A teoria do domínio do fato e a Ação Penal n. 470

A teoria do domínio do fato e a Ação Penal n. 4701 Adriana Silva Gregorut Bacharel em Relações Internacionais pela PUC-SP. Aluna do 10º semestre do curso de Direito, na PUC-SP. Orientador: Professor Gustavo Octaviano Diniz Junqueira Defensor Público do Estado de São Paulo

Resumo: O presente trabalho tem por objeto o estudo aprofundado da teoria do domínio do fato e a maneira como foi tratada no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Penal n. 470/MG, relativa ao esquema de corrupção do governo federal a partir de 2003, que restou conhecido como “mensalão”. Por meio da análise das origens e desdobramentos da teoria do domínio do fato, especificamente a concepção de Claus Roxin acerca dos conceitos de autoria e participação, buscou-se compreender os elementos mais importantes da teoria e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. Entre outros tópicos, foram abordados os diversos conceitos de autoria – autoria imediata, autoria mediata e coautoria – e a maneira como foram tratados nos votos dos ministros do STF no julgamento da AP n. 470/MG. Palavras-chave: autoria delitiva, domínio do fato, corrupção ativa. Sumário: Introdução. 1. A Teoria do Domínio do Fato. 1.1. As origens da teoria e seu desenvolvimento. 1.2. Aspectos metodológicos. 1.3. As manifestações concretas da idéia de domínio do fato. 1.3.1. O domínio da ação. 1.3.2. O domínio da vontade. 1.3.3. O domínio funcional do fato. 2. A posição da teoria do domínio do fato no ordenamento jurídico brasileiro. 3. A ação penal n. 470. 3.1. Contextualização. 3.2. Os votos dos ministros, seus equívocos e acertos. 4. Considerações finais. Bibliografia. Introdução Durante o ano de 2013, muito se discutiu a respeito da teoria do domínio do fato, não apenas pela comunidade jurídica brasileira, como também na mídia e entre a opinião pública em geral. As inúmeras reportagens e artigos publicados nos grandes veículos de 1

Artigo publicado nos Anais do I Simpósio de Iniciação Científica do Laboratório de Ciências Criminais do IBCCRIM.

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notícias tratando dessa teoria2 são evidência de como uma questão típica de manuais de direito penal veio a ser tão amplamente discutida pela sociedade. Tal fenômeno se deu em razão do recente julgamento da Ação Penal n. 470/MG pelo Supremo Tribunal Federal, cujo acórdão referente à decisão de mérito foi publicado em 22/04/20133, condenando alguns dos principais atores políticos do primeiro mandato do governo do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva. Os réus José Dirceu e José Genoíno foram considerados, pela maioria dos ministros, como sendo os organizadores e mandantes de um amplo esquema de compra de votos de deputados federais integrantes da base aliada do governo, conhecido como “mensalão”. Nesse sentido, o Relator Ministro Joaquim Barbosa, em referência à argumentação apresentada na denúncia, recorreu à teoria do domínio do fato para fundamentar sua decisão acerca da autoria do crime de corrupção ativa, o que gerou interessante debate entre os ministros da Suprema Corte. Como resultado, a teoria do domínio do fato se tornou assunto recorrente nas páginas dos jornais e revistas do país. Entretanto, tamanha exposição midiática resultou na publicização e ampla difusão de entendimentos equivocados acerca da teoria do domínio do fato. Alguns dos próprios ministros do STF apresentaram em seus votos noções por vezes errôneas sobre o conteúdo da teoria. Trata-se de teoria que propõe uma opção dogmática complexa acerca da autoria criminosa, inicialmente formulada por Hans Welzel (1939)4, e cujos contornos teóricos hoje conhecidos e aplicados por tribunais europeus e cortes penais internacionais foram desenvolvidos por Claus Roxin (2000)5, em 1963.

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Apenas a título exemplificativo, alguns dos artigos publicados na mídia brasileira: CANTANHÊDE, Eliane. “A caminho do matadouro”, Folha de S. Paulo, 01/12/2013, disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/colunas/elianecantanhede/2013/12/1379058-a-caminho-do-matadouro.shtml; AZEVEDO, Reinaldo. “STF: ainda não acabou”, Folha de S. Paulo, 15/11/2013, disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/colunas/reinaldoazevedo/2013/11/1371867-stf-ainda-nao-acabou.shtml; MARTINS, Ives G. S. “O direito e a liberdade do intérprete”, Folha de S. Paulo, 22/10/2013, disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1360084-ives-gandra-da-silva-martins-o-direito-e-a-liberdadedo-interprete.shtml; GRECO, Luis e LEITE, Alaor. “Fatos e mitos sobre a teoria do domínio do fato”, Folha de S. Paulo, 18/10/2013, disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1358310-luis-greco-ealaor-leite-fatos-e-mitos-sobre-a-teoria-do-dominio-do-fato.shtml; ZAMPIER, Débora. “Ministros do STF defendem a Teoria do Domínio do Fato”, Carta Capital, 10/10/2012, disponível em: http://www.cartacapital.com.br/politica/ministros-do-stf-defendem-teoria-do-dominio-do-fato.   3 STF, AP n. 470, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe: 22.04.2013.   4 WELZEL, Hans. Studien zum System des Strafrechts. ZStW 58 (1939).   5 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Séptima edición, Madrid: Marcial Pons, 2000.  

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Ao sistematizar de forma mais completa a noção do domínio do fato, ROXIN (2000) pretendeu superar as teorias sobre autoria e participação até então elaboradas, consideradas pelo jurista alemão como insuficientes para explicar de maneira satisfatória a autoria delitiva. Nesse sentido, a teoria do domínio do fato pretende definir o conceito de autor e, para tanto, parte do princípio orientador de que o autor é a figura central do acontecer típico. Dessa forma, delimitam-se as formas de participação e autoria, a partir do exame das diversas manifestações concretas da idéia do domínio do fato. Como resultado desse exame, é possível identificar três diferentes manifestações práticas da idéia de autor como figura central do acontecer típico: (i) a autoria imediata, em que o autor possui o domínio direto da ação, ou seja, corresponde àquele que realiza todos os elementos do tipo; (ii) autoria mediata, em que o autor possui o domínio da vontade de um terceiro, que se resume em instrumento do agir típico; e (iii) coautoria, que ocorre quando dois ou mais autores possuem o domínio funcional do fato. Dentre as mencionadas manifestações, a autoria mediata e a coautoria se destacam como as figuras que mais têm provocado discussões doutrinárias e controvérsias perante a comunidade jurídica, sofrendo inúmeras críticas. No entanto, no Brasil, esse debate tem ocorrido de maneira extremamente superficial, ensejando diversos entendimentos equivocados, como se percebe no caso do julgamento da AP n. 470/MG, em especial no que se refere ao Capítulo VI da denúncia. O presente trabalho pretende analisar as origens e desdobramentos da teoria do domínio do fato, em especial a maneira como foi sistematizada pelo jurista alemão Claus Roxin, a partir de sua principal obra acerca do tema, Autoría y dominio del hecho en derecho penal (2000). Em seguida, será feito exame dos votos dos Ministros do STF no julgamento da AP n. 470/MG em relação ao Capítulo VI da denúncia, em que se discutiu a possibilidade de aplicação da teoria no ordenamento jurídico brasileiro.

