A responsabilidade civil dos administradores de facto das sociedades comerciais - 2009

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES DE FACTO
DAS SOCIEDADES COMERCIAIS[1]

"Sofia Vale[2] "Teresinha Lopes[3] "
" " "


SUMÁRIO: 1.O problema. 2.Os administradores de direito. 2.1.Designação
2.2.Funções. 2.3.Deveres. 2.4.Responsabilidade civil. 3.Os
administradores de facto. 3.1.Noção. 3.2.Vinculação da sociedade pelos
actos praticados pelos administradores de facto. 3.3.Extensão dos
deveres e do regime de responsabilidade civil dos administradores de
direito aos administradores de facto. 4.Conclusão


1. O PROBLEMA
A ideia de escrever sobre o regime da responsabilidade civil aplicável aos
administradores de facto das sociedades comerciais surgiu-nos na sequência
de um parecer que nos foi solicitado sobre esta matéria, emitido a pedido
do Hight Court of England and Wales, no âmbito de acção de responsabilidade
civil aí intentada contra os administradores de facto de uma sociedade
comercial constituída ao abrigo do direito angolano.
Diga-se, em abono da verdade, que a situação que motivou a emissão do
parecer referido não é única, sendo inúmeros, e cada vez mais frequentes,
os casos em que sociedades de direito angolano, por diversas razões, são
geridas por administradores de facto. No nosso país ocorrem com frequência,
situações que serviram de base a esta nossa reflexão. A primeira respeita
ao caso em que um cidadão estrangeiro, que deveria ser nomeado
administrador de uma sociedade comercial angolana, protela a sua nomeação
até ter obtido um visto de trabalho (sob pena de ter de deixar Angola e as
suas funções na administração da sociedade para regressar aos seu país de
origem e requerer novo visto ordinário), sendo, neste interregno, nomeado
administrador um cidadão angolano ou estrangeiro residente; claro está que
aquele vai influenciar significativamente as decisões que a este cabe
tomar, a um ponto tal que o administrador nomeado se esvazia da sua
autonomia decisória, tornando-se o cidadão estrangeiro um verdadeiro
administrador da sociedade, um administrador de facto. Esta situação é
também frequente quando um cidadão que pretenda administrar uma sociedade
esteja impedido de o fazer, em razão de incompatibilidades legais motivadas
por cargos públicos ou outros cargos de administração de sociedades que
ocupe[4]. A segunda situação, motivada por razões de estratégia empresarial
ou pelo facto de um administrador validamente designado necessitar de
passar longas temporadas fora de Angola, ocorre quando esse administrador
validamente designado constitui mandato a favor de terceiro a quem atribui
poderes genéricos para praticar todos os actos inerentes à actividade de
gestão da sociedade e à sua representação, como se de um verdadeiro
administrador se tratasse; este mandatário acaba actuando como um
verdadeiro administrador, um administrador de facto.
Quando aqui nos referimos ao administrador, fazemo-lo em sentido amplo,
pretendendo não só englobar os administradores das sociedades anónimas mas
também os gerentes das sociedades em nome colectivo e das sociedades por
quotas. Reportamo-nos, assim, aos órgãos de administração de qualquer um
dos tipos de sociedades comerciais previstos na Lei das Sociedades
Comerciais, aprovada pela Lei n.º 1/04, de 13 de Fevereiro (doravante
simplesmente designada por "LSC").
As referências bibliográficas mencionadas ao longo deste artigo reportam-
se, por inexistência de doutrina angolana quanto às matérias aqui tratadas,
exclusivamente a autores que escreveram sobre o Código das Sociedades
Comerciais português. A sua pertinência é, porém, bastante, na medida em
que a nossa LSC é fortemente inspirada naquele e em diplomas similares.
2. OS ADMINISTRADORES DE DIREITO
2.1. DESIGNAÇÃO
A designação de administradores pode ser feita directamente no contrato de
sociedade (cf. arts. 195º, n.º 1, 281º, n.º 2, 1ª parte, 411º, n.º 1, 1ª
parte, todos da LSC), através de eleição da assembleia geral dos sócios
(arts. 191º, n.º 3, al. d), 281º, n.º 2 , 2ª parte, 411º, n.º 1, 1ª parte,
todos da LSC) ou, sendo caso disso, por decisão do tribunal (art. 415º
LSC). Deve entender-se que a nomeação de administradores assim efectuada
cumpriu com o preceituado na LSC, estando os administradores nomeados em
condições de, válida e legitimamente, exercerem o cargo para que foram
indicados, sendo considerados administradores de direito.
No que respeita à relação jurídica que os administradores estabelecem com a
sociedade em virtude do cargo que ocupam, deve esta ser enquadrada no
âmbito do contrato de prestação de serviços (art. 1154º do Código Civil,
doravante simplesmente "CC") e não no do contrato de trabalho. De facto,
esta relação pressupõe a independência e a autonomia do administrador na
tomada de decisões (e, concomitantemente, a ausência de poder de direcção
por parte da sociedade, leia-se, da assembleia geral, em relação a ele),
grande flexibilidade na sua destituição (que poderá ocorrer
independentemente de justa causa[5]) e possibilidade de as suas funções
serem desempenhadas sem que haja lugar ao pagamento de qualquer remuneração
(sendo, por isso, prestadas a título gratuito). Este entendimento sai
confirmado pelo art. 2º, al. g) da Lei Geral do Trabalho (aprovada pela Lei
n.º 2/00, de 11 de Fevereiro, doravante simplesmente designada por "LGT")
que expressamente exclui do seu âmbito de aplicação os contratos celebrados
entre uma sociedade e os seus administradores.
Deste modo, a designação ou eleição do administrador corresponderia a uma
proposta contratual (art. 228º ss do CC), dando-se o contrato por concluído
aquando da aceitação, expressa ou tácita (art. 391º, n.º 5 CC), por parte
do administrador. Não obstante, é frequente que as partes optem por reduzir
a escrito particular as regras que pautarão a relação que se estabelece
entre o administrador e sociedade.
Para ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA este contrato de prestação de serviços
segue uma modalidade própria, a de contrato de administração[6].
Em virtude do exposto, e tendo em conta o estabelecido na Lei sobre o
Regime Jurídico dos Estrangeiros na República de Angola (Lei n.º 2/07, de
31 de Agosto), cremos não existir fundamento legal para que se exija a
obtenção de um visto de trabalho ao cidadão estrangeiro que pretenda
exercer em Angola o cargo de administrador de uma sociedade comercial, a
título não remunerado. Assim, a exigência de exibição de visto de trabalho
como condição sine qua non para que um cidadão estrangeiro possa ser
designado administrador, sem remuneração, no pacto social de uma sociedade,
prática que vem sendo seguida pelo cartório notarial do Guiché Único de
Empresa bem como pela Conservatória do Registo Comercial, afigura-se-nos,
para além de extrínseca às competências legalmente atribuídas a estas
entidades, contra legem.
2.2. FUNÇÕES
No ponto 2.1. referimo-nos à administração enquanto órgão das sociedades
comerciais, no qual têm assento os administradores, mas a expressão
"administração" pode também reportar-se à actividade que através desse
órgão é exercida. É neste sentido, funcional, que nos reportamos aqui à
noção de administração.
