A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FIM DO CONVÍVIO EM COMUM: A (IM)POSSIBILIDADE DE INDENIZAR FACE A INFIDELIDADE CONJUGAL

A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FIM DO CONVÍVIO EM COMUM: A (IM)POSSIBILIDADE DE INDENIZAR FACE A INFIDELIDADE CONJUGAL Denigelson da Rosa Ismael ∗

RESUMO

Ao tratar o direito de família e em especial no tocante a sua dissolução, o Código Civil de 2002, infelizmente, manteve a omissão legislativa referente a responsabilidade civil dos cônjuges e companheiros no pertinente a grave violação dos deveres conjugais que da ensejo a insuportabilidade da vida em comum. Não acompanhando as transformações do conceito de família em si, agora não mais regido pela nítida visão de procriação, mas sim constituída no afeto, olvidou-se de prever sanções que possibilitem ao ofendido buscar a reparação pelos danos causados no seio de suas relações conjugais. Entretanto, significa que devamos afastar a idéia de responsabilidade civil entre seus protagonistas? A partir dessas premissas será possível construir uma análise condizente com o instituto da responsabilidade civil e o direito de família, para ao final tecer críticas e averiguar se as mesmas são capazes de proporcionar a reparabilidade do dano moral nas relações afetivas, como preconiza a Constituição Federal, em seu artigo 5º, V e X. Palavras chaves: Dano Moral. Rompimento Conjugal. Responsabilidade Civil. Infidelidade Conjugal. Convívio em Comum.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO. 1 Conceito e Função da Responsabilidade Civil. 2 Teoria Subjetiva e Objetiva. 2.1 Ação e Omissão: causas relevantes na insuportabilidade da vida em comum. 2.2 Dolo e Culpa como Fator Primário para a Infidelidade. 3 O Retrocesso na busca do culpado: um olhar sobre a gravidade da culpa no caso concreto. 4 A Constitucionalidade do Direito ao Fim da Convivência: o término do convívio em comum como um fato natural decorrente. 5 Dano Moral em virtude do Rompimento Matrimonial. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

∗

Advogado. Especialista em Direito Civil e Processo Civil.

2

INTRODUÇÃO

O mundo e suas constantes transformações acabam, por lógico, modificando as relações ao seu redor. Não seria diferente com o Direito de Família, em particular, nas sociedades conjugais e sua conexão com a responsabilidade civil diante dos danos causados por seus protagonistas – cônjuges e companheiros – mediante atos ilícitos vivenciados no núcleo familiar. Por essa razão justifica-se a escolha do estudo da responsabilidade civil visto a partir da ruptura afetivo-amorosa, como o mecanismo-instituto capaz de reparar o dano moral oriundo do desenlace matrimonial, motivado pela infidelidade de um dos seus integrantes,

acarretando

aquele

que

tão-somente

partilhou

carinho,

afeto,

companheirismo um sentimento de dor, mágoa e angústia, mas principalmente, consternação na sua auto-estima, uma dor além de visível ao senso comum, martirizante interiormente. Sendo a família o núcleo-chefe de toda a sociedade, tem – por óbvio – na figura dos seus consortes os responsáveis pela sua estabilidade. Assim, após o advento da Constituição Federal em 1988, na qual foram introduzidos os fundamentos autorizadores da tese da reparabilidade dos danos morais, estabelecidos nos incisos V e X do art. 5º do diploma constitucional e fortemente defendido pela doutrina, inconcebível negligenciar os danos morais nascidos no ventre da sociedade conjugal. É certo, porém, que a legislação infraconstitucional andou para trás, quando da promulgação do Código Civil, ao não disciplinar a responsabilidade civil no âmbito do Direito de Família. Por outro lado, retrógrada tem sido a jurisprudência nacional como um todo, retirando-se uns parcos julgados corajosos e comprometidos com o ideal de justiça, resume-se as demais decisões a equiparar o dano sofrido, oriundo – ressaltase, de um ato ilícito, pois é decorrente da violação dos deveres conjugais, a meros dissabores, sobras de um casamento que termina. Sem aleijar o direito da personalidade, da intimidade, da honra, da moral e da imagem daqueles que são ofendidos, utilizam-se – os operadores do direito – as

3

normas contidas no direito das obrigações como alicerce para responsabilizar os cônjuges e companheiros 1 que agem na clandestinidade amorosa. Faz-se, portanto, necessária que toda ruptura conjugal estabelecida na culpa exclusiva do cônjuge ou companheiro que provoque sofrimento, decepção, amargura no interior da honra do consorte traído, criando uma atmosfera de ofensas à dignidade daquele que se depara, tão-só, com a dor, em vez da segurança e o amor prometido, gera o direito a uma indenização justa que propicie a reparação da ofensa praticada. Esta é a função da responsabilidade civil, devolver o equilíbrio rompido por meio de contraprestação, encargo que no direito civil se dá sob a forma de indenização pecuniária. A aferição de culpa visa corrigir a omissão legislativa, fazendo com que o Direito de Família não fique alheio e imune aos danos ocasionados no seio da relação familiar, resultando daí duas conseqüências: a primeira é punir o culpado pela falta cometida; e, de outro lado, tentar dissuadir os demais de tal prática.

1 Conceito e Função da Responsabilidade Civil

O papel primordial do Direito é resguardar a paz social, fazendo com que o lícito, através do ordenamento jurídico, se sobressaia frente ao ilícito. Partindo dessa premissa, tem-se a obrigação e, posteriormente, a responsabilidade. A primeira, como bem assevera Sergio Cavalieri Filho, é um dever jurídico originário, enquanto a última nada mais é que um dever jurídico sucessivo. Dessa conjugação: obrigação e responsabilidade é que surge o conceito de responsabilidade civil, que em linhas simples pode ser definido como o dever de obrigar alguém a reparar o prejuízo (dano moral e/ou patrimonial) oriundo da violação de um direito pré-estabelecido. Ao enfrentar a questão, sem levar em consideração o caráter 1

Deixa-se de tecer argumentos que permitem ou não a análise quanto à possibilidade da responsabilidade civil pelo fim do convívio em comum, procedente das relações homoafetivas, mesmo consciente dos diversos julgados a respeito e do forte posicionamento doutrinário existente, por não existir previsão legal que lhe de amparo.

4

subjetivo ou objetivo da responsabilidade civil, que muito tem gerado discussão, Caio Mário da Silva Pereira é contundente ao conceituar com inteligência que: A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma, reparação e sujeito passivo compõem o binômio responsabilidade civil, que então se enuncia como princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.