1. A Teoria do domínio do fato 1.1. As origens da teoria e seu desenvolvimento Historicamente,

é

possível

identificar

algumas

das

principais

teorias

desenvolvidas pela doutrina jurídico-penal com o objetivo de delimitar os conceitos de autoria e participação. As teorias causais foram responsáveis pela elaboração do conceito unitário de autor – ao reduzir os fenômenos jurídicos a meros elementos do curso causal, essas teorias

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encaram todas as pessoas intervenientes em um delito a partir de seu aporte para a realização do resultado. Dessa forma, não se distingue entre autor, cúmplice e indutor. Nesse sentido: [...] não aceita a classificação entre autores e partícipes, entendendo que caberá ao juiz diretamente, sem prévia classificação entre autoria e participação, aplicar a pena de cada um de forma proporcional à sua culpabilidade. A justificativa é que de nada adianta tentar diferenciar, eis que nenhum critério proposto conseguiu cumprir a promessa de otimizar a distribuição da pena de acordo com a culpabilidade. (JUNQUEIRA e VANZOLINI, 2013, p. 437)6

As teorias objetivas surgiram a partir da percepção de que seria possível determinar diferentes classes e graus de causalidade para um resultado típico, de forma a estabelecer delimitações entre autoria e participação. Os adeptos das concepções objetivomateriais não abandonam a idéia de causalidade, mas realizam a distinção entre autores e partícipes com base na sua contribuição ao resultado por meio de uma causa principal ou acessória. Para Feuerbach (1847 apud ROXIN, 2000, p. 60), autor é aquele que toma a decisão sobre a realização ou não do fato e, assim, aporta uma condição (causa principal ou necessária) sem a qual o delito não se produz. Por sua vez, a teoria objetivo-formal considera autor como aquele que executa por si mesmo os elementos descritos no tipo penal – os demais são apenas cúmplices ou indutores (ROXIN, 2000, p. 54). Para Roxin, o defeito dessa teoria reside no fato de ser incapaz de entender a autoria mediata e a coautoria. Por fim, destaca-se a contribuição das teorias subjetivas, as quais realizam a distinção entre autoria e participação segundo critérios exclusivamente intrapsíquicos (ROXIN, 2000, p. 71), descartando qualquer critério objetivo, externo ao âmbito subjetivo. Podem ser divididas em: (i) teorias do dolo, que atribuem ao partícipe uma vontade dependente da vontade do autor; e (ii) teorias do interesse, segundo as quais “é autor quem atua com ânimo de autor, ou seja, quer o crime como seu” (JUNQUEIRA e VANZOLINI, 2013, p. 439), enquanto o partícipe comete o delito em favor de interesse de terceiro. Segundo Roxin (2000, pp. 85-86), desde as concepções objetivo-formais e objetivo-materiais, até a concepção subjetiva sobre autoria delitiva, todas as teorias possuíam ao menos alguns dos elementos contidos na idéia de domínio do fato. Entretanto, esses

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JUNQUEIRA, Gustavo e VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal, São Paulo: Saraiva, 2013, p. 437.  

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elementos constituem apenas vestígios do que viria a ser a teoria do domínio do fato, não podendo ser consideradas suas precursoras. A expressão “domínio do fato” foi utilizada pela primeira vez por Helger (1915 apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14), sem, contudo, lhe atribuir o sentido que hoje possui, relacionando-a apenas à esfera da culpabilidade e deixando de aplicar o critério do domínio do fato para delimitar os conceitos de autoria, indução e cumplicidade. No entanto, é Lobe (1933 apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14) que apresenta a primeira formulação concreta da idéia de domínio do fato, utilizando como critério de autoria a vontade de cometer um delito correspondente ao próprio domínio sobre a execução do fato. Trata-se de concepção primitiva, mas que serviu de base para posterior noção de domínio do fato formulada por Welzel, no contexto de sua teoria finalista, obtendo com este autor notável repercussão. Welzel desenvolveu sua teoria em termos extremamente genéricos, porém foi o primeiro a delimitar os conceitos de autor e partícipe – para o jurista alemão, autor é aquele que, consciente do fim atribuído a suas ações e de sua ilicitude, o coloca em prática, configurando a realidade. Em outras palavras, autor é aquele que possui o domínio final do fato – trata-se de conceito restritivo de autor. Os indutores e cúmplices, por sua vez, possuem o domínio sobre sua participação apenas, mas não sobre o fato em si. Para Nilo Batista (2005)7, trata-se de critério final-objetivo, segundo o qual autor é aquele que condiciona o curso causal com vistas à produção de um resultado típico e, por isso, possui domínio sobre a realização do delito. Ressalta-se que o domínio final do fato não é o único critério de autoria admitido por Welzel, que prevê, ainda, outros elementos, como os requisitos objetivos do autor e os elementos subjetivos de autoria. Nesse sentido, “sólo si se dan estos requisitos tiene el autor ‘el dominio del hecho más amplio, en sentido no meramente final, sino también social” (ROXIN, 2000, p. 88). Posteriormente, Welzel acaba abandonando o sentido social de autoria, sem descartar os requisitos objetivos e subjetivos como critérios adicionais ao domínio final do fato. Conforme já mencionado, a teoria formulada por Welzel se apresentou de maneira nitidamente genérica, de forma que a teoria do domínio do fato apenas conquistou seus contornos mais concretos com os estudos formulados por Claus Roxin, apresentados em sua monografia de 1963, Autoría y dominio del hecho en derecho penal. A partir de então, a 7

 BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 3. ed., Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2005.  

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teoria começa a conquistar a aceitação quase hegemônica que hoje sustenta, sendo amplamente aplicada em tribunais europeus e cortes penais internacionais, como o Tribunal Penal Internacional8. Em artigo mais recente, Roxin (2012, p. 299)9 destaca que a jurisprudência alemã tem delimitado a autoria delitiva a partir de dois critérios subjetivos – o interesse e a vontade do domínio do fato; e dois critérios objetivos – a intensidade da participação no fato e o próprio domínio do fato. Entretanto, o jurista alerta para o perigo da arbitrariedade judicial ao delegar ao juiz a escolha entre os critérios mencionados. Assim, a falta de definição, na doutrina e jurisprudência alemãs, dos critérios definidores de autoria e participação impulsionou os estudos de Claus Roxin sobre o tema, de modo que este buscou estabelecer um critério norteador único. Nesse sentido: A situação de instabilidade jurisprudencial, somada à indefinição conceitual que caracterizava a doutrina – faltava uma sistematização do lugar da ideia de domínio do fato na dogmática da autoria –, foram os fatores que motivaram a busca de um critério reitor comum, capaz de, por um lado, estabelecer de forma sólida o traço distintivo do conceito de autor e, por outro, guiar as decisões judiciais, resguardando os cidadãos de decisões judiciais intuitivas e arbitrárias. (GRECO e LEITE, 2013, p. 15).

