independe de culpa, mesmo que este não possa receber por motivo de doença ou outro fortuito, caracterizada estará a mora accpiendi. Segundo o art. 400 do Código Civil, a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa. Dessa forma, se o devedor se mantém na posse de coisa que o credor se recusa injustificadamente a receber, aquele não terá nenhuma responsabilidade pelo perecimento da coisa devida, salvo se houver agido com dolo (com a intenção de causar o dano). Como conseqüência dessa primeira regra, o mesmo art. 400 obriga o credor moroso a ressarcir o devedor das despesas empregadas na conservação da coisa. Ora, por mais que o devedor esteja isento de responsabilidade pelos riscos da coisa em caso de mora do credor, o legislador não permite ao devedor o abandono da coisa. Por isso, para evitar que o devedor seja injustamente sobrecarregado com os gastos de conservação da coisa devida, a lei obriga ao credor o ressarcimento desses prejuízos. Sílvio Rodrigues expõe que “o devedor não é obrigado a conservar a coisa recusada; todavia, se o faz, tem direito ao reembolso das despesas daí decorrentes”. (RODRIGUES, 2002, p. 248) A última conseqüência advinda da mora accpiendi é a imposição ao credor em receber a prestação pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre a data estipulada para o pagamento e a data em que ocorrer a sua efetivação. Maria Helena Diniz, ilustrando essa hipótese, cita o seguinte exemplo:

Se o devedor entregar 200 sacas de café e o credor se recusar, sem justa causa, a recebê-las, ficará este último responsável pelos prejuízos, e quando, posteriormente, tiver de recebê-las, ficará sujeito à estimativa mais favorável ao devedor. Assim, se no dia da entrega efetiva o preço se elevar, pagará de conformidade com a elevação e não de acordo com o preço anterior; porém, se o preço cair após a mora, pagará, obviamente, o do dia da mora. (DINIZ, 2003, p. 376)

37 Por último, ressalte-se que ainda restará ao devedor, em caso de mora do credor, a possibilidade da consignação judicial da coisa devida. O pagamento é também um direito do devedor, razão pela qual para se liberar, o ordenamento jurídico lhe oferece a via judicial da ação de consignação em pagamento (art. 890 usque 900 do CPC).

6.1.2 Da mora solvendi Para Maria Helena Diniz, “configurar-se-á a mora do devedor quando este não cumprir, por culpa sua, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados”. (DINIZ, 2003, p. 377) Quando se estuda a mora é necessário perquirir a partir de quando ela está configurada ou o momento em que ela se faz presente. No caso da mora do devedor, quando se trata de obrigação com prazo a mora é automática. A doutrina fala ordinariamente em mora ex re, ou seja, o credor não precisa fazer nada porque vencida a obrigação o devedor automaticamente está em mora (art. 397 do CC). Nas obrigações estabelecidas sem prazo a mora depende da interpelação judicial ou extrajudicial. Assim, em um contrato de comodato em que “X” empresta determinada obra de arte a “Y” sem prazo para devolução. Surgirá para “Y” a obrigação de restituir a obra de arte quando “X” determinar essa restituição, ou seja, o credor “X” interpelará o devedor “Y” a devolver o objeto do comodato. Não sendo cumprida a exigência do credor, a partir da interpelação o devedor “Y” estará em mora. A única maneira de se constituir o devedor em mora é através da interpelação. Essa é a dicção do parágrafo único do art. 397 do Código Civil. Trata-se da chamada mora ex persona que se constitui somente quando a pessoa do devedor tiver sido interpelada judicialmente ou extrajudicialmente. Quando o devedor é interpelado, regra geral, o credor lhe concede um prazo para que cumpra a prestação, estando aquele em mora após o transcurso desse prazo. Quando as obrigações não estipulam prazo para o seu cumprimento, a mora não é automática, sendo necessário que o credor tome certas providências para constituir o devedor em mora. Ressalte-se que em caso de interpelação extrajudicial é preciso que o credor comprove que esta interpelação feita chegou ao conhecimento do devedor. Além da mora decorrente da inexecução de obrigações com termo (mora ex re) e da mora decorrente da inexecução de obrigações sem termo (mora ex persona), o direito brasileiro também faz previsão da mora decorrente da prática de atos ilícitos. Cometido um