Fato é que o convívio comum, seja oriundo do casamento ou da união estável, gera um vínculo estabelecido no afeto e possui – no seio de sua relação – princípios que fortalecem e regem essas uniões, não gerando poder, ou melhor, vendas capazes de coibir a proteção aos direitos da personalidade. Direitos estes que gozam todos aqueles membros da relação conjugal. Daí, incompreensível esta barreira que visa impedir que a pessoa humana lesada busque a respectiva proteção estatal e, consequentemente, a indenização pelo dano sofrido. Observa-se, então, que o conceito de responsabilidade civil para o direito de família, tem o condão de, assim como nos demais ramos do Direito, reparar os prejuízos causados por aquele que de forma corriqueira e desonrosa, viola os direitos fundamentais e basilares do convívio em comum, sobretudo no tocante aqueles pertinentes à personalidade. Dito de outra forma, a responsabilidade civil diante de certas situações é o único meio legítimo e eficaz, de confortar o extermínio físico, mental e espiritual do cônjuge ou companheiro vitimado à chacota pública, frente a uma situação grotesca de infidelidade conjugal. Portanto, a função da responsabilidade civil, enquanto instituto de direito, é devolver o equilíbrio rompido, trazendo o lesado/vítima a posição em que se achava antes da ocorrência do fato danoso, por meio de contraprestação, encargo que no direito civil se dá ordinariamente sob a forma de indenização pecuniária. Contudo, não será uma forma generalizada de transformar o convívio em cifras ou como a jurisprudência vem denominando um “tabelamento do amor”, mas sim e, tão-somente, um instrumento de repreensão capaz inibir a desmoralização e angústia propiciada pela grave violação dos deveres do matrimônio ou companheirismo, que somente será pela

5

reparação pecuniária, pois os alimentos 2 originados da dissolução conjugal destinam-se à manutenção (subsistência), não possuindo o caráter de ressarcimento dos danos causados.

2 Teoria Subjetiva e Objetiva

A responsabilidade civil, e aqui nos dirigimos à responsabilidade civil no direito de família, mais precisamente naquela derivada na ruptura da sociedade conjugal, está historicamente ligada a ideia de culpa, fator principal da responsabilidade subjetiva, diferentemente da responsabilidade objetiva que é fundada na teoria do risco. A teoria subjetivista da responsabilidade civil era a regra no ordenamento civil anterior e para configurar sua existência se faz necessário a presença de três requisitos: conduta culposa 3 , nexo causal e dano, fazendo-se presente na atual codificação civil no art. 927: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Sem esquecer jamais que essa regra não é absoluta, pois faz a expressa remição aos arts. 186 e 187 do mesmo diploma. No primeiro requisito encontra-se o elemento ação ou omissão, que – como já mencionado – trataremos como conduta culposa que possui caráter comissivo ou omissivo. A ação propriamente dita é a conduta praticada pelo sujeito que visa a prática lesiva de um ato, enquanto a omissão é a negativa de uma conduta necessária devida pelo agente, que este, ao não praticar, comete. Essa conduta deve estar ligada à imputabilidade do agente, ou seja, sua capacidade de compreender conscientemente a

2

Nesse sentido, oportuna a lição de Rolf Madaleno quando sustenta que: “Os alimentos sempre tiveram destinação específica de subsistência do parceiro desprovido de recursos próprios para a sua manutenção, não se confundindo jamais como paga indenizatória decorrente do rompimento culposo do casamento, muito embora, mas sem razão, alguns textos de doutrina negassem a indenização dos danos derivados da separação culposa por considerá-los cobertos com a pensão alimentícia em favor do inocente”, p. 293. 3 Compartilho da conceituação dada por Sergio Cavalieri Filho, quando diz: “parece-me, todavia, mais correto falar em conduta culposa, e isto porque a culpa, isolada e abstratamente considerada, só tem relevância conceitual. A culpa adquiri relevância jurídica quando integra a conduta humana. É a conduta humana culposa, vale dizer, com as características da culpa, que causa dano a outrem, ensejando o dever de repará-lo, p. 47.

6

conduta executada, logo a maturidade (capacidade civil) e a sanidade mental (capacidade para discernimento para a prática dos atos da vida civil, dos quais estão excluídos os que sofrem de grave enfermidade ou deficiência mental) são componentes obrigatórios. O segundo requisito é o chamado nexo causal, que em resumo consiste na existência de uma relação de causa e efeito entre a conduta (culpa) e o resultado originado (dano) 4 . Já para o conspícuo jurista Cavalieri Filho a conceituação do nexo causal se dá quando: A relação causal, portanto, estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano. Determina se o resultado surge como conseqüência natural da voluntária conduta do agente... o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.

Por fim, o terceiro requisito fundamental para termos configurada a existência da responsabilidade subjetiva é o dano. Este consiste na afronta a um bem jurídico ocasionando sua perda ou redução. Ressalta-se que essa diminuição pode ser de qualquer natureza, isso quer dizer que o dano ofendido pode ser tanto de natureza patrimonial quanto um bem integrante da própria personalidade da vítima. Na falta de um desses elementos não se apresenta a responsabilidade subjetiva e, consequentemente, não teremos o dever de indenizar. Ao tratar do assunto, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, utilizando-se das palavras do insigne doutrinador Carlos Alberto Bittar, define que a responsabilidade civil fundamentada na culpa cabe a perquirição da subjetividade do agente, isto é, a demonstração de sua vontade de causar o dano (dolo), ou de sua atuação negligente, imprudente ou imperita (culpa em sentido estrito). Por seu turno, a teoria da responsabilidade objetiva, que teve seu grande desenvolvimento ao longo século XX, muito presente no atual Código Civil, representa, em geral, um notável avanço, estabelecida na teoria do risco na qual todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. Em síntese, provados o nexo causal e o dano, ônus da vítima,

4

Segundo Inácio de Carvalho Neto a relação de causalidade se põe entre a ação ou omissão do agente e o resultado (dano). Ou seja, para que este seja imputado ao agente, é necessário que seja decorrente de sua ação ou omissão (Responsabilidade..., op. cit., p. 90).