A administração das sociedades reconduz-se a dois tipos de actividades, as
actividades de gestão e as de representação da sociedade, que, sem prejuízo
de, na prática, se apresentarem frequentemente associadas, não são objecto
de uma associação necessária[7]. Assim, os administradores das sociedades
seriam chamados a desempenhar funções de gestão, de índole interna,
atinentes ao funcionamento da própria sociedade, e funções de
representação, de índole externa, que pressupõem a apresentação da
sociedade perante terceiros.
Nas funções de gestão englobam-se as decisões estratégicas da empresa (a
elaboração e execução de um business plan no qual se projecte a posição que
a empresa deve atingir no mercado, a médio e longo prazo), as relativas à
organização dos meios produtivos (meios materiais, humanos e financeiros
necessários à prossecução da actividade da empresa), as políticas
empresariais (produção, distribuição, contratação de pessoal e angariação
de financiamentos), a distribuição dos lugares de direcção (que importa a
estruturação orgânica da empresa, vertida num regulamento interno, e a
selecção de profissionais especializados para ocuparem os lugares de
direcção), o sistema informacional e inter-orgânico empresarial (que
pressupõe o modo de articulação entre as várias empresas que integram a
sociedade, e que podem localizar-se em locais e países diferentes) e todas
as decisões necessárias à sua execução (aqui, há que distinguir entre os
actos de direcção em si e os de gestão corrente da sociedade, reportando-se
estes últimos a actos de mero expediente referentes ao funcionamento
quotidiano da sociedade)[8]. A LSC refere, numa perspectiva mais genérica,
que cabe aos gerentes das sociedades por quotas "praticar todos os actos
necessários e convenientes para a realização do objecto social da
sociedade" (cf. art. 282º, 1ª parte LSC) e aos administradores das
sociedades anónimas "gerir a sociedade com autonomia" (art. 425º, n.º 1,
al. b) LSC) e "deliberar sobre qualquer assunto que diga respeito à
administração da sociedade" (art. 425º, n.º 2 LSC).
Não obstante a lei atribuir ao órgão de administração a gestão a sociedade,
importa aqui referir que, por um lado, a lei não lhe atribui em exclusivo
as tarefas de gestão e, por outro lado, ele está legalmente autorizado a
delegar actividades de gestão em não administradores[9].
Na verdade, a nossa lei atribui também competências de gestão da sociedade
à assembleia geral, sendo estas mais abrangentes no caso das sociedades por
quotas e mais restritas no caso das sociedades anónimas (veja-se, a título
de exemplo, as competências relativas à aprovação do relatório de gestão e
das contas da sociedade – arts. 272º, n.º 1, al. e), 1ª parte e 396º, n.º 1
LSC -, à aplicação dos resultados de exercício - arts. 272º, n.º 1, al. e),
2ª parte e 396º, n.º 1, al. b) LSC - e à transformação, cisão e fusão da
sociedade – arts. 272º, n.º 1, al. i) e 403º, n.º 2 LSC).
A LSC prevê ainda a possibilidade de o órgão de administração da sociedade
delegar alguns dos seus poderes de gestão em terceiros, não
administradores[10] da sociedade. Essa delegação opera-se correntemente
através de uma de três formas[11]: (i) ordens ou directivas, (ii)
procuração para a prática de certos actos ou categorias de actos e (iii)
contrato de gestão. A emissão de (i) ordens ou directivas verifica-se
quando os administradores sentem necessidade de delegar algumas tarefas de
gestão em trabalhadores da sociedade, que, via de regra, ocupam cargos de
direcção (director financeiro, de recursos humanos, do gabinete jurídico,
etc.) ou gerem unidades da sociedade que estão fisicamente afastadas do
centro de actividades da sociedade (secções ou sucursais). Por seu lado, a
(ii) procuração para a prática de certos actos ou categorias de actos é
emitida quando os membros da administração, por imperativos vários, não
possam estar presentes, quer no dia-a-dia da sociedade durante um certo
período de tempo, quer em negociações contratuais que digam directamente
respeito a actividades de gestão da sociedade. Por último, o (iii) contrato
de gestão da sociedade consiste num contrato em que alguém se compromete,
mediante retribuição, a gerir uma sociedade por conta (e, consonante o
caso, em nome) da administração.
Estes contratos de gestão são muito comuns entre nós nas sociedades
anónimas, sendo normalmente celebrados com um dos sócios da sociedade que,
em regra, é uma pessoa colectiva estrangeira com know how específico na
área de actuação da sociedade, tendo constituído, ao abrigo do investimento
privado, uma sociedade comercial com sócios nacionais. Através do contrato
de gestão, o sócio estrangeiro procura assegurar que a actividade da
sociedade seja conduzida por quem conhece o negócio e dentro dos padrões
internacionais aplicáveis, estando habilitado a tomar as decisões que
conduzirão ao seu melhor posicionamento no mercado, e garantindo, por outro
lado, um controlo efectivo sobre as decisões de gestão da sociedade.
Estando cientes de que este tipo de contratos redunda, muitas das vezes, em
situações verdadeiramente abusivas, em que um dos sócios acaba por ter um
domínio total sobre a gestão da sociedade, anulando a actuação do órgão de
administração, somos da opinião que a validade deste tipo de contratos
deverá ficar sujeita à aprovação do seu clausulado pela assembleia geral
dos sócios. E isto por duas razões. Em primeiro lugar, porque a lei só
prevê a possibilidade de delegação genérica da gestão corrente da sociedade
ou na comissão executiva ou em administradores delegados (art. 426º LSC) no
caso das sociedades anónimas - não prevendo sequer essa possibilidade para
as sociedades por quotas, só podendo um gerente delegar noutro gerente
competência para celebrar certos negócios específicos ou categoria de
negócios (arts. 281º, n.º 4 e 284º, n.º 4 LSC) -, pelo que a delegação
noutras entidades carece de autorização dos sócios. Em segundo lugar,
porque a lei estabelece um conjunto de matérias que são insusceptíveis de
delegação (arts. 426º, n.º 2 e 425º, n.º 2, al) a a m) LSC) sequer em
administradores delegados, não devendo, por maioria de razão, ser delegadas
em entidade terceira. E não é isto que temos visto suceder na prática. De
facto, os contratos de gestão que são frequentemente celebrados em Angola
atribuem ao gestor competências indelegáveis, esvaziando o órgão de
administração das suas competências nucleares. Sem prejuízo das vantagens
de ordem económica e prática que podem ser atribuídas a algumas destas
soluções, entendemos que é essencial que o órgão de administração mantenha,
ainda assim, competências concretas de acompanhamento e fiscalização da
actividade de gestão externalizada e de denúncia e resolução do contrato de
gestão, não podendo vincular-se contratualmente a prescindir do exercício
de qualquer uma delas (se um administrador pode ser destituído sem justa
causa, parece importante que o contrato possa ser denunciado a qualquer
momento mediante um pré-aviso mínimo, sem dependência de qualquer outro
requisito). Mais, nos casos em que a denúncia ou resolução do contrato de
gestão seja remetida para decisão da assembleia dos sócios, deverão
considerar-se nulos os acordos de voto constantes de acordos parassociais
que condicionem a efectividade da denúncia ou resolução ao consentimento de
determinado sócio, quando seja este o sócio com quem a sociedade celebrou o
contrato de gestão (uma vez que este exercerá o seu direito de voto em
contrapartida da obtenção de vantagens especiais – art. 19º, n.º 3, al. c)
LSC). Indo mais longe, parece também que deve ainda exigir-se que esse
sócio, como parte interessada, não participe nessa votação (arts. 280º, n.º
2, al. g) e 404º, n.º 6, al. d) LSC).