38 ato ilícito por alguém, surge para essa pessoa a responsabilidade de ressarcir os prejuízos causados com sua conduta. Da redação do art. 398 do Código Civil, conclui-se que esse devedor está em mora a partir do dia em que praticou o ato ilícito. Nesses casos, verifica-se que a mora é presumida, pois os efeitos da mora são imediatos. Segundo o disposto no art. 405 do Código Civil, os juros de mora contam-se a partir da citação inicial. Com efeito, o Código de Processo Civil em seu art. 219 prevê esse mesmo efeito para a citação (além de outros) qual seja, constituir o devedor em mora. Entretanto, nem sempre os juros de mora se verificarão a partir da citação, havendo exceções. Como já visto, na mora ex re os juros de mora correrão a partir da data do vencimento da obrigação. No caso de mora ex persona, se antes da citação do devedor ocorrer a interpelação extrajudicial, os juros de mora contam-se a partir da data dessa interpelação e não a partir da citação. A outra situação já exposta em que não se aplica a regra do art. 405 é a do devedor que praticou ato ilícito, pois nesse caso os juros de mora são devidos a partir da data do evento. Do exposto, verifica-se na verdade que o art. 405 é residual, pois os juros de mora só incidirão após a citação inicial quando houver o vencimento de uma obrigação sem prazo e o primeiro ato constitutivo de mora é a citação. Uma questão importante a ser estudada nesse tema é a que trata dos efeitos da mora solvendi. Existem duas conseqüências decorrentes da mora do devedor: as conseqüências de responsabilidade e as conseqüências patrimoniais. Quanto às conseqüências de responsabilidade o Código Civil adota a teoria do risco integral em caso de mora do devedor. Pela redação do art. 399 do Código, o devedor que está em mora passa a ser responsável pela impossibilidade da prestação até mesmo se esta decorrer de caso fortuito. Nesse sentido, o devedor moroso assume integralmente a responsabilidade pela impossibilidade do cumprimento da obrigação. Interessante notar que o legislador cometeu um pequeno deslize na redação do art. 399 em sua parte final. Nesse dispositivo, o legislador diz que o devedor em mora não é responsabilizado integralmente pela impossibilidade da prestação se provar isenção de culpa. Ocorre que se o devedor não incorrer em culpa ele não estará em mora, eis que a culpa é elemento subjetivo da mora. Dessa forma, se o devedor não foi culpado pela mora não há incidência da

chamada conseqüência de responsabilidade. Constata-se totalmente

inapropriada a ressalva feita pelo legislador consubstanciada na expressão “salvo se provar isenção de culpa”.

39 As conseqüências patrimoniais da mora do devedor estão descritas no art. 395 do Código Civil. O devedor em mora responde pelos prejuízos a que sua mora der causa: pagará a prestação, as perdas e danos, os juros decorrentes da mora, a atualização dos valores monetários e os honorários advocatícios. Essas são as conseqüências patrimoniais da mora do devedor. As perdas e danos são devidas porque o inadimplemento de uma obrigação, seja ele absoluto ou relativo, causa um dano patrimonial ao credor. As perdas e danos, como regra geral, abrangem o que o credor efetivamente perdeu e o que provavelmente deixou de lucrar (art. 402 do CC). Na prática, na grande maioria dos contratos é inserida uma cláusula destinada a prever o quantum da indenização pelas perdas e danos. Essa cláusula é denominada cláusula penal, e constitui-se em uma pré-fixação de perdas e danos para o caso de descumprimento da obrigação. Se o descumprimento da obrigação é parcial, trata-se da cláusula penal moratória, fixada para definir o valor da indenização em caso de mora do devedor. Sílvio de Salvo Venosa ao comentar sobre a cláusula penal moratória, chamando-a também de multa moratória aduz que:

Diferentemente opera a multa pela mora. Aqui, por sua natureza, a prestação sempre será útil para o credor. A multa atua como efeito intimidativo, para que o devedor não atrase o cumprimento de sua avença. Se o fizer, pagará a prestação de forma mais onerosa. É claro, também, que mesmo na multa moratória, existe uma forma de compensação para o credor, que recebe a sua prestação tardiamente; no entanto, não é essa a natureza essencial da multa moratória. (VENOSA, 2003, p. 167)

Essa cláusula penal moratória, também chamada de multa moratória ou pena convencional, faz o papel de substituir o valor das perdas e danos (pelo inadimplemento relativo). A vantagem da inserção desse tipo de cláusula em um contrato é que em caso de inadimplemento, o credor não necessitará proceder à liquidação das perdas e danos, pois este valor já está pré-determinado. A cláusula penal também tem uma segunda função de natureza coercitiva e de caráter secundário (residual), eis que ela constrange o devedor a cumprir a obrigação. A cláusula penal ainda tem um caráter cumulativo porque ela não substitui a obrigação principal, ou seja, a obrigação principal permanece. E esse é o entendimento que se depreende da leitura do art. 411 do Código Civil, pois estipulada a cláusula penal para o caso de mora, o