7

ocorrerá obrigatoriamente o dever de reparar, não cabendo qualquer discussão em torno da culpa. Portanto, evitaremos entrar em minúcias acerca da responsabilidade civil subjetiva e objetiva, uma vez que não se faz necessárias aos limites do presente trabalho. Cabendo, tão-somente, dizermos que enquanto a responsabilidade subjetiva, estabelecida através da análise da conduta culposa (ação ou omissão), nexo causal e o dano, a responsabilidade objetiva, por outro lado, não aprecia a conduta culposa, mas unicamente da relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano causado.

2.1 Ação e Omissão: causas relevantes na insuportabilidade da vida em comum

Como já referimos anteriormente tanto a ação quanto a omissão são condutas voluntárias, na qual o agente se insere quando pratica, no caso da ação, ou quando se abstém de praticar um determinado ato, ciente que devia fazê-lo, na hipótese de omissão. É sob essas perspectivas que trataremos a insuportabilidade da vida em comum dos cônjuges e conviventes 5 que vem expressamente prevista no Código Civil quando prevê: Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

Assim, atos como tentativa de morte, transmissão de doença grave decorrente do ato sexual, abandono injustificável do lar, adultério, lesões corporais, injúrias graves, dentre outras (tanto elencadas no Código Civil, art. 1.573, bem como outras não reproduzidas na norma infraconstitucional), são causas relevantes para contemplar o disposto no artigo supracitado e, como consequência lógica e decorrente, configurar que a vida em comum tornou-se insuportável e, portanto, capaz de autorizar o rompimento matrimonial pela via da separação judicial.

5

Ressalta-se que apesar de o art. 1.572 referir-se – tão-somente – às relações oriundas do casamento, tal dispositivo é utilizado também para as dissoluções de união estável, pois a Constituição Federal acabou por equipará-las.

8

Contudo, duas importantes questões desdobram-se para a caracterização ou não da insuportabilidade da vida em comum: a primeira é decorrente do ato de inobservância dos deveres atinentes a ambos os cônjuges e conviventes, ou seja, a violação como sinônimo de ação; já o segundo ponto configura-se no outro elo da relação, isto é, a omissão do cônjuge e/ou companheiro que tendo ciência das ações que configuram a insuportabilidade nada faz a respeito, aceitando como normais as violações impostas. No intuito de proteger a família, o Estado, além de chancelar o matrimônio, impor obrigações e direitos aos consortes, estabelece – ainda – limites a sua dissolução. Assim, unidos pelo sagrado laço matrimonial (o ‘sim’ da celebração do casamento), cônjuges e companheiros (sem a presença de um ‘sim’ formal, mas devidamente protegidos) passam a ser regidos tanto pelo afeto, amor, participação e dedicação da vida em comum, essenciais a toda e qualquer relação afetuosa, quanto pelas regras estatais. Diante da regra do art. 1.572 do Código Civil, acima transcrita, a prova da insuportabilidade da vida em comum só se fará presente quando da ação – voluntariamente praticada – ocasionar a quebra de um dos deveres do casamento ou da união estável. Nota-se, portanto, que se o cônjuge ou companheiro não infringir os deveres obrigacionais assumidos com a relação não pode o outro eixo alegar a insuportabilidade da convivência em comum como causa relevante ou substancial para a separação judicial, tampouco, como elemento probante para concretizar a responsabilidade civil, pois neste caso ocorrerá a ruptura da convivência em comum. De outra banda, sobrepõe-nos a omissão como fonte de não presunção da insuportabilidade da vida em comum, quando o ofendido, ciente das faltas e desvios de seu parceiro, nada faz em relação a tais atos. Dito de outra forma, não pode aquele conhecedor das irregularidades exercidas por seu consorte, calar-se como de forma consentida, fechar os olhos sem que a falta provoque-lhe repulsa e, desta forma, presumidamente corroborar com o infrator como se não tivesse conhecimento algum das condutas violadoras e, após requerer o rompimento conjugal e indenização por dano moral com base na insuportabilidade que ajudou fortalecer, uma vez que não traduz sentimento de honra ofendida a atitude passiva do cônjuge e/ou companheiro

9

que aceita o comportamento injurioso de seu consorte por vários anos, mesmo depois de expressa confissão de infidelidade. A esse respeito, importante a lição de Atahualpa Fernandez quando inteligentemente coloca: Quem instiga ou propicia, coopera, consente, aprova, deixa fazer, enfim, concorre; quem perdoa, esquece as faltas, apaga as ofensas, absolve completamente. Suprime-se ao cônjuge que concorreu à ou perdoou a, expressa ou tacitamente, infração conjugal, o direito de requerer a dissolução (sanção) do casamento.

Em resumo, a insuportabilidade da vida em comum será fator relevante para caracterizar ou não a violação dos deveres comuns aos cônjuges quando analisada conjuntamente com a ação ou omissão, pois como já referimos, nenhum desses fatos isolados é capaz de proporcionar a intolerabilidade da sociedade conjugal. Isso porque será sempre necessária a conjugação destes dois elementos essenciais: a falta, visualizada quando da efetiva ação por parte do cônjuge ou companheiro no momento que transgride sua conduta e, também, a tolerância/aceitação que se faz presente quando o ofendido não vê na falta praticada por seu consorte situação capaz de provocar impedimentos substanciais na vida em comum, isso é, a omissão como remissão do dever infringido.

2.2 Dolo e Culpa como Fator Primário para a Infidelidade

A infidelidade é o principal elemento constitutivo da dissolução do vínculo conjugal, isso porque traz em seu bojo o fundamento basilar das uniões, qual seja: o afeto configurador capaz de unir duas pessoas em prol de um ideal comum, que somente possui relevância e sentido quando alicerçado conjuntamente, a família 6 . Ao analisarmos a infidelidade sob o aspecto do dolo e da culpa, convém primeiro conceituarmos estes dois institutos, uma vez que a existência de um ou outro

6

Temos consciência que a família pode ser concebida por apenas um dos pais e seus descendentes, art. 226, § 4º, da Constituição Federal. Contudo, a tese lançada e defendia remonta a idéia sócio-cultural da família representada pelo pai, mãe e filhos, advinda pela linguagem poética e idealizada por todos os seres humanos.