A delegação de poderes por parte do órgão de administração em terceiros não
administradores deverá, para ser válida, respeitar alguns limites. Em
primeiro lugar, não deverá abranger as matérias do art. 425º, n.º 2, al. a)
a m) LSC, previsto para as sociedades anónimas que, em nosso entender,
deverá ser aplicado, por analogia, às sociedades por quotas, por se tratar
de matérias que constituem o núcleo central das competências do órgão de
administração. Em segundo lugar, a delegação deverá respeitar a actos de
gestão determinados e não a actos de gestão em geral ("assuntos
determinados e específicos" diz o art. 426º, n.º 1 LSC para as sociedades
anónimas e "prática de determinados actos ou categoria de actos" nos
dizeres do art. 281º, n.º 5 LSC para as sociedades por quotas), não podendo
abranger a gestão corrente da sociedade, sem prejuízo do que ficou dito
acima quanto ao contrato de gestão. Em terceiro lugar, e em estrita conexão
com o requisito anterior, a delegação deverá ter duração limitada,
vigorando no máximo enquanto vigorar o mandato da administração (parece-nos
de aceitar a caducidade automática da delegação no termo do mandato da
administração, salvo ratificação expressa da nova administração eleita). Em
quarto lugar, a delegação não deve obstar ou impor quaisquer limites a que
a administração retome, a qualquer momento, essas competências e as exerça
efectivamente (as competências da administração delegante e da entidade
delegada deverão ser concomitantes).
A observância dos limites acima referidos é essencial para que se respeite
o carácter pessoal e a natureza intransmissível do cargo de administrador,
sob pena de a administração passar cheques em branco a terceiros não
administradores para o exercício das funções de gestão que legalmente lhe
são confiadas. Pensamos que essa foi exactamente a intenção do legislador
quando estatuiu que "a gerência é pessoal e intransmissível, não podendo os
gerentes fazer-se representar no exercício do seu cargo" (art. 281º, n.º 4
LSC) e que "é vedado aos administradores fazerem-se representar no
exercício do cargo para que foram designados" (art. 411º, n.º 3 LSC), sem
prejuízo da delegação de poderes que podem efectuar dentro dos limites da
lei.
Deste modo, somos da opinião que a atribuição pelos administradores de
poderes a mandatários para a prática de todos os actos necessário e
convenientes à gestão da sociedade, formulação correntemente inserida em
procurações celebradas por administradores das sociedades da nossa praça,
não deverá ser aceite, por violar os limites da delegação de poderes de
administração impostos por lei. Quanto às consequências dos actos de gestão
praticados ao abrigo de um mandato genérico, remetemos para o ponto 3.2.
desta exposição.
No que concerne às funções de representação, cabe em exclusivo à
administração (art. 425º, n.º 1, al. a) LSC) representar a sociedade
perante terceiros, designadamente, credores, fornecedores, clientes e
trabalhadores que com ela se relacionem. A vinculação da sociedade efectua-
se quando a administração pratica actos em nome da sociedade e dentro dos
poderes que a lei lhe confere (arts. 283º LSC para as sociedades por quotas
e 428º LSC para as sociedades anónimas)[12]. Por aplicação do disposto nos
arts. 281º, n.º 5 e 411º, n.º 3 LSC deve entender-se que a administração
pode delegar poderes de representação da sociedade em mandatários ou
procuradores (não administradores da sociedade) para a prática de actos
concretos e determinados.
É também corrente entre nós que aos mandatários ou procuradores sejam
conferidas procurações através das quais a administração lhes confere, para
além de poderes específicos para a prática de certas categorias de actos,
poderes genéricos para a práticas dos demais actos que entendam necessários
para representarem a sociedade. Estas procurações – e sem prejuízo do
interesse prático que, frequentemente, possam ter - violam, em nosso
entender, os limites plasmados na LSC, na medida em que delegam nos
mandatários ou procuradores poderes de representação genérica da sociedade.
2.3. DEVERES
O exercício das funções de administração comporta para os administradores
das sociedades a obrigação de cumprir um conjunto de deveres que lhes são
impostos pela lei, pelo contrato de sociedade, por deliberação dos sócios,
pelo contrato de administração que eventualmente celebrem e, sendo caso
disso, por contratos que celebrem com os sócios da sociedade.
No que respeita aos deveres que impendem sobre os administradores em
virtude do contrato de administração celebrado, no qual se impõem com
frequência obrigações de confidencialidade, do número mínimo de horas
diárias em que o administrador deve estar nas instalações da sociedade, do
número máximo de dias de "férias" de que poderá beneficiar, da atribuição
de prémios em função do seu desempenho, a obrigatoriedade da sua
observância decorre da necessidade de cumprimento do contrato a que se
vinculou (art. 406º, n.º 1 CC).
O mesmo se diga em relação aos contratos que o administrador celebra com
determinados sócios da sociedade, que, por força dos acordos parassociais
celebrados entre si, têm o poder de o designar como administrador da
sociedade. Nestes casos, faz sentido que o sócio queira assegurar que o
administrador por si designado promove a gestão da sociedade de acordo com
as linhas estratégicas de gestão por si definidas, conduzindo a gestão em
concreto de acordo com esses parâmetros. Defendemos, por isso, uma
interpretação restritiva do disposto no artigo 19º, n.º 2 da LSC, no
sentido de apenas se proibir que os acordos parassociais imponham condutas
concretas à administração[13], não nos chocando que o administrador celebre
um contrato com o sócio que tem o poder de o designar ou que subscreva um
acordo parassocial de índole mais geral no qual intervenham vários sócios e
através do qual se comprometa a seguir determinada política financeira ou
comercial nele prevista. Isto porque, não nos parece que obrigações deste
conteúdo previstas em acordos parassociais desviem para a colectividade dos
sócios os poderes que por lei cabem à administração.
Os administradores estão também vinculados a actuar em conformidade com o
que foi validamente deliberado pelos sócios da sociedade (e pelo conselho
fiscal ou fiscal único, quando exista). Como bem refere COUTINHO DE
ABREU[14], neste caso não estão em causa deveres contratuais mas sim
deveres legais ou estatutários, porquanto as competências deliberativas dos
sócios resultam ou directamente da lei ou dos estatutos da sociedade.
E o mesmo se diga em relação a deveres impostos aos administradores pelo
contrato de sociedade, deveres que não decorram das disposições da LSC,
como por exemplo o de apresentar à assembleia de sócios relatórios
trimestrais das actividades desenvolvidas. Tudo isto se enquadra na
liberdade que aos sócios assiste de conformar o contrato de sociedade.
A lei, quer a LSC quer outros diplomas legais, impõe aos administradores
das sociedades inúmeros deveres em concreto, que variam consoante o tipo de
sociedade. Mas, atendendo a que a administração é chamada a praticar um sem
número de actos cuja tipificação seria virtualmente impossível, há que
identificar quais os deveres que são comuns a qualquer conduta concreta dos
administradores, pautando transversalmente toda a sua actuação. Estamos,
assim, perante os chamados deveres gerais dos administradores que, segundo
a doutrina[15], se reconduzem a três categorias: dever de cuidado, dever de
lealdade e dever de diligência.