40 credor terá direito de exigir a satisfação da pena cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal. Além da cláusula penal moratória, os juros de mora também são uma das conseqüências patrimoniais da mora do devedor. Para Maria Helena Diniz, “os juros são o rendimento do capital, os frutos civis produzidos pelo dinheiro, sendo, portanto, considerados como bem acessório (art. 92 do CC)”.(DINIZ, 2003, p. 377) Sílvio de Salvo Venosa diz que “os juros são a remuneração que o credor pode exigir do devedor por se privar de uma quantia em dinheiro”. (VENOSA, 2003, p. 157) Os juros podem ser classificados de acordo com a origem e de acordo com a finalidade. Pela origem, os juros podem ser legais ou contratuais, e com relação à finalidade podem ser compensatórios ou moratórios. Os juros legais são os fixados pela lei no silêncio das partes que pactuam uma relação obrigacional. Os juros contratuais, também chamados convencionais, são os estabelecidos pelas partes no contrato. Os juros compensatórios são os frutos civis, rendimentos que se derivam de um empréstimo do capital (art. 591). Essa remuneração é devida àquele que ficou privado de seu capital por um certo tempo colocandoo à disposição de outra parte. É o “preço pago pelo empréstimo do dinheiro”. Nisso reside o caráter compensatório desse tipo de rendimento. Já os juros moratórios, que são os que ora nos interessam no estudo do inadimplemento das obrigações, não se constituem em compensação pelo empréstimo de capital. Com efeito, os juros moratórios não se tratam de remuneração e sim de uma sanção. São efetivamente uma pena para o devedor que entra em mora e não cumpre a sua obrigação com perfeição. Por isso, os juros de mora possuem uma função intimidatória para o devedor, eis que este é coagido a quitar seus débitos sob pena de sobre eles incidir esses juros moratórios. Destarte, é perfeitamente possível cumular os juros moratórios com a cláusula penal, porque esta tem caráter indenizatório (compensatório) enquanto aqueles têm uma função sancionatória. Maria Helena Diniz lista dois efeitos decorrentes dos juros moratórios: a) os juros moratórios serão devidos independentemente da alegação de prejuízo, decorrendo da própria mora, isto é, do atraso culposo na execução da obrigação; e b) os juros moratórios deverão ser pagos, seja qual for a natureza da prestação, pecuniária ou não (art. 407 do CC). (DINIZ, 2003, p. 380) A atualização monetária é outra das parcelas a que o devedor moroso está sujeito a pagar. A atualização monetária pode ser concedida de ofício pelo juiz. Assim, mesmo que o credor em uma ação de cobrança não tenha se pronunciado sobre essa questão, a atualização

41 monetária é devida por ser considerada um pedido implícito contido na petição inicial. A atualização monetária não passa de um acréscimo decorrente da desvalorização monetária. Quanto aos honorários advocatícios mencionados no art. 395 do Código Civil é importante não confundi-los com a verba de sucumbência prevista no art. 20 do Código de Processo Civil. Pelo Código Civil, o devedor além de pagar a prestação devida, perdas e danos, juros moratórios e atualização monetária, terá que pagar também honorários ao advogado do credor que intermediou o acordo. Essa verba se refere a honorários devidos em razão de acordo extrajudicial. A doutrina entende que um valor razoável a ser estipulado a título de honorários advocatícios para esses casos é o de 10% (dez por cento) sobre o valor da dívida.

6.2

Do inadimplemento absoluto

Existem casos em que o descumprimento da obrigação extingue a utilidade da prestação obrigacional ao credor. Nessas situações, a obrigação não foi cumprida e nem poderá sê-lo, e o credor não terá mais a possibilidade de receber aquilo a que o devedor se obrigou. Tal ocorre, por exemplo, quando o objeto da obrigação perece por culpa do devedor. Essas hipóteses configuram o chamado inadimplemento absoluto, o qual se diferencia do inadimplemento relativo que se dá na hipótese de mora. Na mora o descumprimento da obrigação não é definitivo, mas é sanável, porque a obrigação ainda pode ser cumprida com utilidade para o credor. A mora é passível de purga conforme se depreende do art. 401, inciso I, do Código Civil. Com o inadimplemento absoluto a situação é oposta, pois o descumprimento gera a “morte” da relação obrigacional. No inadimplemento absoluto ou a obrigação não pode mais ser cumprida, ou ainda que possa ser cumprida, a prestação não é mais útil ao credor. O inadimplemento absoluto ocorre então quando a prestação, em razão do atraso, se torna inútil para o credor. Nessa toada, são os escólios de Agostinho Alvim, citado por Sívio Rodrigues quando afirma que “existe mora quando a obrigação, embora não cumprida, ainda pode sê-lo; e inadimplemento absoluto quando o não cumprimento da obrigação se torna definitivo”. (RODRIGUES, 2002, p. 243)

42 O interesse do credor caracterizará o inadimplemento como absoluto ou relativo. Desse modo, o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação ajuizando uma tutela específica, ou poderá ter interesse na resolução contratual, pois a prestação se tornou inútil em razão da mora (art. 395, § único, do CC). Em caso de mora, o credor tem direito de ajuizar uma ação de resolução do negócio jurídico porque o inadimplemento gera para ele o direito potestativo de resolver o negócio jurídico. O credor ainda poderá cumular o pedido de desfazimento do negócio jurídico com o pedido de perdas e danos. Esse entendimento é ainda sufragado pelo conteúdo do art. 389 do Código Civil, pois quando há inadimplemento, existe a culpa do devedor, sendo devida ao credor indenização pelas perdas e danos. Sílvio Rodrigues, ao tratar das conseqüências do inadimplemento da obrigação expõe que:

A conseqüência do inadimplemento da obrigação é, assim, o dever de reparar o prejuízo. De modo que, se a prestação não foi cumprida, nem puder sê-lo, proveitosamente, para o credor, apura-se qual o dano que este experimentou, impondo-se ao inadimplente o dever de indenizá-lo. (RODRIGUES, 2002, p. 235)

Numa relação contratual, é comum as partes estipularem uma cláusula penal para evitar a discussão quanto às perdas e danos. Essa cláusula é chamada de cláusula penal compensatória quando o inadimplemento da obrigação é absoluto, sendo, pois, diferente da cláusula penal moratória já abordada. A cláusula penal compensatória é uma prefixação de perdas e danos que não é oriunda da mora. É uma prefixação de perdas e danos para o caso de inadimplemento absoluto da obrigação. Essa cláusula visa evitar discussão de danos emergentes e lucros cessantes. Sobre esse instituto ensina Sílvio de Salvo Venosa que:

A cláusula penal compensatória constitui prefixação de perdas e danos. Sua maior vantagem reside no fato de que ao credor basta provar o inadimplemento imputável ao devedor, ficando este obrigado ao pagamento da multa estipulada. Não existindo a previsão de multa, deve o credor, como regra geral, provar a ocorrência de perdas e danos e seu respectivo montante. Na multa, ocorrendo seus pressupostos de exigibilidade, ela é devida, sem discussão. (VENOSA, 2003, p. 167)

O credor, nessas relações contratuais, em caso de inadimplemento absoluto pode ajuizar uma ação de resolução contratual cumulada com pedido de recebimento da cláusula penal compensatória. Dessa forma, denota-se que a cláusula penal compensatória é

43 substitutiva, porque ao invés das perdas e danos, pede-se ao juiz que execute a cláusula penal compensatória. Ela substitui a obrigação principal, pois o credor receberá a multa prevista na cláusula penal compensatória (art. 410 do CC). Nesse sentido, transcreve-se a opinião de Sílvio de Salvo Venosa a respeito:

A questão principal nesse tema é que, pela própria natureza da cláusula penal moratória, não há que se confundir com a compensatória. Nesta, se o credor optar pela cobrança da multa, não pode, em princípio, cumulá-la com as perdas e danos. (VENOSA, 2003, p. 168)

Quando duas pessoas se obrigam por um contrato e nele inserem uma cláusula penal compensatória, elas estão se negando a discutir perdas e danos. Nesse contrato, se houver inadimplemento absoluto, por mais que as perdas e danos sejam enormes, o devedor só estará obrigado a pagar ao credor o valor prefixado na cláusula penal compensatória. Se houve o acerto de uma cláusula penal, as partes estão proibidas de discutir perdas e danos. A “outra alternativa” que resta ao credor mencionada no art. 410 do Código Civil é a exigência da tutela específica. Assim, se o credor não quiser se utilizar da cláusula penal compensatória, ele pode exigir a tutela específica da obrigação. A parte lesada ou pode se contentar com o inadimplemento e receber o valor constante da cláusula penal, ou pode exigir o cumprimento da obrigação in natura (art. 475 do CC e art. 461 do CPC). O valor da cláusula penal compensatória nunca poderá ser superior ao da obrigação principal. Com efeito, a cláusula penal compensatória é obrigação acessória, e por esta razão, o seu valor deverá ser sempre inferior ou igual ao valor da obrigação principal. É o que diz o art. 412 do Código Civil. É importante não confundir a cláusula penal com as astreintes. As astreintes constituem-se em multa cominatória e tem finalidade inibitória, eis que visam compelir o devedor ao cumprimento da obrigação. Nesse sentido, as astreintes podem ter valor superior ao valor da obrigação principal, o que não pode ocorrer com a cláusula penal compensatória. O Código Civil permite ainda a diminuição do valor da cláusula penal no art. 413. Essa redução ocorre em razão dos princípios da razoabilidade, da boa-fé-objetiva e do equilíbrio contratual. Muitas vezes, em um contrato de prestação continuada, ocorre o inadimplemento mas o contrato foi cumprido na sua maior parte. Como exemplo, pode-se citar um contrato de locação de imóvel com prazo de 30 (trinta) meses no qual o inquilino ocupou o imóvel

44 somente por 28 (vinte e oito) meses. Para esses casos, a exigência da cláusula penal poderia acarretar o enriquecimento indevido do credor. Assim, se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, permite-se a redução eqüitativa do seu valor. Outra hipótese em que a cláusula penal pode ser reduzida é quando ela for manifestamente excessiva em face da natureza e finalidade do negócio jurídico entabulado pelas partes. De acordo com o afirmado linhas acima, se as partes convencionaram uma cláusula penal em caso de inadimplemento absoluto da obrigação, ainda que o prejuízo dele decorrente seja superior ao valor da obrigação principal, o credor só poderá exigir o valor da cláusula penal. Entretanto, se no contrato houver previsão expressa de indenização suplementar, o credor poderá exigir o valor da cláusula penal (valor mínimo), ou o valor dos prejuízos que o inadimplemento contratual lhe ocasionou (valor máximo). Essa previsão contratual é chamada pela doutrina de cláusula de indenização suplementar (art. 416, § único). Nesses casos, o credor tem o ônus de provar o prejuízo que excede ao valor da obrigação principal.

7

7.1

DA INDENIZAÇÃO E AS JURISPRUDÊNCIAS ATUAIS

A indenização devida pela construtora em mora e a jurisprudência

É comumente utilizado nos contratos de compra e venda cláusula penal que trás a previsão de incidência de multa para hipótese de atraso no pagamento de qualquer das obrigações contraídas pelo contrato. Contudo, a cláusula penal é direcionada somente em desfavor do comprador, nada dispondo sobre eventual descumprimento contratual por parte da requerida, vejamos: Referida cláusula trata da hipótese de inadimplemento do contrato prevendo a fixação de multas contra o consumidor caso descumpra os prazos atinentes aos pagamentos das parcelas. Sabidamente, a construtora em momento algum estende a aplicação da referida penalidade a ela, ou seja, se a construtora descumpre com os prazos estabelecidos, para ela ou contra ela, não existe qualquer sanção, penalidade ou multa. Ocorre que o contrato firmado entre as partes é de adesão, onde as cláusulas foram previamente estipuladas, não permitindo ao consumidor interferir de qualquer modo na sua confecção, ou seja, ou assina como se encontra ou não firma o negócio.