10

acarretará de forma mais ou menos acentuada a responsabilidade do cônjuge ou companheiro infiel. O dolo resulta da vontade consciente e intencional do agente, que mesmo ciente que seu ato corresponde à produção de um resultado ilícito, executa-o. Por outro lado, a culpa, como já tratamos, corresponde ao resultado alcançado com a conduta praticada sem ter a intenção de alcançá-la. Isso quer dizer que ao praticar um determinado ato – ressalta-se, dentro de um contexto de legalidade – por negligenciar os resultados que derivam do seu agir, o agente acaba por infringir um preceito que estava obrigado tanto pela lei quanto pela moral de abster-se. Em síntese, tanto no dolo quanto na culpa, há uma conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante –, enquanto que no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde a sua origem; na culpa, incide apenas sobre o resultado. Em suma, no dolo, o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente de falta de cuidado. Quanto ao dolo podemos afirmar, sem medo de erro, que não existe divergência na doutrina no que tange a sua aplicação, pois os operadores jurídicos enxergam tal instituto sob o prisma do ilícito penal, ou seja, quando praticado tal dano deve ser indenizado, mas não por ter ocorrido no seio da entidade familiar e sim por constituir um delito penal e, portanto, passível de ser indenizado 7 . Ao tratar do assunto, a Professora Maria Celina Bodin Moraes, sustentando sua tese contrária aos danos morais na relação conjugal e, também, partilhando que o dano só fará presente quanto decorrente de um ilícito penal, assim se posicionou: Acerca do descumprimento do chamado débito conjugal e da infidelidade, circunstâncias normalmente intoleráveis para a manutenção da vida em comum. Qual seria o remédio jurídico para tais violações de deveres conjugais? Caberia dano moral puro, como de tantas partes se sustenta? Acredito que o único remédio cabível seja a separação do casal em razão da ruptura da vida em comum. É evidente que se vierem acompanhadas de violência física ou moral, de humilhação contínua diante de terceiros ou dos próprios filhos, nos 7

Compartilham desta opinião em que somente nos casos derivados de ilícitos penais haverá a incidência da indenização, entre outros: Maria Berenice Dias, Douglas Philips Freitas, Ana Carolina Brochado Teixeira, Luciano Chaves de Farias e Sérgio Gischkow Pereira.

11

encontraremos no âmbito do ilícito e haverá a responsabilização pelo dano moral infligido.

Por outro lado, a culpa é vista sobre dois enfoques diferentes: o primeiro como não autorizador do dano moral quando da infringência dos deveres da conjugalidade; e o segundo aspecto, por sua vez, diz respeito àquele capaz de conferir tal direito, quando comprovado a inobservância dos referidos deveres. A corrente que entende inaplicável a indenização por danos morais provenientes da culpa, ressalta que a relação conjugal é baseada no afeto, no relacionamento social, no amor, isto é, numa visão de eternas e estáveis relações, sendo que falecendo o amor, em raríssimas exceções, poderá identificar-se um único culpado pelo término do relacionamento. Conceituam, por fim, que a extinção do amor não acarreta o dever de indenizar, mas – tão-somente – o desamor. Enfrentando a matéria, o Tribunal de Justiça Gaúcho, assim tem se manifestado: Apelação Cível. Casal separado judicialmente. Pedido de indenização por danos morais. Alegação de adultério. Precedentes. 1. A ruptura de um casamento, qualquer que seja o fato motivador, gera mágoa, raiva, sensação de abandono, frustração, etc. e estes sentimentos serão intensos e profundos. Pretensões de natureza indenizatória estão usualmente associados a tais ressentimentos – sobras de um casamento que termina. 2. Não é por meio da fixação de uma indenização que se dará a catarse emocional da recorrente para expurgar de si qualquer ressentimento pelo desenlace matrimonial porque não há reparação econômica possível para curar estas dores. Negaram provimento, à unanimidade (Apelação Cível Nº 70019515592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 27/06/2007).

Abordando o tema, Maria Berenice Dias entende desnecessária a imputação de culpa e leciona: O eventual ou reiterado, dissimulado ou público inadimplemento dos deveres conjugais, por um ou ambos os cônjuges, em nada afeta a existência, a validade ou a eficácia do casamento. O descumprimento de qualquer dos deveres matrimoniais não gera a possibilidade de o cônjuge credor buscar seu adimplemento em juízo. A infringência dos deveres conjugais outorga legitimidade para a busca da separação, imputando ao infrator a culpa pelo fim do amor. Portanto, as regras estabelecidas para vigorar durante a vida em comum têm utilidade somente para fundamentar o pedido de separação, ou seja, são invocáveis depois de findo o casamento. A identificação de culpas, se algum proveito traz, é só para auxiliar ao que se sentiu traído a elaborar o luto da separação.

Para Rodrigo da Cunha Pereira, o desenlace conjugal não pode ser medido pela culpa de seus protagonistas e, deste modo, jamais poderá gerar indenização: No fim do amor tendemos a justificar o fracasso da união atribuindo ao outro uma culpa, repita-se. Com isso, o culpado deverá ser castigado, pagar por isso, como se fosse possível uma relação amorosa estar assujeitada a esse jogo de

12

pecado original, da idéia de crime e castigo. Mas o Direito, enquanto ciência jurídica, não pode endossar punição, pagamento ou indenização pelo fim do amor, mesmo porque nenhum pagamento suprirá o desamparo deixado por uma separação. Dar e receber amor, essência da vida, é gratuito, não comporta indenização. E, ademais, a separação pode ser uma saída para a saúde.

Numa outra via, é crescente a corrente defensora da aplicação dos danos morais concretizado na culpa quando do desfecho da relação marital, subscrita na violação dos deveres do casamento 8 , mas – principalmente – consignado na infidelidade conjugal. Filiamo-nos a esta corrente. A união entre um homem e uma mulher com objetivo único de constituir uma sociedade conjugal (matrimônio ou união estável), visa, sem sombras de dúvida, a durabilidade da relação. Um projeto de vida solidificado como um vínculo eterno, o rompimento é exceção. A história comprova que o casamento foi a forma de conjugalidade encontrada para concretizar a intenção da duração, isto é, formada a sociedade conjugal ela tende à estabilidade e permanência de sua relação, ainda, como bem sustenta Eduardo de Oliveira Leite, que parte considerável da mídia – razões ainda não suficientemente estudadas – procure, tendenciosa, dolosa e irresponsavelmente banalizar as rupturas (via separação ou divórcio) como algo natural, corriqueiro e aceitável. A responsabilidade civil a partir da ruptura da vida conjugal, derivada da infração dos deveres conjugais, acarreta a imposição de culpa. Essa emana, como já referida, da quebra dos deveres expressos no art. 1.566 do Código Civil e não se confunde com a ruptura comum do laço conjugal oriundo – fundamentalmente – do desamor. Isto significa dizer que, quando a extinção da relação amorosa-conjugal fundar-se na inobservância dos deveres conjugais, possuirá – a culpa – papel principal para

o

aniquilamento

do

amor

e

afeto

como

razão

primária

da

união.