O dever de cuidado (duty of care) consiste no esforço, conhecimento e
competências específicas que um administrador deve empregar no exercício
das suas funções, tendo em conta as circunstâncias concretas em que actua
(tipo, objecto e dimensão da sociedade, funções executivas ou não que
desempenha, área do conhecimento que o administrador domina, etc.). Este
dever de cuidado, que é aferido em função da situação concreta, impõe ainda
ao administrador que tenha um efectivo conhecimento dos assuntos sociais,
devendo, por um lado, acompanhar e supervisionar a actividade da sociedade
(duty to monitor) e, por outro lado, obter a informação que seja necessária
à sua tomada de decisão (process due care). Assim, para se aferir se um
determinado administrador cumpriu o dever de cuidado que sobre si impendia
em relação a uma decisão que tomou, há que aquilatar, por exemplo, da
complexidade da decisão, do grau de risco da decisão e da urgência com que
esta deveria ser tomada.
O dever de lealdade (fiduciary duties) impõe ao administrador que actue
exclusivamente tendo em conta o interesse social, afastando possíveis
conflitos de interesse. Deste dever de lealdade decorrem, por exemplo, a
obrigação de não concorrer com a sociedade (non competition with the
corporation), a obrigação de não utilizar informação interna ou negócios da
sociedade em proveito próprio (non inside trading) e a obrigação de
transparência, mantendo informados os demais administradores, sócios e o
público de factos relevantes de natureza não confidencial (duty of
disclosure).
A aferição do cumprimento do dever de lealdade pressupõe a definição de
interesse social. Quanto a esta temática, perfilam-se duas teorias[16]. A
teoria contratualista defende que o interesse da sociedade não é mais do
que o interesse dos sócios enquanto tal, que realizaram as suas entradas e
pretendem vê-las remuneradas, de modo a que lhes seja distribuído o mais
elevado lucro possível. Já a teoria institucionalista advoga que o
interesse social deve ser entendido como o interesse da própria sociedade,
como instituição que é, como empresa, devendo atender-se não só aos
interesses dos seus sócios, mas também aos dos trabalhadores.
Uma vez que procuramos a noção de interesse social para efeitos de
determinação do dever de lealdade que impende sobre os administradores, há
que chamar à colação o art. 69º LSC que estatui que "os administradores de
uma sociedade devem actuar no interesse desta com a diligência de um gestor
criterioso e sem prejuízo dos interesses dos sócios e dos trabalhadores".
Ora, uma interpretação literal deste preceito permite-nos concluir que o
interesse social visado pelo legislador angolano acolheu a teoria
institucionalista, em detrimento da contratualista, porquanto identifica o
interesse social com o interesse da sociedade-instituição, matizado pelos
interesses dos sócios e dos trabalhadores. O mesmo é dizer que o critério
para aferir do cumprimento do dever de lealdade por parte dos
administradores deve assentar no respeito pelo interesse da sociedade-
instituição-empresa enquanto tal subjacente às suas decisões.
Sem prejuízo do já referido, concordamos com COUTINHO DE ABREU[17] quando
ele advoga, em relação à lei portuguesa, a inviabilidade de uma concepção
unitária do interesse social. Na verdade, também a LSC angolana não permite
uma concepção única de interesse social, porquanto as disposições da LSC
relativas ao consentimento da sociedade para a transmissão das
participações sociais, à supressão dos direitos de preferência dos
accionistas em razão do interesse social ou aos impedimentos de voto dos
sócios quando estejam em situação de conflito de interesses com a sociedade
revelam uma concepção de interesse social marcadamente contratualista.
Por último, o dever de diligência (business judgement rule) impõe ao
administrador que actue como um gestor criterioso. Segundo A. PEREIRA DE
ALMEIDA[18] este critério não se reconduz ao critério do bonus pater
familiae do direito civil, consistindo antes num critério próprio do
direito das sociedades que configura uma maior discricionariedade no
exercício das competências de gestão e, por essa razão, é mais exigente em
relação ao administrador. Da nossa parte, preferimos dizer que o critério
usado na LSC é o critério do "bonus pater familiae dos administradores das
sociedades" e que, por essa razão, se exige ao administrador que actue como
um administrador médio, medianamente diligente e sagaz, usando das
competências técnicas que a sua profissão lhe impõe e com respeito pelas
normas aplicáveis. É por referência a esta bitola que se deverá avaliar,
por exemplo, se existe justa causa para a destituição ou se há lugar a
responsabilidade civil do administrador.
Não pretendemos com isto sugerir que os tribunais devam aferir do mérito
das decisões de gestão tomadas pelo administrador. De todo. Simplesmente,
quando os tribunais são chamaos a aferir da verificação dos pressupostos da
responsabilidade civil, eles têm de avaliar se o administrador actuou com a
diligência e cuidado que razoavelmente lhe eram exigidos, tendo em conta o
padrão do bonus pater familiae dos administradores. Caso a sua decisão não
possa considerar-se razoável face a este padrão (reasonable decision making
process e duty to a reasonable decision), então o dever de diligência deve
considerar-se violado.
Apesar de só o dever de diligência e o dever de lealdade resultarem
expressamente do enunciado do art. 69º LSC, deve entender-se que o dever de
cuidado se encontra aí implícito, porquanto ínsito ao conteúdo nuclear das
actividades de gestão de uma sociedade.
2.4. RESPONSABILIDADE CIVIL
A preterição dos deveres legais ou contratuais que impendem sobre os
administradores no exercício das suas funções poderá originar danos à
sociedade, aos sócios e a terceiros (credores, trabalhadores, clientes,
fornecedores, etc.)[19].
Pelos danos causados a terceiros pelos administradores no exercício das
suas funções, responde a sociedade objectivamente (art. 500º CC), como um
comitente responde pelos actos do seu comissário (contanto que o
administrador tenha actuado com culpa, dolosa ou negligente, não tendo
conseguido afastar a presunção prevista no art. 77º, n.º 1 LSC). Nessa
medida, qualquer cláusula inserida nos estatutos de uma sociedade que
limite ou exclua a responsabilidade dos administradores deverá ser
considerada nula (art. 79º, n.º 1 LSC).
Sem prejuízo da responsabilidade civil que recai sobre os administradores,
e que analisaremos de seguida com mais detalhe, a nossa lei prevê ainda que
os seus comportamentos lesivos possam dar origem a responsabilidade penal,
em casos mais graves, tais como a falta de cobrança de entradas de capital
(art. 498º LSC), a aquisição ilícita de quotas ou acções (art. 499º LSC), a
amortização ilícita de quotas ou acções (arts. 500º, 501º e 502º LSC), a
distribuição ilícita de bens da sociedade (art. 503º LSC), o desrespeito
pelas regras aplicáveis às assembleias gerais (arts. 504º, 505º, 506º,
507º, 508º, 509º e 510º LSC), entre outras.
Mas a nossa lei estabelece ainda que os administradores respondem
civilmente perante a sociedade pelos danos que a sua actividade lhes
causar. Reportando-nos ao que dissemos no ponto 2.1., os administradores
celebram com a sociedade um contrato de prestação de serviços, pelo que os
danos que causem à sociedade no âmbito dessa prestação dão lugar a
responsabilidade civil contratual, nos termos previstos na LSC.