45 Portanto, a cláusula penal que favorece apenas ao fornecedor, em caso de mora deste, poderá ser revista pelo juízo para que seja estabelecida em favor do consumidor a mesma penalidade, ou seja, havendo atraso no cumprimento do contrato por parte da construtora deverá a titulo de penalidade contratual, pagar ao consumidor a mesma multa sobre o valor do imóvel. Destarte, como deve existir equilíbrio entre as partes nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, as multas estipuladas no contrato, dirigidas aos adquirentes devem, igualmente, ser aplicadas à incorporadora, visando recompor as perdas pela mora que deu causa. Com efeito, de nada serve ao consumidor ter um prazo fixado pelo fornecedor, como por exemplo, para entrega do imóvel, se o desrespeito a esse prazo não resultar para o fornecedor faltoso em conseqüência efetiva e simétrica às sanções previstas para as faltas do consumidor. A inexistência de multa moratória simétrica entre consumidor e fornecedor, vista de ótica paralela, também se contrapõe ao princípio do equilíbrio contratual. Para que exista equilíbrio contratual entre as obrigações do fornecedor e do consumidor, é preciso que se estabeleça uma multa moratória para a mora da requerida com idênticos critérios adotados para a mora dos autores. Diante disso, toda e qualquer cláusula que confere direitos somente a requerida, também deverá conferir em relação ao requerente, isto para se garantir a isonomia e equilíbrio contratuais. O CDC em seu artigo 6°, V, determina:

Artigo 6º - São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas."

Ainda, o artigo 51, I, II e IV também do CDC, dispõe:

Artigo 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos ou impliquem renúncia ou disposição de direitos; II- subtraiam ao consumidor a opção do reembolso da quantia já paga (grifo nosso), nos casos previstos neste Código. [...]

46 IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade."

A Jurisprudência corrobora com a tese acima exposta e vem consolidando o entendimento de que as construtoras devem arcar com a multa contratual em caso de mora na entrega dos imóveis, assim vejamos:

EMENTA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA AÇÃO DE COBRANÇA C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Decreto de improcedência Não obstante o atraso na entrega do imóvel compromissado aos autores (imputável exclusivamente à construtora ré), descabido que esta restitua valores por eles adimplidos a título de correção monetária, prevista no contrato Correção monetária que não representa qualquer penalidade, mas mera atualização do valor da moeda Condenação ao pagamento de alugueres Descabimento, na hipótese Contrato prevê cobrança de multa de 1% por mês de atraso, calculado sob o valor do contrato Ré que deve ser condenada ao pagamento da multa, pelos meses de atraso, diante da expressa previsão contratual - Liquidação antecipada e convencional das perdas e danos - Dano moral Inocorrência - Atraso na entrega da unidade que, por si só, não se mostra apto a ensejar reparação a esse título Necessidade de particularidades excepcionais que possam denegrir a honra e a dignidade dos adquirentes - Sentença reformada apenas para condenar a ré ao pagamento da multa contratual Recurso parcialmente provido. (Grifo nosso) (BRASIL. Apelação Cível nº: 0005720-84.2009. RELATOR: SALLES ROSSI, julgado em 15/05/2013) DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a cláusula penal compensatória funciona como pré-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora. 2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema. 3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora. 4.- Recurso Especial a que se nega provimento. (Grifo nosso) (BRASIL. REsp 1355554/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013)

47

Além da multa pelo atraso, também é possível aos consumidores pleitear indenização por gastos com aluguel de outro imóvel, enquanto aguardam pela entrega do imóvel adquirido. Dispõe o Art. 186 do Código Civil:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, Lei nº 10.406, 2002, art. 186)

Já o artigo 927, do mesmo diploma legal, determina que, “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” Portanto, a reparação aqui pretendida tem respaldo legal. A responsabilidade da Construtora pela reparação dos danos na espécie é inquestionável, seja pela omissão e negligência com os consumidores, seja pelo atraso na entrega da obra no prazo prometido. Este pedido também encontra respaldo nos mais recentes entendimentos, conforme segue:

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Ação declaratória de nulidade, cumulada com consignatória em pagamento, imissão na posse e indenizatória, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela Sentença de procedência em parte Insurgência dos autores e da ré Correção monetária sobre o saldo devedor Mero fator de atualização do poder aquisitivo da moeda Valores que devem ser corrigidos pelo INCC apenas até a data prevista para a conclusão da obra, e, posteriormente, pelo IGP-M, posto que mais benéfico ao consumidor Precedentes Danos materiais Autores que, ante o atraso na entrega do imóvel sub judice, da documentação necessária para o respectivo financiamento e da vistoria, tiveram a necessidade de alugar imóvel para residir Danos oriundos do descumprimento de contrato pela ré Condenação que deve abranger os meses compreendidos entre a data inicialmente prevista para a entrega, incluindo a margem de atraso de 180 dias prevista no contrato, e a efetiva disponibilização do imóvel Dano moral Hipótese excepcional, em que o atraso da ré excedeu mais de um ano e meio a previsão de conclusão da obra, incluindo a tolerância de 180 dias prevista no contrato Quantum indenizatório mantido em R$10.000,00, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Recurso dos autores provido em parte e negado provimento ao da ré. (BRASIL. Apelação nº 0001054-33.2012.8.26.0114 - Campinas - VOTO Nº 3281, RELATOR: WALTER BARONE. Julgado em 21/08/2013)