Correspondentemente, a culpa proporcionará fundamentos necessários para o reconhecimento da responsabilidade civil, com base no rompimento dos deveres presentes a toda relação conjugal, art. 1.566, do Código Civil. De outro ângulo, a culpa não será nem coadjuvante quando a relação apresentar como fundamento o desinteresse de ambos os cônjuges. Isso é, quando a

8

Sempre ressaltando que a expressão casamento, utilizada no presente trabalho, possui uma abrangência mais ampla, englobando – ainda – a terminologia união estável.

13

dissolução basear-se como um fato natural do desgaste do tempo e tendo como conseqüência – tão-só – a dissolução, nunca a responsabilidade civil. Neste caso, a culpa como motivo não poderá, em hipótese alguma, ser a razão de embasamento, pois – daí sim – estará invocando uma sensação de punição. A aferição de culpa visa, por meio de consequências, a punição do cônjuge ou companheiro culpado e gera a possibilidade de indenização de danos morais, quando evidenciada a grave violação dos deveres da sociedade conjugal, uma vez que tais atos infringem diretamente os direitos da personalidade do ofendido, provocando dor e angústia.

3 O Retrocesso na busca do culpado: um olhar sobre a gravidade da culpa no caso concreto

Investigar sobre culpa na ruptura conjugal, como bem abordado por Rodrigo da Cunha Pereira, é adentrar na história do próprio homem. Desde os primórdios da humanidade até os contornos atuais, divide-se o pensamento sobre o bem e o mal, o certo e o errado, o permitido e o proibido. Deriva do pecado original, metaforicamente representado pela maçã mordida no paraíso, a expressão da tentação humana dirigida a tomar o lugar de Deus, com a cumplicidade da serpente. Averiguar sobre a culpa é pensar na angústia existencial, pois quando Deus criou o mundo logo depositou sobre ele o dilema do bem e do mal. A atmosfera jurídica, apoiada na doutrina e jurisprudência, há muito já vem evitando a culpa como motivo da ruptura conjugal. Segundo Maria Berenice Dias, migrar o instituto da culpa para obter-se o desenlace do matrimônio não tem qualquer justificativa e complementa dizendo que se trata de nítido caráter punitivo vedar ao “culpado” a iniciativa de buscar a desconstituição do casamento. O que se pauta é que estes institutos – casamento e união estável e, também, suas dissoluções – sejam reguladas pelo afeto, jamais pela análise da culpa, sempre complicada de provar, bem como e, fundamentalmente, traumatizante para o direito da personalidade dos

14

envolvidos. Esse posicionamento anticulpa, como requisito essencial-autorizador para o rompimento da sociedade conjugal ganha guarida na jurisprudência: Separação Judicial. Adultério. Guarda provisória. Filha menor. Pedido de substituição feito pelo pai. A identificação do responsável pelo rompimento da vida conjugal não produz qualquer seqüela prática, tanto no que diz com a guarda dos filhos, como em relação à partilha de bens ou alimentos. De outra monta, considerando a idade da menor e a inexistência de qualquer situação de risco ou motivo grave que justifique a alteração da guarda, desaconselhável é a medida. Agravo desprovido (Agravo de Instrumento nº 70006532527, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 13/08/2003).

Portanto, a culpa vista como um pressuposto para estabelecer o rompimento conjugal mostra-se inapropriada e débil. Isto é, persistir na ideia de culpa tão-somente proporciona mais amargura e sofrimento, pois como no linguajar comum é “chover no molhado”. Todavia, a culpa tratada neste trabalho não condiz como requisito para o rompimento conjugal. Pelo contrário, trata-se aqui, de uma análise da culpa sob o aspecto de sua gravidade no caso concreto, como ensejadora ou não do dano moral oriundo do dever de fidelidade contido no art. 1.566, I, do Código Civil que assim determina: Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca;

Por estas razões, cabe ao Estado, aquele que – como muito já utilizado neste estudo – chancela a relação conjugal originada no matrimônio e que equipara, quando advém da relação estável, frear os danos morais alicerçados pela quebra dos deveres incumbidos a ambos os cônjuges/companheiros. Ora, o que não se pode é confundir ruptura com danos morais, ou seja, enquanto as relações se assentam no afeto e respeito mútuo, a eventual ruptura ocasionada pela natural extinção do amor, acarretará apenas a dor emocional de qualquer falecimento, isso é algo inerente e inevitável. Mas agora, quando o rompimento for trilhado sob a clandestinidade, provocando o ato ofensa à dignidade da pessoa humana, estando os danos morais representados na dor, na vergonha ou qualquer outra sensação que cause sofrimento à pessoa, caracterizado por um ilícito civil (arts. 927 e 186 do Código Civil) a partir do agir culposo do cônjuge/companheiro (violação de um dever conjugal), não há como afastar-lhe do direito à indenização almejada, sendo certo que o art. 5º, inc. X, da Constituição Federal, garante o direito à

15

reparação de danos materiais e morais nas hipóteses de ofensa aos direitos de personalidade. A título de ilustração e reflexão, como a culpa deve ser ponderada quando a dissolução for baseada na quebra de violação dos deveres conjugais, colaciona-se o julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que ao julgar a Apelação Cível confirmou o pedido de indenização por danos morais, reformando – unicamente – o valor da indenização, com o seguinte teor: AÇÃO VISANDO INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. JUÍZO CÍVEL. DANOS MORAIS. ADULTÉRIO. POSSIBILIDADE. 1. O ato ilícito alegado, muito embora decorrente de relação familiar, embasa pedido indenizatório, matéria afeta à esfera cível, cuja competência para julgamento não se inclui naquelas atribuídas às varas de família. Entendimento apoiado na Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios. 2. A inobservância dos deveres conjugais, dependendo das circunstâncias do caso concreto, pode justificar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. 3. É presumida a lesão a bem extrapatrimonial daquele que surpreende sua cônjuge nua, no leito conjugal, na companhia de outro homem. 4. Nossos tribunais têm entendido que o dano moral deve ser fixado em montante suficiente à reparação do prejuízo, levando-se em conta a moderação e a prudência do Juiz, segundo o critério de razoabilidade para evitar o enriquecimento sem causa e a ruína do réu, em observância, ainda, às situações das partes. Constatado que a atividade laborativa da ré não se mostra compatível com a indenização fixada na sentença, deve o valor ser reduzido. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada o (Apelação Cível n 2006 05 1 008663-8, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Relator: Des. Sandoval Oliveira. Julgado em: 11 dez. 2007).