No Brasil, a teoria do domínio do fato foi tardiamente recepcionada pela doutrina jurídica, de modo que poucos juristas a conhecem profundamente. Ainda assim, a teoria tem conquistado cada vez mais popularidade, sendo desacompanhada, no entanto, da devida compreensão. Como conseqüência, vemos a proliferação de decisões arbitrárias, que manipulam o conteúdo da teoria para afastar uma suposta ausência de provas de autoria, operação jamais prevista por Roxin. Ou seja, operadores do direito adaptam a teoria à sua conveniência, desfigurando seu sentido e sua função, que é resolver o problema da delimitação dos conceitos de autoria e participação.

1.2. Aspectos metodológicos 8

O Tribunal Penal Internacional tem adotado em suas decisões, desde a decisão de recebimento da denúncia no caso Katanga, em 2008 (ICC-01/04-01/07-717), o critério elaborado por Claus Roxin para definir a autoria mediata por meio do domínio da organização, que será   abordada a seguir neste trabalho. Nesse sentido: WEIGEND, Thomas. “Perpetration through an organization”, Journal of International Criminal Justice, vol. 9, 2011, pp. 91-111.   9 ROXIN, Claus. O princípio da proteção do bem jurídico e seu significado para a teoria do injusto, In: ESER, A. et al.; AMBOS, K. e BÖHM, M. L. (coord.). Desenvolvimentos atuais das ciências criminais na Alemanha, Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013. pp. 289-308.  

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Para determinar o conceito de autor, Roxin (2000, p. 44) parte do princípio orientador de que o autor é a figura central do acontecer em forma de ação. Trata-se do ponto de partida metodológico que considera autor, coautor e autor mediato como as figuras centrais no sucesso do resultado, enquanto indutor e cúmplice se situam à margem do acontecer típico. É nesse ponto que reside a inovação dogmática da obra de Roxin. Essa noção encontra-se intimamente ligada ao princípio da proteção do bem jurídico, que possui papel central na teoria da pena formulada por Roxin: [...] em cada situação histórica e social de um grupo humano os pressupostos imprescindíveis para uma existência em comum se concretizam numa série de condições valiosas como, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade de actuação ou a propriedade, as quais todo o mundo conhece; numa palavra os chamados bens jurídicos; e o direito penal tem que assegurar esses bens jurídicos, punindo a sua violação em determinadas condições (ROXIN, 2012, pp. 27-28)10.

Nesse sentido, o jurista propõe a idéia de que “participação é um ataque a um bem jurídico levado a cabo sem qualificação de autor e deve, pois, ficar impune nos casos em que falte um ataque a um bem jurídico” (ROXIN, 2012, p. 301). Compreende-se, com essas considerações, como as noções de centralidade e marginalidade se relacionam à definição de autoria e participação – o autor é a figura central do acontecer típico, configurado no ataque ao bem jurídico, sendo que a punibilidade se estende também ao partícipe quando este, apesar de se encontrar à margem do resultado, também coloca em risco determinado bem jurídico. Vale ressaltar que Roxin (2000, pp. 147-148) propõe um conceito aberto de domínio do fato que, por meio de um procedimento descritivo, permitiria sua adequação aos diversos casos concretos. Isso porque o método descritivo não delimita o conceito de autor mediante fórmulas rígidas. Ou seja, o conceito aberto não possibilita uma indicação exaustiva de elementos essenciais e não se fecha ao reconhecimento de novos elementos de conteúdo. Ao mesmo tempo, o método descritivo, ao considerar a imprevisibilidade das possíveis circunstâncias, veda qualquer situação generalizadora, valendo-se de princípios regulativos (ou orientadores) da valoração judicial. Isso significa que, considerando a multiplicidade de elementos relevantes à determinação do conceito de domínio do fato, o legislador ou o criador desse conceito devem se limitar a determinar diretrizes, deixando a

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ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, 3. ed., Lisboa: Vega, 2004.  

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cargo do aplicador do Direito a sua definição no caso concreto, por meio dos princípios regulativos. A partir dessa idéia, considerando a diversidade da matéria, Roxin (2000, p. 149) propõe uma análise empírica das distintas formas de intervenção no sucesso delitivo, como forma de descrever, em cada grupo de casos, a maneira por meio da qual se manifesta a idéia do domínio do fato. Destaca-se, no entanto, que o critério do domínio do fato como delimitador dos conceitos de autoria e participação conforme proposto por Claus Roxin não possui pretensão de universalidade, sendo que o próprio jurista alemão admite casos em que não se aplica a idéia de domínio do fato, como nos casos de delitos de infração de dever, delitos de mão própria e delitos culposos. Verifica-se, portanto, que o âmbito de aplicação da idéia de domínio do fato encontra-se bem delimitado, a partir de pressupostos metodológicos pré-definidos, de forma que sua compreensão adequada evita qualquer manipulação teórica indevida.

1.3. As manifestações concretas da idéia de domínio do fato 1.3.1. O domínio da ação Trata-se da manifestação mais evidente do domínio do fato – em todos os contextos imagináveis, o indivíduo imputável que realiza direta e livremente todos os elementos do tipo de mão própria é considerado autor (ROXIN, 2000, p. 151). Nesse grupo de casos, classificado como autoria imediata, o domínio do fato se manifesta no domínio da própria ação. Dessa forma, afasta por completo as concepções subjetivas de autoria, uma vez que os motivos que impulsionam o autor a cometer o delito não maculam seu domínio sobre o sucesso do resultado e sua posição central na execução, ainda que o fato tenha sido executado mediante indução ou coação de terceiro. A diferença em relação aos casos em que o autor que pratica o delito sob a influência de coação de terceiro, ou em casos de estado de necessidade, inimputabilidade e erro de proibição, é que a legislação penal prevê expressamente a exclusão de culpabilidade. Isso, contudo, não afasta a autoria, uma vez que esses indivíduos, atuando de mão própria, possuem pleno domínio do fato e são autores, ainda que não culpáveis. 1.3.2. O domínio da vontade