Além dos pedidos supra, também há incidência de dano moral. A existência do dano moral reparável, em decorrência do descumprimento de obrigações de natureza contratual, está atualmente solidificada pela doutrina. O consumidor, diante de tais fatos sofre grave

48 abalo psíquico e moral, pois se vê diante de uma situação de incapacidade e constrangimento, onde o sonho da casa própria é drasticamente adiado pelo inadimplemento da obrigação da construtora, o que é um sonho se torna pesadelo. Para o ilustre professor Yussef Said Cahali, dano moral pode ser assim definido: [...] é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.) (Cahali, Yussef Said. Dano Moral, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1998, 2ª edição).

Muitas vezes em decorrência da mora das construtoras e péssimo atendimento ao cliente o consumidor tem sua integridade moral, sua paz, sua tranquilidade de espírito, e, por fim, sua boa-fé, séria e reiteradamente abaladas. Consoante o artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal, “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.” O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 186, estabelece que “comete ato ilícito aquele que causar a terceiros, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência” Neste diapasão, estabelece o parágrafo único do artigo 927 do mesmo Diploma, como definição da RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA, pela qual “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Também o Código de Defesa do Consumidor assegura o direito a indenização por danos patrimoniais e morais, em seu artigo 6º, VI, VII, que: São direitos básicos do consumidor: [...] VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, efetivos e difusos; [...] VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

49 Quanto à impossibilidade de comprovar o dano moral sofrido, o Superior Tribunal de Justiça, confirmando a doutrina civilista atual, já se pronunciou a respeito: Civil – Responsabilidade civil – Lei de Imprensa – Notícia jornalística – Abuso do direito de narrar – Assertiva constante do aresto recorrido – Impossibilidade de reexame nesta instância – Matéria probatória – Enunciado n. 7 da súmula/STJ – Dano moral – Demonstração de prejuízo – Desnecessidade – Violação de direito – Responsabilidade tarifada – Dolo do jornal – Inaplicabilidade – Não-recepção pela Constituição de 1988 – Precedentes – Recurso desacolhido. I – Tendo constado do aresto que o jornal que publicou a matéria ofensiva à honra da vítima abusou do direito de narrar os fatos, não há como reexaminar a hipótese nesta instância, por envolver análise das provas, vedada nos termos do enunciado n. 7 da Súmula/STJ. II – Dispensa-se a prova de prejuízo para demonstrar a ofensa ao moral humano, já que o dano moral, tido como lesão à personalidade, ao âmago e à honra da pessoa, por vez é de difícil constatação, haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do indivíduo – o seu interior. De qualquer forma, a indenização não surge somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito. III – Agindo o jornal internacionalmente, com o objetivo de deturpar a notícia, não há que se cogitar, pelo próprio sistema da Lei de Imprensa, de responsabilidade tarifada. IV – A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988, não se podendo admitir, no tema, a interpretação da lei conforme a Constituição. (REsp. n. 85019/RJ. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Acórdão de 10.03.1998. In: http://www.stj.gov.br. Pesquisa: 25.06.2000).

A prova do dano moral sofrido pelo consumidor é não apenas impossível (dano presumido), como também desnecessária, tendo em vista o caráter subjetivo do prejuízo, que exige apenas a prova dos fatos que o originaram e da relação de causalidade entre estes fatos e o dano sofrido, ambos já fartamente demonstrados. Em hipóteses análogas, a doutrina reconhece a caracterização dos danos morais, segundo Sergio Cavalieri:

Outra conclusão que se tira desse novo enfoque constitucional é a de que mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou grávida, exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e também repercutirem na esfera da dignidade da vítima, quanto então configurarão o dano moral. (...) O importante, destarte, para a configuração do dano moral não é o ilícito em si mesmo, mas sim a

50 repercussão que ele possa ter. Uma mesma agressão pode acarretar lesão em bem patrimonial e personalíssimo, gerando dano material e moral. Não é preciso para a configuração deste último que a agressão tenha repercussão externa, sendo apenas indispensável que ela atinja o sentimento íntimo e pessoal da dignidade da vítima. A eventual repercussão apenas ensejará o seu agravamento. (CAVALIERI. 2012, p. 80-81).