Assim, para que a responsabilidade contratual se efective, é necessário que
se verifiquem os seus pressupostos: (i) facto, (ii) ilicitude, (iii) culpa,
(iv) dano e (v) nexo de causalidade entre o facto e o dano. Começando pelo
(i) facto, este pode consistir numa acção ou omissão do administrador. A
(ii) ilicitude ocorre quando o administrador viola uma disposição da lei,
dos estatutos, obrigações constantes da acta da assembleia geral que o
nomeou ou do contrato de administração que tenha celebrado com a sociedade,
obrigações inerentes às funções de administração (tais como a proibição de
distribuição fictícia de dividendos – arts 35º e 343º LSC –, falta de
apresentação dos relatórios e contas anuais – art. 70º LSC -, prestação de
falsas declarações quanto às entradas dos sócios em caso de aumento de
capital – art. 95º, n.º 3 LSC -, falta de cobrança das entradas de capital
nas sociedades por quotas – 224º, n.º 4 LSC -, inobservância do princípio
da intangibilidade do capital social em caso, por exemplo, de amortização
de quotas – 260º LSC -, concorrência ilícita com a sociedade – art. 287º -
ou abuso de informações – art. 449º LSC) ou pratique faltas graves de
gestão (não actuando como um gestor diligente e criterioso actuaria,
violando o dever de diligência previsto no art. 69º LSC). A (iii) culpa dos
administradores presume-se (cf. art. 77º, n.º 1, 1ª parte LSC), seguindo-se
aqui a regra da responsabilidade contratual prevista no CC, mas só atinge
os administradores que tenham votado favoravelmente os actos ilícitos
constantes de decisões colegiais, e não aqueles que votaram vencidos (art.
77º, n.º 2 LSC), abarcando ainda os administradores que faltaram ou não se
opuseram à deliberação ilícita (abstendo-se); ainda que o poder para
praticar o acto tivesse sido delegado num administrador, os demais
respondem com base em culpa in vigilando (art. 77º, n.º 3 LSC). Sendo
vários os administradores responsáveis, a sua responsabilidade é solidária,
havendo lugar a direito de regresso entre eles na medida das suas culpas
(art. 78º LSC). A conduta do administrador tem, ainda, de ter causado à
sociedade (iv) dano, aqui se englobando os danos emergentes e os lucros
cessantes. Por último, há que se verificar (v) um nexo de causalidade entre
o facto e o dano, só respondendo o administrador pelos danos que não se
teriam verificado se não fosse a sua conduta ilícita (causalidade
adequada).
Mas será que se a actuação do administrador se fundar em parecer do órgão
de fiscalização ou em deliberação da assembleia dos sócios, a sua culpa
pode ser excluída? A nossa lei é, quanto à operatividade de causas de
exclusão de culpa, um tanto exigente. O art. 77º, n.º 5 LSC estatui que o
facto de a decisão ter sido influenciada por parecer do órgão de
fiscalização não é bastante para excluir a culpa do administrador. Já no
que respeita à decisão da administração que tenha por base uma deliberação
dos sócios, ela poderá fundamentar a exclusão da responsabilidade do
administrador, nos termos do art. 77º, n.º 4 LSC[20]. Mas, quanto a este
artigo, há que fazer dois reparos. Em primeiro lugar, e como resulta da
interpretação literal do preceito, só as deliberações válidas ou anuláveis
da assembleia geral justificam a exclusão da responsabilidade do
administrador (e não assim as feridas de nulidade, uma vez que a
administração não lhes deve obediência). Em segundo lugar, e não obstante o
preceito fazer referência a administradores (das sociedades anónimas) e a
gerentes (das demais sociedades), somos da opinião, acompanhando A. PEREIRA
DE ALMEIDA[21], que nas sociedades anónimas, em que as competências de
gestão da sociedade radicam quase exclusivamente na administração (cf. art.
425º, n.º 1, al. b) LSC), a responsabilidade dos administradores só deve
ser excluída nos casos em que eles devessem obediência à deliberação dos
sócios, devendo proceder-se a uma interpretação restritiva do art. 77º, n.º
4 LSC; já nas sociedades por quotas, em que muitas competências de gestão
radicam na assembleia geral (art. 282º LSC) e os gerentes devem proceder em
conformidade com as deliberações dela emanadas, essa causa de exclusão da
culpa é válida. Segundo A. PEREIRA DE ALMEIDA[22], a responsabilidade
também não deve ser excluída se o acto do administrador tiver sido
praticado após a suspensão ou anulação da deliberação dos sócios.
De modo a efectivar a responsabilidade civil dos administradores pelos
danos causados à sociedade, a lei prevê três tipos de acções sociais[23]
(assim designadas porque são utilizadas para o ressarcimento dos danos
causados directamente à sociedade), a saber, a acção social uti universi, a
acção social uti singuli e a acção sub-rogatória dos credores sociais.
Vejamos, sumariamente, em que condições cada uma delas pode ser intentada,
verificados os pressupostos da responsabilidade civil dos administradores
elencados acima.
A acção social uti universi pressupõe uma deliberação da assembleia geral,
que deverá ser aprovada por maioria simples (art. 80º, n.º 1 LSC), estando
impedidos de votar os sócios que sejam também administradores da sociedade
em relação a acções que devam ser propostas contra si (art. 80º, n.º 3
LSC), uma vez que em relação a eles se verifica uma situação de conflito de
interesses com a sociedade. A acção deverá ser intentada no prazo de seis
meses a contar da aprovação da deliberação pelos sócios (art. 80º, n.º 1
LSC). Aprovada a deliberação, devem os demais administradores, no âmbito do
exercício das suas funções de representação da sociedade e em obediência à
decisão dos sócios, intentar a referida acção contra o administrador
visado. Poderá dar-se o caso de esses administradores não se sentirem muito
confortáveis em intentar a acção de responsabilidade civil contra um dos
seus pares, pelo que a lei prevê que possam ser designados representantes
especiais para o efeito, quer logo na deliberação (art. 80º, n.º 1, última
parte LSC), quer posteriormente, a requerimento dos sócios que detenham
pelo menos dez por cento do capital social (art. 81º, n.º 1 LSC).
A acção social uti singuli deverá ser utilizada quando a sociedade não
accione judicialmente um administrador, não obstante a verificação dos
requisitos da responsabilidade civil. Então, de modo a ultrapassar esta
inércia da sociedade (o que poderá ser muito útil, por exemplo, quando o
administrador em causa for também o sócio que detenha a maioria absoluta
dos votos correspondentes ao capital da sociedade), podem os sócios
intentar a acção prevista no art. 82º LSC. Esta acção, que tem carácter
subsidiário face à acção social uti universi, pode ser intentada por sócios
que detenham participações sociais correspondentes a pelo menos dez por
cento do capital social. Os sócios aparecem assim como autores da acção,
reclamando judicialmente que a sociedade (e não eles próprios) seja
indemnizada pelos prejuízos que a actuação dos administradores lhe causou;
a sociedade será chamada a juízo para se associar à posição dos autores
(art. 82º, n.º 4 LSC).