Concluindo, o rompimento do casamento ou da união de estabilidade não tem e muito menos se pretende, a qualquer custo, estabelecer a necessidade de identificação de um culpado, isto é, o fim da sociedade conjugal pode ser um fim do amor em si mesmo. Entretanto, e necessitamos nos conceituarmos disso, diferentemente daquilo que vem decidindo a jurisprudência nacional, haverá casos, como o acima citado, que se faz prescindível a determinação da culpa, não em abstrato como mero requisito para a dissolução, mas sim em concreto, como fator determinante para reparar os danos causados à pessoa e a imagem do consorte ofendido.

16

4 A Constitucionalidade do Direito ao Fim da Convivência: o término do convívio em comum como um fato natural decorrente

A convivência em comum no Brasil, e até no quarto final (anos 70) do século passado, era vista como uma união indissolúvel. As alianças não significavam uniões, mas sim algemas. Casar era sinônimo de perpetuação. Não havia nas leis circunstâncias que permitiam o rompimento 9 e, tampouco, na sociedade. Deparar-se com uma pessoa desquitada era como ir ao “encontro do diabo”, visto que o desquite não dissolvia o vínculo matrimonial. Como bem leciona Maria Berenice Dias, foi a partir da evolução dos costumes da sociedade, fruto principalmente da emancipação feminina e do surgimento dos métodos contraceptivos, que ensejou uma verdadeira revolução no conceito de família, que surgiu o divórcio, ainda ancorado numa posição de vanguarda e machista. Com o advento da Constituição Federal de 1988 e, logo em seguida, com o Código Civil de 2002, muito se questionou, particularmente pela doutrina, acerca dos motivos que levaram o legislador, constituinte ou não, a optar pelo mecanismo duplo de dissolução conjugal. Preserva-se, como se pecado fosse, a manutenção de um sistema falido e sem sentido. Uma dupla penalização. Desta monta, olvidou-se de facilitar a ruptura consensual. Aquela estabelecida nos critérios de bom senso dos seus protagonistas, ou seja, é preciso adentrar na fila da burocracia. Existindo acordo entre as partes de que a sociedade conjugal faliu, que tudo o que poderia ser feito não trouxe êxito, que o laço de carinho e companheirismo perdeuse numa das tantas curvas da vida, terão as mesmas que se submeter aos prazos. Espera-se um ano após a celebração para ingressar com a ação de separação e, assim, dissolver a sociedade. Concluído, passa-se para o passo dois: o divórcio. Este só poderá acontecer depois de decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença. Nisso, pasmem: já se foram três, quatro anos da vida dos pobres coitados para

9

O art. 315 do Código Civil de 1916, em seu parágrafo único, previa que o casamento válido só se dissolvia pela morte de um dos cônjuges.

17

conseguir a dissolução do vínculo conjugal. Resta somente um pensamento: quem mandou casar! Por derradeiro, fazemo-nos uso das palavras do Ilustre Promotor de Justiça Cristiano Chaves de Farias, quando diz que é direito da dignidade humana constituir um núcleo familiar, pois bem, também é seu direito não manter a entidade formada. Em outras palavras, amparado neste princípio cabe ao homem o direito de não permanecer casado como materialização da dignidade da pessoa humana, em que tudo concordamos, mas também é seu direito buscar uma indenização quando ofendido em seu personalidade.

5 Dano Moral em virtude do Rompimento Matrimonial

Como visto anteriormente, não ligamos a culpa como requisito para o rompimento do laço matrimonial (sempre ressaltando que aqui também inclui a ideia de união estável), mas sim como elemento caracterizador de ato ilícito, assim previsto no Código Civil: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Compete, além de tantos outros, aos cônjuges e conviventes o dever de fidelidade recíproca. Essa obrigação figura como sinônimo de lealdade, na qual os consortes devem basear sua vida amorosa, pessoal, profissional e social. Assim, rompendo com esse dever fidelidade, na hipótese de um adultério, terá cometido o infrator um ato ilícito, já que estava obrigado a não praticá-lo? Entendo que sim e assinalo como minha as palavras de Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos que, em sua brilhante obra sobre o tema, acentua que a prática de ato ilícito pelo cônjuge que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral.

18

Em razão disso, desligamo-nos da ideia que a jurisprudência e a doutrina contrária à adoção da responsabilidade civil pela inadimplência dos deveres conjugais vêm sustentando, qual seja: o adultério não eventual é muito mais uma conseqüência do desgaste da relação do que uma causa da ruptura da sociedade conjugal. Prudente e oportuno frisar, que está sedimentado que a grave violação dos deveres do casamento, em especial o adultério, produz, quase na totalidade das vezes, sofrimento, decepção, amargura no interior da honra do cônjuge traído, criando uma atmosfera de ofensas à intimidade e dignidade daquele que se depara, tão-só, com a dor, em vez de segurança e o amor prometido. Mister, que há uma enorme diferença entre a grave violação de um dever/obrigação da relação conjugal (infidelidade oriunda de uma relação extraconjugal) quer dizer, abuso originado de um ato ilícito que provoque a insuportabilidade da vida em comum e, de outro lado, a ruptura da sociedade conjugal fundada no falecimento de um tempo em que os laços de afeto e vontade de compartilhar uma vida inteira juntos. Rogada vênia, a tese contrária à adoção da responsabilidade civil, sob o argumento de que as relações que se assentam no afeto (leia-se e entenda-se matrimônio e união estável), a dor emocional é algo inerente e inevitável, frente às rupturas, não podendo dar ensejo a indenizações é, unicamente, premiar o infrator. Isto é cartesiano. Entre nós, oportuna a lição do mestre Mário Moacyr Porto, que já em 1984 entendia cabível a indenização quando do rompimento conjugal por ato ilícito: Temos a firme convicção de que a dívida de alimentos de que cuida a art. 19 da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, é, na verdade, uma indenização por ato ilícito, que se cumpre sob a forma de pensão alimentar. Uma reparação pecuniária pela dissolução prematura e reprovável da sociedade conjugal, por culpa de um dos cônjuges (Lei n. 6.515, art. 5º, caput). E hoje, que a nova legislação admite o divórcio, isto é, a extinção do próprio casamento, a prestação que se impõe ao cônjuge culpado é, a todas as luzes, uma indenização delitual, que se apóia ou tem as suas raízes no art. 159 [atual 186] do Código Civil.