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Uma das principais contribuições da teoria do domínio do fato conforme sistematizada por Roxin consiste em entender como se torna possível fundamentar a autoria daquele que não executa o fato por si mesmo. Trata-se da chamada autoria mediata, em que um sujeito (denominado o “sujeito de trás”) possui o domínio do fato com base no poder da vontade dirigida (ROXIN, 2000, p. 166). Em outras palavras, autor é aquele que domina a vontade de terceiro, que tenha sido reduzido a mero instrumento de realização do tipo penal, ainda que plenamente responsável. Segundo Nilo Batista (2005, p. 130), “nessa ‘manipulação’ do decurso do fato pela via de uma vontade alheia submetida é que está o fundamento material da autoria mediata”. A partir dessa formulação, torna-se possível identificar distintos grupos de casos em que se manifesta a idéia de domínio do fato pelo domínio da vontade. Em primeiro lugar, verifica-se a hipótese em que o homem de frente se vê influenciado por um estado de necessidade coativo – nesse caso, tanto o executor direto quanto aquele que exerce a coação dominam o fato e são, portanto, autores. No entanto, não se fala, aqui, em coautoria, mas em dupla autoria, ou seja, ambos os intervenientes se encontram no centro da ação delitiva, mas com critérios de imputação distintos: o executor direto em virtude de seu agir; o sujeito de trás em virtude de seu poder sobre a vontade do primeiro. A diferença é que, conforme exposto no item anterior, o homem de frente teve sua vontade viciada e, portanto, é desculpado em razão de expressa previsão legal. Trata-se do princípio da responsabilidade: [...] ao exculpar o homem da frente em certos casos de coação (§ 35 do StGB; art. 22 CP), o legislador dá a entender que quer responsabilizar o homem de trás que provoca ou que se aproveita dessa situação. O princípio da responsabilidade é, para Roxin, o único parâmetro viável nos casos de coação, uma vez que dominar alguém que sabe o que faz é algo, em princípio, excepcional, que só pode ser admitido com base nos parâmetros fixados pelo legislador (GRECO e LEITE, 2013, p. 16)11.

A conclusão a que chega Roxin (2000, p. 193) é que o sujeito que executa o fato, influenciado por uma situação criada pelo sujeito de trás, será exonerado de responsabilidade penal (em virtude de expressa previsão no ordenamento jurídico), tendo em vista o domínio da vontade por meio de coação, da qual é titular o autor mediato. GRECO, Luis e LEITE, Alaor. “O que é  e o que não é  a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe em direito penal”, Revista dos Tribunais, vol. 933, p. 61, Jul. 2013, pp. 13-35.  

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O segundo grupo de casos analisado por Roxin corresponde àquele em que o autor mediato domina a vontade em virtude de erro do executor direto. Aqui, o domínio do fato pelo homem de trás se fundamenta no seu conhecimento superior de que o executor direto atua em erro, tornando-o instrumento da ação delitiva. Roxin (2000, p. 196) admite, nessa hipótese, o princípio do domínio final do fato formulado por Welzel: a diferença do caso ora analisado para os casos de domínio da vontade pela coação reside no fato de que, nos casos de erro, o sujeito de trás é o único que configura o acontecer em direção ao resultado, com vistas a uma finalidade da qual o homem da frente não

possui

conhecimento.

Trata-se,

nesse

caso,

do

que

Roxin

denomina

de

“supradeterminação final do curso causal”. O executor direito, por sua vez, aparece como instrumento cego, destituído de sua capacidade humana de atuar com finalidade, introduzido no plano causal como fator condicionante do fato. Da mesma forma como ocorre no caso de domínio da vontade em virtude de coação, o homem de trás e o executor direto que atua em erro são ambos autores; no entanto, o homem da frente, por estar em erro, é também desculpado por meio de expressa previsão legal. Por fim, destaca-se a última forma de autoria mediata: o domínio da vontade por meio de estruturas de poder organizadas. Nessa hipótese, o sujeito de trás possui à sua disposição um maquinário de pessoas, hierarquicamente organizado, que lhe permite cometer crimes sem ter que delegar sua realização à decisão do executor. Essa é a parcela mais original da teoria de Roxin e que mais gerou repercussão, sendo muitas vezes confundida como sendo a teoria do domínio do fato em si. No entanto, trata-se de apenas uma das manifestações do domínio mediato do fato, sendo que depende de alguns requisitos específicos para sua configuração. Ressalta-se que a autoria mediata por meio de aparato organizado de poder foi concebida tendo em vista a insuficiência das demais figuras jurídicas de autoria para explicar os crimes de guerra, de Estado e de outras organizações criminosas. Com efeito, Roxin (2000, pp. 273-275) inspirou-se no julgamento de Adolf Eichmann12 para elaborar essa idéia, tendo identificado no caso elementos característicos dessa forma de autoria.

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Adolf Eichmann foi um oficial do regime nazista na Alemanha, responsável pela logística de transporte dos prisioneiros dos campos de concentração para os campos de extermínio. Após o fim da Segunda Guerra Mundial, Eichmann se refugiou na Argentina, tendo sido capturado pela Mossad (serviço de inteligência israelense) em 1960 e levado a Israel para seu julgamento. Foi condenado à  pena de morte e executado em 31 de

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São três os pressupostos do domínio da organização previstos por Roxin (2012, p. 311): (i) a emissão de uma ordem por meio do poder de comando exercido pelo agente no marco da organização; (ii) a desvinculação da organização em relação ao Direito; e (iii) a fungibilidade dos executores individuais. Isso significa que o homem de trás, a partir de sua posição de comando, hierarquicamente superior aos demais integrantes da organização, possui à sua disposição uma organização que funciona automaticamente e que se encontra desvinculada do Direito, de modo que o executor não espera sofrer sanções penais, sendo ele, além disso, substituível, no sentido de que o sucesso do plano delitivo não depende de sua conduta. Sobre o pressuposto da desvinculação do Direito, são necessários alguns esclarecimentos. Essa característica encontra-se evidente nos casos de organizações não estatais, como a máfia e grupos terroristas. No âmbito dos crimes estatais sistemáticos, por sua vez, o sistema deve estar desvinculado do Direito apenas no que diz respeito às atividades penalmente relevantes (ROXIN, 2012, p. 332). Dessa forma, em razão da desvinculação do Direito, o executor direto acredita que jamais sofrerá sanções penais em virtude do cometimento de algum crime e, por isso, o homem de trás possui a certeza de que não haverá resistência à sua ordem. Isso ocorre em uma situação em que já não estão vigentes as garantias do Estado de Direito (ROXIN, 2000, p. 277). É importante reiterar que a desvinculação ao Direito diz respeito ao fato de que a organização está à margem da legalidade, ou seja, do Estado de Direito. Nesse sentido, Roxin afirma que: [...] los titulares de poder en Estados totalitários no estén sometidos igualmente al Derecho. Sólo manteniendo ligados a esos titulares a ciertos valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la posibilidad de declarar delictivas y punibles las acciones de los órganos supremos estatales que violan los derechos humanos. Pero la vinculación jurídica, en tanto que nadie se oponga a quienes tienen el aparato del Estado en sus manos, en la realidad no surte el efecto de contener al poder. Por eso en tales casos se mantiene asegurada la capacidad de funcionamiento del aparato (ROXIN, 2000, p. 277).

maio de 1962. Nesse sentido, ver: ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalem: um relato sobre a banalidade do mal, São Paulo: Companhia das Letras, 2008.  

