A SELEÇÃO DA PROPOSTA ECONOMICAMENTE MAIS VANTAJOSA NA DIRETIVA 2014/24/EU THE SELECTION OF THE MOST ECONOMICALLY ADVANTAGEOUS TENDER IN DIRECTIVE 2014/24/EU

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A seleção da proposta economicamente mais vantajosa na DIRETIVA 2014/24/EU The selection of the most economically advantageous tender in DIRECTIVE 2014/24/EU Erivan Laurentino de Medeiros Junior Advogado da união atuando na CJU/RN especialista em direito público pela UNP/RN autor de Juizados especiais federais: acordos judiciais com a administração pública

Sumário: 1 Da problemática no Brasil; 2 A DIRETIVA 2014/24/EU e os critérios para seleção da proposta economicamente mais vantajosa; 3 DIRETIVA 2014/24/EU - Artigo 68. - Cálculo dos custos do ciclo de vida; 4 A consideração do potencial político das contratações públicas na DIRETIVA 2014/24/EU; 5 Novos rumos: o princípio do desenvolvimento sustentável no Direito Brasileiro e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC; 6 Conclusão; Referências.

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Publicações da Escola da AGU

Resumo: O presente artigo tem por objetivo apresentar os aspectos gerais acerca dos critérios de adjudicação utilizados em licitações na União Europeia, com destaque para o da proposta economicamente mais vantajosa e para a busca da melhor relação custo/eficácia calcada no cálculo do ciclo de vida do produto, serviço ou obra. A questão é importante para fins de direito comparado, demonstrando que há uma significativa diferença nos critérios de julgamento predominantes na União Europeia e no Brasil. Enquanto na UE privilegia-se os critérios tendentes à seleção das propostas com mais qualidade, aqui se privilegia o critério do menor preço. No entanto, a edição da Lei nº 12.462/2011 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC trouxe relevantes inovações à legislação nacional quanto aos critérios de julgamento representando um passo de aproximação aos preceitos e métodos utilizados para a contratação pública na União Européia. Palavras-chave: Direito Administrativo. Contratos Públicos. DIRETIVA 2014/24/UE. Critérios de Adjudicação do Contrato. A Proposta Economicamente mais Vantajosa. Melhor Relação CustoEficácia. Custo de Ciclo de Vida. Abstract: This article aims to present the general aspects about the award criteria used in tenders in the EU, highlighting the most economically advantageous tender and the best price/quality ratio calculated using the life-cycle costing method. The issue is important for purposes of compared law, showing that there is a significant difference in the award criteria prevailing in the European Union and Brazil. While the UE emphasizes the criteria leading to the selection of proposals with better quality, here it favors the criterion of the lowest price. However, the enactment of Law nº 12.462/2011, which instituted the Differentiated Regime of Public Procurement - RDC brought significant innovations to the national legislation regarding the judgment criteria representing a step towards the principles and methods used for public procurement in the EU European. Keywords: Administrative Law. Public Contracts. DIRECTIVE 2014/24/EU. Contract Award Criteria. The Most Economically Advantageous Tender. Best Price-Quality Ratio. Life-Cycle Costing.

Erivan Laurentino de Medeiros Junior

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Introdução

O presente artigo busca comparar as normas brasileiras relativas aos critérios de adjudicação utilizados nas licitações com as diretrizes traçadas pela União Europeia para aplicação na seleção das propostas economicamente mais vantajosas para as contratações do setor público. A presente comparação com a experiência normativa europeia tem por fim servir de base para reflexão acerca das soluções e paradigmas erigidos em nossa legislação, jurisprudência e doutrina referentes à seleção dos contratos públicos. 1 Da problemática no Brasil

A Lei Geral de Licitações1 prevê a possibilidade de adoção três critérios de adjudicação: menor preço, melhor técnica e, melhor técnica e preço, no entanto, conforme levantamento realizado pelo IPEA2 até 2013, apenas 0,43% do valor empenhado em licitações registrada no SIASG3 nos últimos quinze anos que antecederam ao Estudo era oriundos de licitações julgadas por melhor técnica ou técnica e preço.4 Na prática o critério básico e dominante das licitações no Brasil é o menor preço, e é assim não apenas do ponto de vista estatístico. Esta afirmação pode ser feita isso porque mesmo a licitação do tipo melhor técnica, em verdade, não se mostra apta a contratar, senão acidentalmente, a proposta com a melhor técnica dentre os concorrentes. Isso porque o procedimento para tanto estatuído na Lei 8.666/93 prevê é que efetuada a classificação das propostas conforme o critério da melhor técnica, deverá ser requerido ao primeiro colocado que realize sua proposta, mas pelo menor preço verificado dentre as propostas classificadas. Caso licitante com a melhor proposta técnica, não aceite modificar o preço, sua proposta será preterida, prosseguindo-se as negociações com os demais licitantes, até que se encontre algum proponente que aceite executar sua proposta pelo menor preço ofertado.

1

LEI nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993

2

Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA

3

Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – Siasg, instituído pelo Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994.

4

Nota Técnica IPEA nº 08, de outubro de 2013 –A reforma da Lei 8.666/93 e do arcabouço legal de compras públicas no Brasil: contribuições do Ipea à Consulta Pública do Senado. / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada.- Brasília :2013 P. 12 Disponível em:http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/ nota_tecnica/140505_notatecnicadiset08.pdf

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Publicações da Escola da AGU

Em suma, a licitação do tipo melhor técnica, da forma como está configurada no Brasil, cuida na verdade de uma sequência de negociações que privilegiam o menor preço final, em detrimento da técnica. Esta estrutura baseada no menor preço traz inúmeras consequências, dentre elas alta probabilidade de a administração pública contratar bens e serviços de baixa qualidade. Nestes casos, muito embora se possa verificar a perfeita consonância do procedimento com a legislação, ao menos em seus aspectos formais, é possível, senão provável, que o resultado da licitação atente contra o princípio da eficiência, afastando-se do objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa. Como o critério utilizado em regra é o do menor preço, na busca de afastar-se das contratações de baixa qualidade, a administração tende a realizar especificações de produtos e serviços cada vez mais minuciosas, mas tal prática finda direcionando as licitações aos nichos de certas marcas ou fabricantes. Os reflexos desta prática foram relatados pelo IPEA, segundo o Instituto 47% do valor empenhado relativos às contratações diretas, na administração pública federal, de 1998 e 2013, dizem respeito a hipóteses inexigibilidade de licitação por razões de exclusividade ou inviabilidade de licitação.5 Esta estatística demonstra uma distorção trazida pelo sistema de contratações públicas, porque não é factível imaginar, caso tal percentual correspondesse a realidade do mercado, que 47% do total dispendido pela União nas contratações diretas digam respeito somente a serviços e produtos sem similar passível de instaurar um procedimento competitivo. 2 A DIRETIVA 2014/24/EU e os critérios para seleção da proposta economicamente mais vantajosa

Na União europeia a disciplina dos contratos públicos se destaca não apenas do ponto de vista econômico, o que seria esperado posto que os dados apontam que os contratos de direito público representam 16% do PIB da União Europeia6. Destaca-se também como ferramenta propícia a formação de um mercado único verdadeiramente aberto, garantindo que as empresas não nacionais participem das licitações públicas com igualdade de tratamento de modo que, por um lado, estimulem a competitividade entre as empresas do mercado europeu e, por outro, permitam às entidades

5

IPEA. op. cit. p. 13

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