O insigne doutrinador conclui referindo-se ao acórdão 10 julgado em 13 de março de 1981, Apelação Cível nº 36.016, pela 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça 10

“Ementa: SEPARAÇÃO JUDICIAL – Sevícias atribuídas ao marido – Ação procedente – Indenização posteriormente pleiteada pela esposa – Admissibilidade em tese – Inexistência de prova de dano patrimonial – Pretensão não acolhida. O reconhecer do antecedente de culpa é insuficiente para conduzir ao juízo de certeza sobre a existência real de dano. Sem prova do dano descabe deferir a liquidação por

19

do Rio Grande do Sul, no qual – em tese – foi reconhecido o direito a indenização por dano moral: A “pensão” não tem o poder de exonerar o cônjuge culpado ou delinqüente das graves infrações cometidas, não apenas contra as obrigações resultantes do casamento mas, e principalmente, contra as que respeitam à honra e à integridade física da pessoa humana. A verdade, ao que nos parece, é a seguinte: o cônjuge culpado é obrigado a não só indenizar o dano resultante da dissolução temporã e maliciosa da sociedade conjugal como, igualmente, a indenizar os prejuízos decorrentes dos fatos ilícitos que motivaram a dissolução.

É certo, portanto, que ocorrendo o ato ilícito previsto no art. 186 do Código Civil (antigo art.159), como motivador cerne da dissolução da sociedade conjugal deve – o Direito Brasileiro – adotar a orientação moderna de reparabilidade do dano moral presente, e muito no direito estrangeiro, como bem aplicada pelo Des. Newton Trisotto, da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao reconhecer o dano moral na dissolução da união estável, que se dará, por óbvio, pela via pecuniária: A palavra moral, que vem sofrendo deturpações ao longo dos tempos, deve ser entendida como o complexo dos bens decorrentes da sua dignidade de pessoa, de seus sentimentos de estima e de luta por sua realização existencial. Não existe no mundo valor pecuniário que pague a perda da auto-estima ou a sensação de frustração e de derrota em face da vida. Ora, esses danos podem e devem ser reduzidos, quando obtiverem a devida reparação, mesmo que seja em moeda corrente. Assim, é impossível não se sensibilizar pela tese da reparabilidade dos danos morais, resultantes da dissolução da sociedade conjugal, desde que dos atos praticados tenha sido martirizante para um deles, e que dos atos praticados tenha advindo profundo mal estar e angústia.

Diante desta monta, a infidelidade conjugal, vista sob o aspecto da responsabilidade civil, como já tratada, gera a possibilidade de indenização por dano moral quando da dissolução do vínculo matrimonial – casamento ou união estável – for baseada, exclusivamente, na insuportabilidade da vida em comum pela violação dos deveres oriundos de tais relações. Isso significa dizer que não pode o Direito de Família ficar alheio e imune aos danos ocasionados no seio da relação familiar diante da omissão legislativa em não adicionar uma norma específica sobre os danos praticados pelos cônjuges ou companheiros. Casar e permanecer juntos para sempre. Casar e separar. Tornar-se a casar. Tornar-se a separar. São situações que todos aqueles que buscam em outra pessoa a sua ‘complementação’ podem encontrar. Contudo, e essa é chave central que interliga arbitramento” (Apel. Civ. nº 36.016, 1ª Cam. Civ., Rel. Des. Cristovam Daiello Moreira, j. em 17.03.1981. Revista dos Tribunais, v. 560, ano 71, jun. 1982, p. 178-186).

20

amor e Direito, relação afetuosa a moral e ética, é fundamentalmente uma: coibir que aquele que deveria dar amparo, proteção, respeito e, acima de tudo, amor, passe a agir na clandestinidade amorosa. Aceitar que esse desvio de conduta, de personalidade, de imoralidade fundada na infidelidade conjugal origina, tão-somente, o rompimento matrimonial é patrocinar a descrença nas relações familiares, pois a dor, em qualquer tipo de ruptura se faz presente. Entretanto, é preciso estar ciente que em alguns casos não se trata apenas de falência conjugal, mas sim as consequências que o evento danoso (infidelidade, traição, adultério como queiram conceituar) ocasiona. É preciso enxergar o elo sob outro prisma, qual seja: a ótica do ofendido, maltratado, esquecido, humilhado, arruinado e, é claro, analisar o grau de reprovação da conduta indigna. Não resta dúvida que a infidelidade conjugal é capaz de provocar dor, emoção, vergonha no mais longínquo campo da intimidade do ofendido, ou seja, possui o condão causador de exteriorizar o sofrimento humano dos direitos da personalidade, ferindo todos os princípios que norteiam qualquer sociedade conjugal. Caracteriza-se, portanto, como conduta antijurídica, pois encontra guarida no art. 1.572 e constituindo, nos termos do art. 186 – ambos do Código Civil – ato ilícito, que por suas consequências (sofrimento, dor e angústia) devem, sem sombras de dúvida, ser reparadas não, e é preciso que isso fique claro, no intuito de beneficiar o cônjuge/companheiro ofendido, mas sim de ressarcir os danos por este evidentemente sofrido. Desta monta, é preciso o entendimento de Antonio Jeová da Silva Santos, para quem o dano moral decorre de efeito natural do ato ilícito. O ataque à intimidade e à vida privada, causa perturbação no bem-estar psicofísico e alteração no equilíbrio espiritual do ofendido, razão pela qual todo dano sofrido, deve ser ressarcido, independentemente se ocorrer no núcleo das relações familiares. Assim, frente a lacuna existente no Direito de Família, visto que esse diploma legal não oferece qualquer sancionamento para o dano moral ocasionado no seio das relações familiares, isto é, tanto as hipóteses de ruptura matrimonial fundada na insuportabilidade da vida em comum, em decorrência de um ato ilícito quando da infração dos deveres do casamento ou união estável, em particular, o dever de fidelidade/lealdade; quanto o rompimento como um ato natural e decorrente em face da

21

existência de fatos que tornaram evidente a impossibilidade da vida em comum, tais como: a perda paulatinamente do afeto, crises econômicas ou pelos infortúnios do caminho de um casal são, erroneamente, tratadas da mesma forma. Afinal, a corrente do princípio da ruptura coloca o fim do amor como um fato natural e decorrente do laço afetivo. Contudo, e aí reside o dano moral, não pode aquele que se diz sem afeto e sem carinho, procurá-lo em outros braços. Deve sim, procurar primeiro o remédio cabível, qual seja: a dissolução, para só após encontrar outro fetiche. O contrário é sim imoral, ilícito e antijurídico, por isso, indenizável. Concluo, portanto, invocando os preceitos constitucionais (art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação) que são, sem margem de erro, a razão e embasamento de toda indenização vigente, pois contempla o ordenamento máximo, qual seja, de ser inviolável a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, assim como é assegurado o direito a indenização por dano material e moral quando violados tais direitos. Evidentemente que tais disposições e/ou imposições se fazem presentes, também, no seio da sociedade conjugal. Por isso, perfeitamente aplicável contra o cônjuge ou companheiro infrator.