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Em relação às organizações criminosas não estatais, Roxin (2000, p. 278) chama atenção para o fato de que, para restar configurado o domínio da organização, é necessário que estejam presentes as características de uma estrutura rígida de poder, que permanece independente da troca de seus membros, e que esteja dirigida a uma finalidade contrária ao ordenamento jurídico. Nesse caso, estão excluídos os casos em que alguns indivíduos se reúnem para cometer delitos, elegendo um deles como “chefe” do grupo – aqui, a reunião de indivíduos se fundamenta em uma relação recíproca caracterizada pelo liame subjetivo entre seus membros, não configurando um “aparato de poder”, mas apenas um caso de coautoria. Por fim, ressalta-se a importância do pressuposto da fungibilidade do executor direto, segundo o qual a organização criminosa (estatal ou não estatal) se caracteriza pela grande quantidade de indivíduos dispostos a cumprir as ordens do homem de trás, “de modo que a recusa ou a perda de um indivíduo não pode impedir a realização do tipo” (ROXIN, 2009, p. 82)13. Roxin (2012, p. 334) ressalta que, no caso da autoria mediata pelo domínio da organização, a segurança do resultado não é plena, mas “é, de qualquer modo, maior que na hipótese de interposição de pessoas não responsáveis”. Assim, as três circunstâncias aqui mencionadas proporcionam uma elevada propensão ao cometimento do fato, de maneira a reforçar o domínio do acontecimento por parte do homem de trás. Nas palavras de Roxin: Esses três pressupostos ensejam uma elevada propensão ao cometimento do fato pelo autor direto, por três razões: em primeiro lugar, porque no âmbito da organização de poder a ordem exerce pressão no sentido de seu cumprimento; em segundo lugar, porque a desvinculação do sistema em relação ao direito faz com que o executor suponha que não há razão para temer conseqüências penais; e, em terceiro lugar, porquanto a fungibilidade do executor induz à idéia de que o fato não depende da sua conduta, uma vez que, mesmo sem ele, outro de todo modo o realizaria (ROXIN, 2012, p. 311).

Como resultado, tem-se a percepção de que, nos aparatos de poder organizado, a distância do agente em relação ao acontecimento típico não diminui seu domínio sobre o fato, apenas aumentando sua responsabilidade. Em outras palavras, “en estos casos ocurre, a la inversa, que la pérdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de domínio 13

ROXIN, Claus. “O domínio por organização como forma independente de autoria mediata”, Panóptica, v. 4, n. 3, 2009, pp. 69-94.  

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organizativo, que va aumentando según se asciende en la escala jerárquica del aparato” (ROXIN, 2000, p. 274). Conforme já mencionado, a idéia de autoria mediata por meio do domínio de organização pode ser considerada a principal inovação da obra de Claus Roxin, tendo causado imenso impacto na doutrina e jurisprudência em todo o mundo14. Entretanto, o próprio autor reconhece nesse notável sucesso o perigo de que a idéia do domínio de organização seja submetida a manipulações teóricas (SCHÜNNEMAN, 2011, p. 799 apud GRECO e LEITE, 2013, p. 18), como ocorreu no caso da AP n. 470/MG, conforme veremos a seguir neste trabalho. 1.3.3. O domínio funcional do fato A terceira manifestação concreta da idéia de domínio do fato é a coautoria, traduzida na cooperação de diversos autores como componente decisivo para a realização do delito. Roxin (2000, p. 307) entende que, nesse grupo de casos, o domínio do fato reside nas mãos de mais de um agente, de forma que cada um possui domínio sobre o “acontecer global”, em cooperação com os demais. Dessa forma, o resultado delitivo depende da ação conjunta dos coautores, ao mesmo tempo que um único agente pode anular o sucesso do plano conjunto ao retirar sua contribuição ao resultado. Nesse sentido: Se duas ou mais pessoas, partindo de uma decisão conjunta de praticar o fato, contribuem para a sua realização com um ato relevante de um delito, elas terão o domínio funcional do fato (funktionale Tatherrschaft), que fará de cada qual coautor do fato como um todo, ocorrendo aqui o que se chama de imputação recíproca (GRECO e LEITE, 2013, p. 18).

A denominação “domínio funcional do fato” se justifica pela característica particular desse tipo de autoria, em que cada componente do acontecer global possui uma tarefa ou função determinada, essencial para o sucesso do plano conjunto. Dessa forma, faz-se a distinção entre autoria e participação no concurso de pessoas, ou seja, o fundamento da coautoria também reside no domínio do fato, sendo que “desprovida deste atributo, a figura cooperativa poderá situar-se na esfera da participação (instigação ou cumplicidade)” (DELMANTO, 2007, p.114)15.

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Destacam-se, nesse sentido, as decisões das Juntas Militares na Argentina e a sentença do caso Fujimori, no Peru.   15 DELMANTO, C. et. al. Código penal comentado, 7. ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2007.  

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2. A posição da teoria do domínio do fato no ordenamento jurídico brasileiro O Código Penal Brasileiro de 1940, seguindo a teoria causal de autoria, adotou o conceito unitário de autor, não fazendo distinções entre autoria e participação. Com a reforma da Parte Geral em 1984, o artigo 29, do CP, manteve o conceito unitário de autor, continuando ausente a distinção formal entre autor, coautor e partícipe. No entanto, foi adicionada ao diploma legal a expressão “na medida de sua culpabilidade”, de forma a admitir “a existência de graus na participação” (FRANCO, 2007, p. 224)16. Tendo em vista a falta de definição legal dos conceitos de autoria e participação, “a questão ficou, deste modo, entregue à doutrina” (FRANCO, 2007, p. 223). Destarte, abriuse a possibilidade de aplicação de qualquer uma das teorias mencionadas no item 1.1 supra, ficando a cargo do aplicador da lei escolher entre uma delas, segundo seus critérios. Nesse sentido, é recorrente a discussão doutrinária acerca da possibilidade de se aplicar a teoria do domínio do fato ao contexto brasileiro. Segundo Nilo Batista (2005, p. 73), “para o direito penal brasileiro, nenhum obstáculo teórico existe contra a utilização desse critério [do domínio do fato] para os crimes comissivos dolosos”. Fernando Galvão (2013, p. 513)17, por sua vez, entende que a teoria do domínio do fato não só foi abraçada pela redação do artigo 29, do CP, como é a única teoria “que pode identificar de forma adequada a intervenção penalmente mais relevante e estabelecer uma responsabilização justa”. Ainda, conforme destacado por Mirabete e Fabbrini (2010, p. 217)18, boa parte da doutrina entende que, em razão da reforma de 1984, o Código Penal, “diante da aceitação da teoria finalista da ação, passou a adotar a teoria do domínio final do fato”. Zaffaroni (2009, p. 575)19 ressalta que a figura da autoria mediata, conforme conceituada com base nos critérios da idéia de domínio do fato não é apenas compatível com o ordenamento jurídico, mas está intimamente relacionada com alguns princípios gerais de direito penal. Segundo o jurista: Esta é uma conseqüência lógica que se deduz dos princípios gerais, que se apresentam em quase toda a sua extensão, no texto expresso da lei vigente: 16

FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência, 8. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.   17 GALVÃO, Fernando. Direito penal: parte geral, 5. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2013.   18 MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de direito penal, volume 1:parte geral, arts. 1o ao 120 do CP, 26. ed. rev. e atual., São Paulo: Atlas, 2010.   19 ZAFFARONI, E. e PIERANGELLI, J. H. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.  