A acção sub-rogatória dos credores sociais está prevista no art. 83º, n.º 2
LSC, devendo ser utilizada naqueles casos em que nem os administradores nem
os sócios tomam a iniciativa de accionar judicialmente os administradores
que causaram danos à sociedade. Assim, permite-se aos credores intentarem
uma acção sub-rogatória para exigirem dos administradores a indemnização
que cabe à sociedade. Refira-se que esta acção social dos credores é
distinta da acção pessoal dos credores prevista no art. 83º, n.º 1 LSC, que
veremos de seguida.
Atentemos agora na responsabilidade dos administradores pelos danos que
causem aos credores sociais, pelo exercício das suas funções de gestão. Uma
vez que entre os administradores da sociedade e os credores não existe
qualquer relação contratual, os danos sofridos pelos credores deverão ser
ressarcidos em sede de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Deste
modo, a ilicitude da conduta dos administradores funda-se no desrespeito
pelas obrigações legais ou estatutárias que visam a protecção do interesse
dos credores e que cabe aos administradores fazer respeitar no exercício
das suas funções. Esta acção pressupõe que, nos termos do art. 83º, n.º 1
LSC, os credores façam prova de que os administradores actuaram com culpa e
que o património social se tornou insuficiente para a satisfação dos
respectivos créditos, tornando o ónus da prova mais dificultado para os
credores. De acordo com o previsto no art. 83º, n.º 3 LSC, a
responsabilidade dos administradores não pode aqui ser excluída por
renúncia, transacção ou porque o facto ilícito por eles praticado assentou
numa deliberação dos sócios.
Por último, os administradores respondem ainda pelos danos que a sua
actuação cause aos sócios ou a terceiros, de acordo com o art. 84º LSC.
Também aqui não existe qualquer relação contratual entre os administradores
e os sócios ou terceiros, pelo que a responsabilidade civil a que a conduta
daqueles dá origem é aquiliana. A ilicitude da conduta dos administradores
pode assentar, por exemplo, no facto de eles não notificarem os sócios para
o exercício de um direito de preferência de que sejam titulares (em caso de
venda de quotas ou de acções ou no caso de aumento do capital social) ou
recusarem injustificadamente a prestação de informação ou fornecerem
informação falsa que cause prejuízo aos sócios (art. 507º e 508º LSC). O
ónus da prova da culpa dos administradores cabe aos sócios ou terceiros e
os danos causados devem sê-lo directamente na esfera jurídica dos sócios ou
terceiros (e não na da sociedade, afectando os sócios apenas
indirectamente). Uma nota no que respeita à norma remissiva do art. 84º,
n.º 2 LSC, na qual acompanhamos A. PEREIRA DE ALMEIDA[24], para dizer que a
remissão para o art. 77º, n.º 4 LSC não faz muito sentido, uma vez que
sendo esta uma acção pessoal, não se deve admitir a exclusão da
responsabilidade dos administradores pelo simples facto de terem actuado
com base numa deliberação dos sócios, quando as normas destinadas à
protecção dos sócios ou de terceiros tenham carácter imperativo.
Para finalizar, importa ainda referir que a responsabilidade civil dos
administradores se extingue através de prescrição ou de renúncia. A
prescrição de cinco anos, a contar ou do termo da conduta dolosa ou da data
da sua revelação ou da data de produção do dano, encontra-se prevista no
art. 175º LSC. Por seu lado, o art. 79º, n.º 5 LSC prevê ainda que a
sociedade possa renunciar ou transigir em relação à indemnização que lhe
seja devida pelos administradores, desde que assente em deliberação dos
sócios nesse sentido que tenha sido aprovada por três quartos dos votos
correspondentes ao capital social (na qual estão, obviamente, impedidos de
votar os administradores que sejam sócios e contra quem a acção deva ser
instaurada).
3. OS ADMINISTRADORES DE FACTO
3.1. NOÇÃO
COUTINHO DE ABREU[25] define administradores de facto como "quem, sem
título bastante, exerce, directa ou indirectamente e de modo autónomo (não
subordinadamente) funções próprias de administrador de direito na
sociedade".
Nesta noção ampla, segundo o autor, seriam abarcados, por um lado, os
administradores de facto em sentido estrito (de facto directors) e, por
outro lado, os administradores na sombra (shadow directors). Os
administradores de facto, em sentido estrito, seriam aqueles que se
apresentam perante terceiros como administradores da sociedade, aqui se
incluindo os administradores nomeados por deliberação ferida de nulidade,
os administradores cujo título caducou por falta de pagamento da caução
devida, os que actuem como administradores ainda antes de se proceder à sua
eleição formal e os directores, gerentes de comércio ou procuradores que
actuem como se fossem verdadeiros administradores. Os administradores na
sombra seriam aqueles indivíduos que, apesar de não se apresentarem
publicamente como administradores (em virtude de não poderem exercer o
cargo, em razão de qualquer incompatibilidade que se lhes imponha), têm o
poder de dar instruções aos administradores da sociedade, dirigindo a sua
actividade.
Reportando-nos à introdução deste artigo e às situações que indicamos serem
frequentes na nossa praça, poderemos dizer que no caso (i) do cidadão
estrangeiro que não quer ou não pode ser nomeado administrador de uma
sociedade até que tenha obtido visto de trabalho, não obstante dar
instruções claras ao administrador de direito validamente nomeado, deverá
ser considerado um administrador na sombra, uma vez que o seu exercício de
funções de gestão ocorre de modo indirecto, não aparecendo ele a actuar
como administrador perante terceiros. Já no caso do (ii) procurador a quem
são atribuídos poderes genéricos de gestão corrente da sociedade e da
prática de todos os actos necessários a esse fim, parece-nos que, uma vez
que se apresenta perante terceiros como se de um verdadeiro administrador
se tratasse, deve ser classificado como um administrador de facto em
sentido estrito.
No que concerne às funções exercidas pelos administradores de facto, diga-
se que, em nosso entender, elas abrangem tanto as funções de gestão como as
funções de representação[26]. No caso indicado em (i) supra, o
administrador na sombra apenas exerce funções de gestão da sociedade, mas
já no caso indicado em (ii) supra o administrador de facto em sentido
estrito não só exerce funções de gestão como também exerce funções de
representação. Se não, vejamos. Os arts. 281º, n.º 5 e 411º, n.º 3 LSC
apenas autorizam que a administração delegue poderes de representação da
sociedade em mandatários ou procuradores para a prática de actos concretos
ou de certas categorias de actos. Ora, a procuração através da qual a
administração confere poderes de representação genéricos aos procuradores
ou mandatários vai, claramente, para além dos limites impostos por aquelas
disposições legais, devendo, por isso, considerar-se ferida de nulidade na
medida em que viola normas legais imperativas. Se assim é, os actos de
representação da sociedade praticados pelo procurador ou mandatário não
podem considerar-se englobados no âmbito desse mandato devendo, ao invés,
ser tidos como o exercício de funções de administração por administradores
de facto em sentido estrito.
3.2. VINCULAÇÃO DA SOCIEDADE PELOS ACTOS PRATICADOS PELOS ADMINISTRADORES
DE FACTO
No que tange aos administradores na sombra, não restam dúvidas de que os
actos por eles praticados, na medida em que o são por intermédio dos
administradores de direito, vinculam a sociedade. A questão coloca-se,
assim, em relação aos actos praticados pelos administradores de facto em
sentido estrito que, como vimos, exercem funções de gestão ou de
representação da sociedade, actuando directamente perante terceiros.