Também aos mais recente julgados a respeito do tema vem solidificando esse entendimento, assim vejamos:

COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Pedido de imissão na posse cumulado com indenização de danos morais. Atraso na entrega do imóvel superior a um ano. Descumprimento contratual pela construtora. Força maior não configurada. Entrega do imóvel no curso da ação. Perda de objeto com relação ao pedido de imissão na posse. Danos morais caracterizados. Caso em que a conduta da ré extrapolou o mero inadimplemento contratual, uma vez que abusou da confiança e boa-fé do autor. Indenização fixada em R$10.000,00 com acerto. Sentença confirmada. Recurso desprovido. (BRASIL. Apelação n° 0003965-76.2012.8.26.0224. Julgado em 13/12/2012. Relator: Milton Paulo De Carvalho Filho)

EMENTA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS Parcial procedência Ilegitimidade passiva corretamente afastada Construtora solidariamente responsável com a alienante pelo descumprimento do contrato - Atraso na conclusão da obra, já computado o prazo de tolerância – Cabimento de condenação das rés no pagamento de lucros cessantes em virtude de prejuízo decorrente do fato do autor ter deixado de usufruir do imóvel, exsurgindo o direito aos frutos que seriam produzidos - Precedentes do STJ – Retificação quanto ao período de atraso, devendo a indenização ser proporcional aos dias do último mês, uma vez que não chegou a ser completado Juros cobrados antes da conclusão da obra em virtude do atraso que se verificou Descabimento Restituição ao autor devida - Dano moral Ocorrência Autor que após celebração de casamento não pode desfrutar do bem, conforto e privacidade desejados Situação excepcional que suplanta um mero aborrecimento Indenização fixada em R$ 10.000,00 Valor razoável e proporcional à extensão do dano Sucumbência recíproca mantida Sentença reformada Recursos parcialmente providos. (BRASIL. Apelação Cível nº: 0214170-04.2011.8.26.0100. Julgado em 15/05/2013. Relator: Salles Rossi)

Isto posto, concluimos que diante de tais circustâncias, em grande parte dos litigios os julgadores são favoráveis aos consumidores no que diz respeito ao pedido de danos morais, no entanto as indenizações, considerando sua natureza punitiva e compensatória, são sempre

51 estabelecidas dentro de um critério de prudência e razoabilidade, sem exorbitância que acarrete o enriquecimento sem causa do ofendido. Por fim, cabe destacar também neste tópico, apesar de não se carcterizar como indenização, o pedido revisional de cláusulas abusivas, tendo em vista que é prática comum das construtoras incluir nos contratos de adesão de venda e compra, cláusulas que estendem o prazo de entrega de forma indeterminada, tornando impossível para o consumidor exigir o cumprimento do instrumento sem que haja a revisão de tais dispositivos pelo juizo. Com

efeito,

resta

observar

que

para

atrair

clientes/consumidores

as

construtoras/incorporadoras utilizam como expediente uma propaganda enganosa no sentido de firmar contratualmente um prazo exíguo para a entrega do imóvel, deixando, após meses de inadimplemento, a entrega do bem ao seu exclusivo talante, com intermináveis prorrogações, discrepando da propaganda inicialmente veiculada. Para tal acrescentam no contrato de compra e venda uma data determinada, e com base nessa data promovem as vendas das unidades, no entanto já é sabido que dificilmente se cumprirá esse primeiro prazo, então incluem a carência, em grande maioria dos contratos consta 180 dias. Em recentes julgados, o judiciário já entendeu que a carência de 180 dias constitui prática não abusiva, e de praxe do mercado imobiliário, tendo em vista as dificuldades e desafios da construção civil, em fundamentação do acordão de apelação civel a 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo destacou:

A referida cláusula é razoável e típica em contratos como o celebrado pelas partes, consistindo em meio de, por razões adversas, ser sempre o responsável pela obra penalizado, por situações que, embora por ele não provocadas, acarretam demora ou procrastinação no prazo original de encerramento daquela. É certo que no contrato entabulado entre as partes a cláusula questionada vem em forma clara e induvidosa e trata da possibilidade de atraso de 180 dias para a entrega da obra, previsão plausível e de fácil compreensão, trabalhando com situações de caso fortuito e força maior, como escassez de mão de obra ou chuvas além do previsível, circunstâncias estas a justificar atrasos que devem entrar no cômputo do período de tolerância avençado, como visto que não tem nada de abusivo. (BRASIL. Apelação nº 0040365-79.2011.8.26.0562.)

No entanto as construtoras não se contentam em incluir a tolerância de 180 dias, e fazem constar no instrumento, cláusulas, essas sim consideradas abusivas, que prorrogam o a data de entraga por prazo indeterminado na ocorrência de caso fortuito ou de força maior, além de cláusula que prorroga o prazo de entrega em “x” meses, em grande dos casos maioria

52 24 meses, após assinatura do contrato de financiamento. Porém tais cláusulas afrontam direitos garantidos pelo Código de Defesa do Consumidor, colocando o adquirente em clara desvantangem. Mais um recente julgado discutindo o tema decidiu neste sentido, vejamos:

CONTRATO DE VENDA E COMPRA - Prazo de entrega - Nulidade da cláusula que prevê a prorrogação do prazo de entrega do imóvel adquirido pelo apelante em até 17 meses após o termo final fixado para entrega Caracterização - Cláusula abusiva que implica na obtenção de vantagem exagerada pela vendedora que viola o art. 51, §1º, III do Código de Defesa do Consumidor e afronta norma de direito consuetudinário que prevê a prorrogação máxima de até 180 dias - Redução do prazo de 17 meses para 180 dias contados a partir da data prevista para o término da obra. (BRASIL. Apelação nº 0036692-61.2011.8.26.0309. Julgamento: 28.11.2012. Publicado em 29.01.2013.)