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a) no erro de tipo, o § 2o do artigo 20 dispõe: ‘Responde pelo crime o terceiro que determina o erro’; b) o art. 22 torna punível o autor da ordem que leva ao cumprimento de um dever legal; c) o mesmo artigo torna punível quem exerce a coação.

Destaca-se, ainda, o entendimento de Luis Greco (2012)20, segundo o qual o artigo 29, do CP, adota um conceito extensivo de autor, não sendo possível punir mais do que com base nesse critério, ainda que se faça uso da teoria do domínio do fato, que adota um conceito restritivo de autor. Isso porque o artigo 29 determina que “todos os causadores seriam, assim, autores, ainda que a pena concreta deva ser imposta ‘na medida da culpabilidade’ de cada qual” (GRECO e LEITE, 2013, p. 21), enquanto a teoria do domínio do fato entende ser autor apenas aquele que domina o fato. Assim, verifica-se que a orientação majoritária da doutrina brasileira é no sentido de que a teoria do domínio do fato é plenamente compatível com o ordenamento brasileiro, uma vez que encontra-se abarcada pela redação do artigo 29, do CP.

3. A Ação Penal n. 470/MG 3.1. Contextualização O chamado “escândalo do mensalão” foi desencadeado quando o então deputado federal do Partido Trabalhista Brasileiro, Roberto Jefferson, denunciou, perante a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito – CPMI do Correios, um suposto esquema de pagamentos mensais a parlamentares, que, em contrapartida, votavam favoravelmente a projetos do governo federal, durante o primeiro mandato do Presidente Luis Inácio Lula da Silva. Nos termos da denúncia, tratou-se de sofisticada organização criminosa, cujo objetivo era “garantir a continuidade do projeto de poder do Partido dos Trabalhadores, mediante a compra de suporte político de outros Partidos Políticos e do financiamento futuro e pretérito (pagamento de dívidas) das suas próprias campanhas eleitorais” (fls. 51.787 da AP n. 470/MG). A razão pela qual Roberto Jefferson veio a público é que, em 18 de maio de 2005, a revista Veja publicou reportagem21, que revelou a existência de um vídeo gravado por câmera escondida, em que Mauricio Marinho, chefe do Departamento de Contratação e GRECO, Luis. “Domínio da organização e o chamado princípio da autorresponsabilidade”, IN: ZILIO, J. L. e BOZZA, F. S. (org.). Estudos críticos sobre o sistema penal, Curitiba: LedZe, 2012.   21 Policarpo Junior. “O Homem chave do PTB”, Revista Veja, edição n. 1905, 18/05/2005, pp. 54-61.   20

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Administração de Material da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo – EBCT, descrevia com detalhes como se davam as negociações de propina com empresários interessados em participar de licitações da empresa estatal. Na gravação, Mauricio Marinho indicava Roberto Jefferson como a pessoa responsável pela articulação do citado esquema. Em face das investigações e denúncias contra Roberto Jefferson, o então presidente do PTB acabou divulgando, inicialmente por meio da imprensa22, detalhes do esquema que denominava “mensalão”, por meio do qual parlamentares recebiam uma espécie de mesada em troca do seu apoio político a projetos do governo federal. Os recursos para pagamento da citada mesada eram obtidos por meio de um intrincado sistema de empréstimos e lavagem de dinheiro envolvendo empresas e instituições financeiras estatais, bem como as empresas de publicidade pertencentes aos empresários Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz. Segundo o esquema narrado na denúncia, referidas agências de publicidade teriam celebrado contratos “esquentados” com a Câmara dos Deputados e o Banco do Brasil, mediante repasse adiantado de recursos e sem a respectiva prestação do serviço. Tais contratos teriam sido celebrados à margem dos órgãos de controle e com o suporte de empréstimos, segundo o Procurador-Geral da República, ideologicamente falsos, obtidos perante o Banco Rural, Banco do Brasil e Banco BMG. Com esses recursos, sob o suposto comando do chamado núcleo político partidário (formado por José Dirceu, José Genoíno, Delúbio Soares e Silvio Pereira), Marcos Valério e seus sócios distribuíam as mesadas aos parlamentares envolvidos, cujos nomes foram identificados em documentos apreendidos na sede da empresa do publicitário – foram eles: José Janene, Pedro Correa, Pedro Henry e João Cláudio Genu, do Partido Progressista – PP; Valdemar Costa Neto, Bispo Rodrigues, Jacinto Lamas e Antônio Lamas, do Partido Liberal – PL; Roberto Jefferson, Romeu Queiroz e Emerson Palmieri, do PTB; e José Borba, do Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB. Conforme voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa (fls. 56.225 e ss.), José Dirceu (Ministro-Chefe da Casa Civil) seria responsável pela articulação política da base aliada do governo, sendo, portanto, o organizador e mandante dos crimes de corrupção ativa. Marcos Valério e Delúbio Soares (tesoureiro do PT), por sua vez, eram executores diretos das ordens de José Dirceu, responsabilizando-se pelos contratos com os parlamentares e pela 22

Entrevista concedida a Renata Lo Prete, publicada na edição de 06 de junho de 2005, do jornal Folha de S. Paulo (pp. A4-A6).  

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operacionalização dos pagamentos. Por fim, a função de José Genoíno (presidente do PT) seria a de negociar os valores dos pagamentos com alguns parlamentares, além de ter sido avalista de empréstimos simulados, em nome do PT, junto ao Banco do Brasil e ao Banco BMG. A conclusão a que chegou o relator do processo é de que as provas produzidas nos autos confirmaram o modus operandi descrito na denúncia, bem como o papel de liderança dos acusados José Dirceu e José Genoíno no organograma criminoso, que se mostraram imprescindíveis para o sucesso do esquema delitivo (fls. 56.316-56.319). Em contrapartida, outros ministros, acompanhando o voto do Revisor Ministro Ricardo Lewandowski, entenderam que não havia provas suficientes em relação à autoria de José Dirceu e José Genoíno, sendo que a denúncia teria potencializado o fato de ambos exercerem determinadas funções públicas, como forma de imputar-lhes a prática dos crimes de corrupção ativa (artigo 333, do CP) e associação criminosa (artigo 288, do CP). A menção à teoria do domínio do fato se deu na própria denúncia, que a utilizou como instrumento argumentativo para imputar a autoria de referidos crimes a José Dirceu e José Genoíno. Conforme entendimento exposto na denúncia, José Dirceu, em especial, teria o "domínio funcional" de todos os crimes perpetrados, caracterizando-se como chefe do organograma delituoso. Dessa forma, inaugurou-se um longo debate entre os ministros do STF acerca do cabimento do critério do domínio do fato para identificação dos autores no presente caso, o qual será analisado pormenorizadamente no item seguinte.