E a questão coloca-se: será que os actos praticados por estes falsos
administradores, que actuam, muitas vezes, com base em procurações que lhes
atribuem poderes de gestão ou de representação da sociedade que a lei não
consente, vinculam a sociedade?
O art. 283º LSC relativo à vinculação das sociedades por quotas e o art.
428º referente à vinculação das sociedades anónimas não nos dão uma
resposta clara a esta questão. Não obstante, o art. 283º, n.º 2 LSC, à
semelhança do art. 428º, n.º 2 LSC, refere que a sociedade pode opor a
terceiros as limitações que resultem do seu objecto social, se provar que o
terceiro sabia ou não podia ignorar que o acto praticado não respeitava
essas limitações. Ora, se o objecto social vem configurado nos estatutos da
sociedade e a sociedade pode afastar a vinculação provando que o terceiro o
conhecia (ainda que para tal não baste invocar a publicação dos estatutos
no Diário da República, conforme art. 283º, n.º 3 e 428º, n.º 3 LSC), não
será de defender que os limites à delegação de funções de administração e
de representação da sociedade também deveriam ser conhecidos por terceiros
uma vez que se encontram previstos na LSC e afastariam a vinculação da
sociedade? Lembremo-nos da velha máxima ignorantia legis non excusat…
Pensamos que tal argumento não é suficiente. Assim, e de modo a tomarmos
posição quanto a este assunto, há que proceder à ponderação dos interesses
em presença. Temos, por um lado, os interesses do terceiro que acreditou
que a procuração apresentada pelo administrador de facto em sentido estrito
(com assinatura reconhecida notarialmente, na maioria dos casos)
configurava uma delegação de poderes válida e era suficiente para vincular
a sociedade. Por outro lado, temos o interesse da sociedade (que aqui seria
tomado na acepção contratualista, reconduzindo-se ao interesse dos sócios)
que teria ou não interesse em não se vincular a actos de alguém que não foi
validamente eleito para a administração da sociedade (pode inclusivamente
não ter as competências que os sócios entendam ser necessárias ao
desempenho do cargo) e cuja actuação pode não ter sido empreendida com a
anuência dos sócios. E, por último, temos o interesse do Estado que, por um
lado, pretende assegurar a observância e o cumprimento das suas leis e, ao
mesmo tempo, com a necessidade de "legalizar" os actos societários
irregulares na medida em que tal seja necessário para proteger os terceiros
que negoceiam com a sociedade.
Atentos os interesses acima descritos e considerando a realidade da nossa
prática jurídica, estamos em crer dever aceitar-se que os actos praticados
pelos administradores de facto em sentido estrito vinculam a sociedade. E
isto porque a protecção dos interesses de terceiros e do público em geral
deve, em nossa opinião, merecer primazia, só assim se conseguindo a
estabilidade social necessária ao desenvolvimento da nossa sociedade. É
que, se assim não fosse, estar-se-ia a abrir caminho para que a
administração procedesse ainda a mais delegações irregulares de poderes de
gestão e de representação, por saber que, a posteriori, poderia prevalecer-
se dessas mesmas irregularidades para se desvincular dos actos praticados
pelos administradores de facto em sentido estrito. E não é isso, de todo, o
que pretendemos.
3.3. EXTENSÃO DOS DEVERES E DO REGIME DE RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
ADMINISTRADORES DE DIREITO AOS ADMINISTRADORES DE FACTO
Vimos acima que os administradores de direito estão sujeitos a um conjunto
de deveres no exercício das suas funções de gestão. Atendendo a que os
administradores de facto, aqui entendidos em sentido amplo, exercem funções
de gestão e de representação da sociedade como se de verdadeiros
administradores se tratassem, somos da opinião que a sua actuação, para
efeitos da responsabilidade civil a que possa dar origem, deve ser aferida
em relação ao cumprimento desses deveres.
Assim, entendemos que os administradores de facto estão vinculados a
cumprir as obrigações que, por força da lei, do contrato de sociedade ou
das deliberações dos sócios, impendem sobre os administradores de direito.
Mais, a sua actuação em geral deve ser pautada pelos deveres de cuidado, de
lealdade e de diligência que acima indicámos.
Estendendo os deveres dos administradores de direito aos administradores de
facto, fará todo o sentido que se estenda também a estes últimos o regime
de responsabilidade civil que àqueles é aplicável. Porém, importa avaliar o
tipo de responsabilidade que está aqui em causa.
No que concerne à responsabilidade dos administradores de facto perante a
sociedade, importa distinguir duas situações. Se os administradores de
facto em sentido estrito actuarem com base num mandato, ainda que contenha
cláusulas feridas de nulidade por ultrapassarem os limites legais da
delegação de poderes de gestão e de representação, pensamos que não haverá
dúvidas de que a sua responsabilidade é contratual. Já no caso dos
administradores de facto em sentido estrito que actuam sem qualquer mandato
ou procuração e no caso dos administradores na sombra, a determinação do
tipo de responsabilidade aqui em causa afigura-se mais complexa. É que, em
bom rigor, as disposições dos arts. 77º, 82º e 83º, n.º 2 LSC pressupõem
uma relação contratual (que, no caso dos administradores de direito
resulta, como vimos, do contrato de administração).
COUTINHO DE ABREU[27] defende, abraçando uma perspectiva funcional, que a
simples razão de os administradores de facto exercerem as mesmas funções
que os administradores de direito é suficiente para se estender o regime da
responsabilidade daqueles a estes.
Em nosso entender, valerá mais lançar mão do art. 85º LSC que, sob a
epígrafe "responsabilidade de outras pessoas com funções de administração",
estatui que "as disposições respeitantes à responsabilidade dos gerentes e
administradores aplicam-se a outras pessoas a quem sejam confiadas funções
de administração"[28]. Uma interpretação literal deste preceito permite, em
nossa opinião, concluir pela aplicação directa do regime jurídico da
responsabilidade dos administradores (civil e penal, prevista na LSC) aos
administradores de facto.
COUTINHO DE ABREU afasta a aplicação do art. 85º LSC por considerar que não
se pode dizer que os administradores na sombra e os administradores de
facto em sentido estrito sem qualquer título possam ser considerados
"pessoas a quem foram confiadas funções de administração", pelo que a
aplicação desta disposição só faria sentido em relação aos mandatários ou
procuradores a quem tivessem sido conferidos poderes para além dos limites
legais impostos à delegação ou a administradores cujo acto de nomeação
fosse nulo ou tivesse caducado.
Em nosso entender tal argumentação não procede, pelas razões que passamos a
expor. Na verdade, tanto os administradores na sombra como os
administradores de facto em sentido estrito, que actuam sem nomeação
(inválida ou caduca) ou procuração, actuam com a anuência dos sócios ou dos
administradores de direito da sociedade, razão pela qual deve entender-se
que as funções que desempenham lhes foram confiadas. È exactamente essa
confiança que justifica que um administrador de direito siga as instruções
do administrador na sombra e actue nessa conformidade, não as contestando
porque reconhece aquele como verdadeiro administrador da sociedade; é
também essa confiança que justifica que os sócios aceitem que alguém actue
como administrador da sociedade ainda que não tenha título (por, por
exemplo, ser filho de um administrador falecido e ter começado a exercer as
tarefas do pai após a sua morte). Parece-nos que, a não existir essa
confiança, plasmada na anuência dos sócios e/ou administradores da
sociedade, não estaríamos perante um administrador de facto mas perante um
usurpador de funções, cuja actuação já poderia ser posta em causa pela
sociedade (designadamente, contestando a sua vinculação aos actos por ele
praticados) e passível de outro tipo de sanções penais, que não as
previstas na LSC.