A Lei 8.078/90, em diversas passagens, procura disciplinar os momentos que antecedem a celebração do contrato de consumo, os métodos e forma do fornecedor atrair o potencial adquirente do produto, impondo-lhe deveres précontratuais fundados na boa-fé objetiva. Há de ser observado ainda que o contrato discutido no caso em analise é de adesão, evidentemente elaborado pela vendedora, e os consumidores, nesse caso, aderem, sem liberdade de discutir cláusulas contratuais, impostas pelo outro contratante restando-lhes tão somente a liberdade de aceitar ou recusar o contrato. Justamente por isso deve obedecer as limitações impostas pelo Código de Defesa do Consumidor que objetiva proteger o consumidor de situações desiguais e que lhe tragam desvantagens excessivas, sempre em beneficio dos fornecedores. A cláusula que admite o atraso na entrega da obra sem qualquer justificativa notadamente é abusiva, isso porque não há qualquer contrapartida aos consumidores com a demora da empreitada, devendo, mesmo com atraso, continuar adimplindo regularmente o contrato e suportar os riscos da mora, o que demonstra a abusividade na inserção da referida possibilidade. Portanto, é cabível o pedido de nulidade de tais cláusulas, por excluir a responsabilidade do fornecedor pela mora patente, em flagrante desrespeito à boa fé. Sob esse prisma é possível, portanto, entender que é abusiva qualquer cláusula que simplesmente prorrogue o prazo da incorporadora para o cumprimento da obrigação de entregar o imóvel, vejamos o entendimento neste sentido:

53 PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – TEORIA DA IMPREVISÃO – INAPLICABILIDADE. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (...) 3. A cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para tanto, é abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 4. Recurso do autor provido parcialmente. Recurso fls. 5 da ré improvido. Decisão unânime. (BRASIL. TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap. Cív. nº 48.245/1998, Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes, julg. 08.02.1999).

CONCLUSÃO

O presente trabalho apresentou os conceitos da importante e inovadora instituição incorporativa. O leitor desta obra terá a base de conhecimento necessária para compreender a importância e relevância das legislações criadas para regulamentar a atividade incorporativa, assim como entender como se desenvolve tal atividade e quais as responsabilidades e deveres das incorporações perante os consumidores. Foram apresentados obras dos principais pensadores do tema, em destaque especial ao ilustre professor Caio Mário da Silva Pereira, cuja obra sobre o tema foi base para o projeto da Lei do Condomínio e Incorporações, Lei nº 4.591 de 1964, abordamos as suas principais contribuições em termos de ferramentas utilizadas no combate a má gestão incorporativa e ao danos causados ao consumidor decorrente da inadimplência e práticas abusivas pelas empresas. O estudo permitiu identificar que o papel dessas legislações é fundamental para a prevenção de litígios e para a segurança jurídica dos envolvidos nas relações, fomos capazes de identificar que no atual cenário imobiliário, extremamente aquecido, os conflitos decorrentes da atividade das incorporações imobiliárias são cada vez maiores, porém com a boa aplicação das normas poderiam ser evitados e resolvidos. A objetivação da responsabilidade civil do empreendedor veio gradativamente ganhando dimensões cada vez mais amplas, de acordo com a real necessidade de estabelecerse uma maior garantia de ressarcimento pelos danos, principalmente ocasionados pela relação de consumo. O Código de Defesa do Consumidor teve papel fundamental nessa questão. Podemos que as relações entre consumidor e incorporador estão sem dúvida acobertadas pelo Código de Defesa de Consumidor, o incorporador portanto possui

54 responsabilidade objetiva para com o consumidor e não há necessidade de prova a culpa para gerar o direito ao adquirente de ser indenizado. Notamos que os contratos de compra e venda entabulado entre as partes são de adesão e pudemos analisar os aspectos desse tipo contratual, bem como suas cláusulas passiveis de anulação por abusividade, que ferem o CDC, a luz do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor estudamos os direitos a indenização que os consumidores adquirem a partir da mora da incorporadora. Tratamos também das excludente de responsabilidade do incorporador e concluímos que o risco do empreendimento está ligado à idéia de responsabilidade ou encargo acerca da perda ou dano por situação de risco no ato de uma pessoa - física ou jurídica, que assume uma tarefa ao empreender uma atividade econômica, na qual está ínsita a probabilidade de insucesso, em função de acontecimento eventual, incerto, cuja ocorrência não dependa exclusivamente da vontade dos interessados. Inclinamos-nos pelos ensinamentos do Professor Sérgio Cavalieri, em destacar-lhe a natureza de caso de fortuito interno, pois integraria a atividade do empreendedor, não exonerativa de sua responsabilidade, representando um dos modos pelos quais a responsabilidade do empreendimento se expressa. (CAVALIERI F, 2012, p. 184) Não nos parece justo catalogar o risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade, sem incorrermos na hipótese de injustiça em debitar na conta social do consumidor individual os enormes riscos do desenvolvimento, porque incompatível com a responsabilidade objetiva fundada no risco. O empreendedor tem meios suficientes de dissolver os gastos com as indenizações nos preços dos produtos que comercializa, socializando, assim, seus riscos.

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