3.2. Os votos dos ministros, seus equívocos e acertos Alguns dos ministros do STF se empenharam com maior profundidade no estudo da teoria do domínio do fato para proferir seus votos em relação às imputações de autoria do crime de corrupção ativa pelos acusados José Dirceu e José Genoíno. O Relator Ministro Joaquim Barbosa menciona noções esparsas a respeito da teoria, fazendo referência a doutrinadores brasileiros23, sem, contudo, delimitar com precisão as diversas formas de autoria fundadas no critério do domínio do fato. Primeiramente, o ministro concede ênfase ao conceito de domínio funcional do fato, tendo em vista ter 23

O ministro faz referências a passagens que tratam da teoria do domínio do fato pelos seguintes autores: Juarez Cirino dos Santos (fls. 56.317/56.318); Cézar Roberto Bitencourt e Damásio E. de Jesus (fl. 56.318); e Zaffaroni e Pierangelli (fl. 56.319).  

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considerado o caso do mensalão como um exemplo de “grande concurso de pessoas, hierarquicamente divididas”, mencionando a divisão de tarefas entre os supostos componentes da estrutura. Para tanto, cita trecho da obra de Damásio de Jesus24 em que se descreve o conceito de domínio funcional do fato: Trata-se do chamado ‘domínio funcional do fato’, assim denominado porque alude à repartição de atividades (funções) entre os sujeitos. Os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos autores, de modo a que cada um é responsável por uma parte do fato, desde a execução até o momento consumativo [...] (fl. 56.319)

Com essa referência, o Ministro Relator procura fundamentar sua tese conclusiva de que “os pagamentos de vantagem indevida foram executados mediante amplo concurso de agentes, com divisão de tarefas detalhadamente demonstrada, em que cada autor praticou uma fração dos atos executórios do iter criminis” (fls. 56.316). No entanto, insiste reiteradamente na noção de que a participação dos referidos acusados no delito estava diretamente relacionada ao cargo que ocupavam, conforme fica evidente nos seguintes trechos do voto: As provas são harmoniosas e convergem para a liderança exercida pelo acusado JOSÉ DIRCEU, que se valeu da função de articulador político do Governo para determinar os parlamentares da base aliada que seriam beneficiados pelos milionários repasses realizados através do esquema articulado (fl. 56.316). O

acusado

JOSÉ

GENOÍNO, então

Presidente

do

Partido

dos

Trabalhadores, negociou o repasse de recursos a parlamentares do Partido Progressista e do PTG, em troca da obtenção do apoio desses partidos aos projetos de interesse do Governo Federal (fl. 56.316).

Como fundamento, Joaquim Barbosa cita a noção da “autoria de escritório” (fl. 56.319), citando passagem de Zaffaroni, na qual descreve a autoria mediata por meio de domínio da organização. Contudo, o magistrado não se ocupou em diferenciar os dois tipos de autoria, ora atribuindo aos acusados o domínio funcional do fato, em que a cada um seria designada determinada tarefa, ora considerando os acusados autores mediatos, com fundamento no domínio da organização – no entanto, o faz com base no fato de que os

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JESUS, Damásio. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas, 2. ed. ver., São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 22-23.  

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acusados ocupavam determinados cargos, deixando de considerar os pressupostos desse tipo de autoria. Vê-se, portanto, que a condenação de José Direceu e José Genoíno se deu essencialmente com base nos cargos que ocupavam – respectivamente, Ministro da Casa Civil e presidente do PT – fator que levaria à presunção absoluta de que ambos deveriam, ao menos, possuir conhecimento do que se passava. Nesse sentido, é ilustrativa a assertiva da Ministra Carmen Lúcia em seu voto: [...] isso [a compra de votos] se fez com o conhecimento, que era impossível não ter, deste acusado [José Dirceu], porque um publicitário mineiro desconhecido não seria sequer recebido facilmente por um Ministro da Casa Civil, na normalidade dos atos da vida política” (fls. 56.722-56.723).

Também emblemática é a fala do Ministro Marco Aurélio: Ele [José Genoíno] não sabia de nada, de nada do que ocorria para, em passe de mágica, o Governo ter o apoio que logrou no Congresso Nacional, com a reforma, pelo menos a da Previdência, tentada, mas considerados os meios aceitáveis, no Governo anterior. (fl. 56.780).

Percebe-se, portanto, que parte dos ministros se olvidaram de algumas das principais lições de Roxin acerca da teoria do domínio do fato. Em primeiro lugar, a teoria não determina que o autor intelectual ou mandante de um crime é sempre autor. Para GRECO e LEITE (2013, p. 21), “a raiz do equívoco é uma confusão entre domínio do fato, autoria mediata por domínio da organização e instigação”. A autoria mediata por domínio da organização permite transformar apenas algumas hipóteses de instigação em autoria, desde que preenchidos os pressuposto do domínio de organização (existência de estrutura hierarquicamente organizada com poder de comando do agente superior, desvinculação do direito, e fungibilidade). No caso do mensalão não se pode falar em hipótese de autoria mediata pelo domínio da organização, já que evidentemente ausentes os pressupostos da desvinculação do direito e da fungibilidade. Os supostos membros do esquema não eram facilmente substituíveis. Ao contrário, cada um era essencial ao sucesso da empreitada, de forma a caracterizar, na verdade, hipótese de coautoria, segundo o critério do domínio funcional do fato. Em segundo lugar, a teoria do domínio do fato não pode servir de instrumento argumentativo para a condenação daqueles em relação aos quais as provas são insuficientes, sob o argumento de que, devido a sua posição de comando, não seria possível produzir provas

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mais do que indiciárias da autoria. Isso porque a teoria do domínio do fato serve a distinguir autoria de participação e não se trata de critério de valoração de provas. Nesse sentido: De qualquer modo, nem mesmo nos casos de coautoria, em que se deriva da teoria do domínio do fato uma explicação natural para a chamada imputação recíproca (o controle conjunto, chamado de domínio funcional), pune-se, no geral, mais do que com base no tradicional conceito extensivo (GRECO e LEITE, 2013, p. 21).

Por fim, o principal erro dos ministros do STF está em atribuir o domínio do fato àquele que exerce posição de comando (no caso, José Dirceu e José Genoíno). Isso porque, “ocupar uma posição de destaque ou mesmo de comando em um grupo em que uma pessoa plenamente responsável pratica uma dessas condutas não faz de ninguém, por si só, autor dessas condutas” (GRECO e LEITE, 2013, p. 23). A redação do artigo 29, do CP, sequer possibilita presumir a concorrência ao fato daquele que possui posição de comando. A posição do Revisor Ministro Ricardo Lewandowski é interessante, porém contém, da mesma forma, alguns equívocos. O ministro defendeu a inexistência de provas suficientes acerca da autoria de José Genoíno e José Dirceu, rechaçando a possibilidade de aplicação da teoria do domínio do fato: Feitas essas considerações, e analisando todos os elementos constantes dos autos, especialmente as condutas descritas na denúncia, chego à inelutável conclusão de que os fatos nela descritos não se revestem da excepcionalidade que o Parquet pretende lhes atribuir, razão pela qual tenho que a dita ‘teoria do domínio do fato’ não comporta aplicação ao caso sob exame (fls. 56.568-56.569).