4. CONCLUSÃO
À guisa de conclusão, e de forma breve, diremos apenas que o actual regime
jurídico angolano assegura a responsabilidade civil (e penal) dos
administradores de facto pelos actos que praticam em nome e por conta da
sociedade, na medida em que estende o regime da responsabilidade dos
administradores de direito aos administradores de facto.
A nossa LSC comporta mecanismos jurídicos suficientes que podem ser
accionados pelos co-administradores, sócios e credores da sociedade,
permitindo-lhes obter o ressarcimento judicial dos danos causados pelos
administradores de facto.
Devem por isso os administradores de facto ter presente que, ao actuarem
como tal, não se eximem do cumprimento das obrigações legais e estatutárias
que impendem sobre os administradores de direito, e as sociedades estar bem
cientes de que os actos praticados pelos administradores de facto as
vinculam em toda a sua plenitude.

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[1] Artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito da Universidade
Agostinho Neto, n.º 10, ed. FDUAN, Luanda, 2009.
[2] Professora da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto,
Luanda, Angola.
[3] Professora jubilada da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho
Neto, actualmente Juíza Conselheira do tribunal Constitucional da República
de Angola.
[4] Devido à excessiva morosidade na constituição de empresas com sócios
não residentes, uma vez que a referida constituição depende de prévia
aprovação de um projecto de investimento privado por parte da ANIP –
Agência Nacional para o Investimento Privado, recorre-se com frequência a
residentes, tanto como sócios quanto como administradores fiduciários.
[5] Sem prejuízo do, se for caso disso, direito a indemnização a que
eventualmente haja lugar.
[6] ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades Comerciais, 4ª edição, Coimbra
Editora, Coimbra, 2006, p. 220. Veja-se ainda ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da
Responsabilidade dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lex, 1997,
p. 335 ss.
[7] J. M: COUTINHO DE ABREU, Governação das Sociedades Comerciais,
Almedina, Coimbra, 2006, p. 37.
[8] Seguimos de perto J. M. COUTINHO DE ABREU, op. cit., p. 38.
[9] Contra, A. PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit, p. 231 , que considera que a
delegação de poderes de administração deve sempre ser feita noutro
administrador da sociedade. No entender deste autor, a própria sociedade
pode, isso sim, constituir mandatários ou procuradores para a prática de
certos actos; mas, neste caso, eles não actuam como representantes pessoais
dos administradores, mas da sociedade.
[10] Não curamos aqui tratar da delegação de poderes de gestão corrente da
sociedade que a lei prevê que seja feita ou numa comissão executiva ou em
administradores delegados (art. 426º LSC) nem da delegação de assuntos
específicos em administradores delegados (art. 426º, n.º 1 LSC), uma vez
que estes não são terceiros não administradores, mas sim órgãos da própria
sociedade embora com poderes não originários.
[11] Não acompanhamos COUTINHO DE ABREU quando refere como forma de
delegação de competências da administração em terceiros não administradores
a delegação em empresas com funções auxiliares (como a limpeza ou
segurança), op. cit., p. 42. Em nosso entender, não estão aqui em causa
verdadeiras funções de gestão da sociedade (sequer de gestão auxiliar), mas
sim a mera execução de contratos de prestação de serviços necessários ao
funcionamento da actividade da mesma. A externalização de determinados
serviços anteriormente assegurados pela sociedade e agora contratados a
entidades terceiras especializadas (o chamado outsorcing), verifica-se nas
mais variadas áreas (catering, organização de eventos, serviços de
motorista e manutenção de viaturas, serviços jurídicos, etc.).
[12] Para um maior desenvolvimento deste tema, veja-se ALEXANDRE SOVERAL
MARTINS, "Capacidade e Representação das Sociedades Comerciais" in
Problemas de Direito das Sociedades, IDET, Almedina, Coimbra, 2003, p. 471
e ss.
[13] No mesmo sentido, A. PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p. 296. Defendendo
uma interpretação mais literal do preceito, MARIA DA GRAÇA TRIGO, "Acordos
Parassociais", in Problemas de Direito das Sociedades, IDET, Almedina,
Coimbra, 2003, p. 174 e 175. Recusando a possibilidade de os acordos
parassociais vincularem os administradores das sociedades veja-se J. M.
COUTINHO DE ABREU, Responsabilidade Civil dos administradores das
Sociedades, IDET, Almedina, Coimbra, 2007, p. 11, nota de rodapé 11.
[14] J.M. COUTINHO DE ABREU, op. cit., p. 10 e 11.
[15] Seguimos de perto J.M. COUTINHO DE ABREU, op. cit., p. 18 e ss e A.
PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit. p. 222 e ss.
[16] Para um maior desenvolvimento veja-se J.M. COUTINHO DE ABREU, Curso de
Direito Comercial – Vol II – Das Sociedades, 2ª edição, Almedina, Coimbra,
2008, p. 288 e ss e A. PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p. 89 ess.
[17] J. M. COUTINHO DE ABREU, op. cit., p. 291 e ss.
[18] A. PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p. 223 e 224.
[19] Para maior desenvolvimento deste tema, veja-se A. MENEZES CORDEIRO, Da
Responsabilidade dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lex, 1997,
e, mais recentemente, MARIA ELISABETE GOMES RAMOS, "A responsabilidade de
membros da administração", in Problemas de Direito das Sociedades, IDET,
Almedina, Coimbra, 2003, p. 71 e ss.
[20] O diploma da LSC publicado no Diário da República contém uma grelha no
art. 77º, n.º 4, pelo que deve ler-se: "O parecer favorável ou
consentimento do órgão de fiscalização não isentam de responsabilidade os
gerentes ou administradores".
[21] A. PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p. 247 e 248.
[22] Idem.
[23] Seguimos de perto A. PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p. 249 e ss. Veja-
se ainda J.M. COUTINHO DE ABREU, Responsabilidade Civil dos Administradores
das Sociedades, p. 59 e ss.
[24] A. PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit. , p. 260. Veja-se ainda quanto a esta
temática J. M. COUTINHO DE ABREU e ELISABETE RAMOS, "Responsabilidade Civil
dos Administradores e dos Sócios Controladores" in Miscelâneas n.º 3, IDET,
Almedina, Coimbra, 2004.
[25] J. M. COUTINHO DE ABREU, A Responsabilidade Civil dos Administradores
das Sociedades, p. 99.
[26] Contrariamente, J.M. COUTINHO DE ABREU, op. cit., p. 99, notas 188 e
189, que entende que os administradores de facto apenas exercem funções de
gestão, actuando como procuradores da sociedade quando intervêm em
representação desta.
[27] J.M. COUTINHO DE ABREU, op. cit., p. 102.
[28] No mesmo sentido, M. ELIZABETE RAMOS, Responsabilidade Civil dos
Administradores e Directores das Sociedades Anónimas perante os Credores
Sociais, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 180 e ss.