CONCLUSÃO

A família é a base da sociedade e como tal recebe absoluta atenção do Estado. Neste contexto, suas relações de convivência em comum – casamento e união estável – no que dizem respeito aos seus direitos e deveres conjugais são regidas por normas constitucionais e infraconstitucionais, com o objetivo único de resguardá-las. Desta seara, conclui-se que os danos morais ocorridos na constância das referidas uniões, não possuem guarida no Direito de Família, isto é, não tratou o legislador de prever qualquer sanção para os casos de inadimplemento do dever conjugal, oriundas no seio destas relações.

22

Além do mais, as sanções civis, alimentos, guarda dos filhos e sobrenome do consorte, previstas no ordenamento jurídico, aplicáveis quando da dissolução conjugal, não tendem a reparar o dano ocasionado pela grave infração dos deveres conjugais, pois não comportam o mínimo de ressarcibilidade, pois, pode o cônjuge ou companheiro ser o culpado pelo rompimento do vínculo matrimonial e não sofrer nenhuma das perdas (alimentos, guarda dos filhos e manter o nome de família do exconsorte), razão pela qual todas essas “ditas punições”, mostram-se ineficientes. Ressalta-se, e também não se pode deixar de olvidar, o caráter controvertido do presente estudo. De um lado, remonta a corrente restritiva sustentando a inaplicabilidade das normas de responsabilidade civil, oriundas do campo obrigacional, uma vez que as relações conjugais são eivadas de risco, razão pela qual não prospera qualquer perquirição de culpa quando do arruinamento da arquitetura afetivo-amorosa, sendo que uma eventual infração cometida por um dos cônjuges decorre da natural deteriorização da relação conjugal, gerando – tão-só – a dissolução da sociedade marital, com os seus próprios reflexos. Na outra esfera, posicionam-se os defensores da tese da reparabilidade dos danos morais quando a ruptura for constatada a partir de uma conduta culposa, ou seja, a ilicitude, subscrita na violação dos deveres da união afetiva, particularmente, consignado na infidelidade conjugal, quando do desfecho matrimonial causar danos a intimidade do ofendido, proporcionando-lhe sofrimento, dor, angústia e vexame, cogente será a imposição do dever de indenizar e reparar o dano. Assim, atenta às revoluções sociais que a natural decorrência do passar dos anos proporciona, a doutrina, desde muito, tem se posicionado, diga-se – majoritariamente – a favor da aplicabilidade da tese de reparação dos danos oriundos a partir da violação dos deveres conjugais, como uma forma imperativa de coibir as ofensas praticadas por aqueles ligados pelo matrimônio, uma vez que inexiste qualquer sanção no direito familiar. Por sua vez, a jurisprudência, que há muito se manteve inacessível, começa – lentamente – a aceitar a tese da reparação dos danos morais quando da quebra de dever conjugal, motivo pelo qual é possível enxergar um novo caminho mais a frente.

23

Por certo que o fato preponderantemente a se destacar é o amor e, tampouco, buscou-se em alguma hipótese insinuar a indissolubilidade do vínculo matrimonial. Não. Pessoas casam e descasam a todo tempo, assim o que se pretende com o presente trabalho é, unicamente, coibir os avanços do dano moral nas relações conjugais, matrimonializada ou não, quando por decorrência de um ato ilícito (infidelidade) tem-se a violação dos deveres conjugais. Diante de tudo, o convívio em comum é um projeto de vida solidificado como um vínculo eterno, o qual os casais buscam quando da união uma satisfação pessoal, constituir por intermédio do consórcio amoroso os sonhos de uma vida a dois, sendo o companheirismo o fator norte para a vida de cada um. Falecendo o amor e com ele sobrevierem danos à intimidade, a honra, a personalidade do consorte ofendido, mesmo não tendo o Direito de Família uma norma de responsabilidade civil, a guarida ser-lhe-á dada pelos princípios gerais da reparação civil do campo obrigacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Método, 2006. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. rev., ampl. e atual. conforme o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 762. ______. Divórcio e Separação. 11. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 827-828. CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade Civil no Direito de Família. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Família, Sucessões e o Novo Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

24

______. Manual de Direito de Famílias. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. FARIAS, Cristiano Chaves de. A Proclamação da Liberdade de Permanecer Casado (ou um Réquiem para a Culpa na Dissolução das Relações Afetivas). Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 5, n. 18, Jun./Jul., 2003, p. 49-82. FERNANDEZ, Atahualpa. A Suportabilidade da Vida em Comum: a dissolução da sociedade conjugal e o novo Código Civil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. GUIMARÃES, Marilene Silveira. Adultério Virtual, Infidelidade Virtual. Disponível em: . Acesso em: 05 out. 2008. LEITE, Eduardo de Oliveira. Reparação do Dano Moral na Ruptura da Sociedade Conjugal. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 127-164. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004. MORAES, Maria Celina Bodin. Danos Morais e Relações de Família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, Ética e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 399-415. OLTRAMARI, Vitor Ugo. O Dano Moral na Ruptura da Sociedade Conjugal. Rio de Janeiro: Forense, 2005. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Culpa no Desenlace Conjugal. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 322-340. PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 81-82. PORTO, Mário Moacyr. Responsabilidade Civil entre Marido e Mulher. In CAHALI, Yussef Said (Coord.). Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 197-211.

25

SANTOS, Antonio Jeová da Silva. Dano Moral Indenizável. 3. ed. São Paulo: Método, 2001. SANTOS, Regina Beatriz Tavares Papa dos. Reparação Civil na Separação e no Divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999. SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. atual. e amp. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2004. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4. ed. atual. e ampl. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.