Contudo, o faz limitando o conteúdo da teoria ao critério de autoria mediata pelo domínio da organização. Afirma que se trata de teoria de exceção, aplicável exclusivamente em contextos de regimes totalitários (como o regime Nacional-Socialista da Alemanha). Nesse sentido, afirma o seguinte: “Não quero dizer com isso que tal teoria não tenha espaço em situações especialíssimas, como na hipótese de sofisticadas organizações criminosas, privadas ou estatais” (fl. 56.565). O Ministro Revisor faz referência a artigo de Lênio Streck, em que o jurista faz duras críticas à possibilidade de aplicação da teoria do domínio do fato ao caso em análise. No entanto, reduz a teoria a uma de suas manifestações concretas, equiparando as idéias de domínio do fato e domínio da organização como se fossem sinônimos: [...] A tese tem, digamos assim, no seu nascedouro, uma forte especificidade ‘política’, porque mais destinada – o que não quer dizer exclusivamente – a

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acusar os mandantes de crimes políticos ou de violadores de direitos humanos. Explico melhor isso: Roxin mesmo diz que escreveu a tese em virtude do ‘caso Eichmann’ (...)25 (fl. 56.566).

Dá a entender, ademais, que a teoria permitiria a responsabilização do agente sem a suficiente produção de provas. Segundo Lewandowski: No caso de processos criminais em que a produção de prova acusatória se mostre difícil ou até mesmo impossível, essa teoria permite buscar suporte em um raciocínio não raro especulativo com o qual se pretende superar a exigência da produção de evidências concretas para a condenação de alguém”(fl. 56.565)

Conforme já exposto, não é a isso que serve a teoria do domínio do fato, tampouco o critério do domínio da organização permite raciocínios especulativos dirigidos a superar ausência de provas para a condenação. Ao contrário, os pressupostos enunciados por Roxin são extremamente rígidos, devendo ser comprovados em todos os casos, exigindo-se, inclusive, a prova de que a ordem para cometer determinado delito tenha realmente partido do homem de trás. Com base no citado raciocínio, Lewandowski aponta que a teoria do domínio do fato poderia levar a uma responsabilidade objetiva em direito penal, vedada pelo ordenamento constitucional brasileiro. Trata-se de novo equívoco, uma vez que a teoria do domínio do fato constitui nada mais que uma idéia reitora para definição de autoria e participação. A responsabilidade penal envolve, para além dos critérios de autoria, questões relativas à culpabilidade, onde reside o critério subjetivo, ou seja, “a comprovação de que determinada pessoa agiu com a vontade consciente de praticar um ilícito ou, no mínimo, de assumir o risco de produzi-lo” (fls. 56.562-56.563). Em meio aos equívoco mencionados, faz-se mister mencionar alguns acertos dos ministros da Suprema Corte, em especial dos Ministros Celso de Melo (fls. 56.810 e ss.) e Gilmar Mendes (fls. 56.724 e ss.). Ambos admitem a compatibilidade da teoria do domínio do fato com a redação do artigo 29, do CP, mas não recorreram a ela para condenar os acusados, entendendo simplesmente que o conjunto probatório se mostrou suficiente para tanto. Nesse sentido: Por fim, a despeito das observações do Ministro Revisor, observo que a teoria do domínio do fato não constitui uma retórica argumentativa estrangeira para abarcar situações carentes de prova ou justificativa para

STRECK, Lenio Luiz. “O mensalão e o domínio do fato –   tipo ponderação”, Consultor Jurídico, 06/08/2012. Disponível em conjur.com.br/2012-ago-06/lenio-streck-mensalao-dominio-fato-algo-tipo-ponderacao.  

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elastecer o conceito de autoria [...]. Portanto, Sr. Presidente, a solução do caso não reclama grandes construções teóricas, na verdade, à luz do princípio da legalidade, a resposta está no artigo 29 do Código Penal (fl. 56.771-56.772 – voto do Ministro Gilmar Mendes). Há que se destacar, ainda, por necessário, que a adoção, pela legislação brasileira, da teoria unitária em matéria de concurso de pessoas não afasta a possibilidade de reconhecimento, em nosso sistema jurídico-penal, da teoria do domínio do fato. Na realidade, uma teoria não exclui a outra, pois o reconhecimento de uma ou de outra apenas poderá influenciar no ‘quantum’ a ser definido na operação de dosimetria penal, nos termos do art. 29 do CP (fl. 56.814 – voto do Ministro Celso de Melo).

Celso de Melo, especificamente, apresentou análise tecnicamente rigorosa e acertada em relação aos elementos e pressupostos da teoria, ressaltando, inclusive, que “a mera invocação da teoria do domínio do fato não basta, só por si, para exonerar o Ministério Público do gravíssimo ônus de comprovar, para além de qualquer dúvida [...] a culpabilidade do réu” (fl. 56.819). Afasta, dessa forma, a idéia veiculada pelo Ministro Ricardo Lewandowski de que a teoria do domínio do fato permitiria a responsabilidade penal objetiva. Nesse sentido: Tenho para mim, consideradas as espécies de autoria em matéria penal, que a acusação formulada pelo Ministério Público contra os denunciados que compõem o núcleo político e o núcleo operacional, examinada, inclusive, a questão pertinente à coautoria, afasta qualquer hipótese, no caso, tal como bem o demonstrou o eminente Relator, de responsabilidade penal objetiva, de resto inexistente em nosso sistema constitucional (fl. 56.821).

Percebe-se, portanto, que a solução que demanda o caso sob exame se refere muito mais à valoração das provas produzidas nos autos do que a uma questão de se definir autoria e participação dos acusados. Isso porque a teoria do domínio do fato, estando abarcada pelo conteúdo do artigo 29, do Código Penal, não permitiria a responsabilização penal sem que haja conjunto probatório robusto acerca da autoria. Poderia, no máximo, influenciar a dosimetria da pena. Ainda assim, a análise do debate travado entre os ministros do STF no contexto da AP n. 470/MG tem sua relevância no fato de que é a Suprema Corte que deverá indicar os parâmetros de definição de autoria e participação, estabelecendo importante precedente. Nesse sentido, é de extrema importância a preocupação levantada pelo Ministro Ricardo

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Lewandowski durante os debates: “Como é que os brasileiros vão aplicar essa teoria, se esta Suprema Corte não fixar parâmetros bem precisos?” (fl. 56.816).

4. Considerações finais Neste trabalho buscou-se compreender os contornos e limites da teoria do domínio do fato, recorrendo-se à obra do jurista alemão Claus Roxin, que desenvolveu de maneira mais completa a idéia de domínio do fato e suas implicações práticas. É inegável a importância dos estudos de Roxin para a configuração da doutrina e jurisprudência alemãs, que abandonaram a concepção subjetivista de autoria e começaram a caminhar para a adoção de uma posição objetivista, incluindo o critério do domínio do fato nos seus esforços para delimitar os conceitos de autoria e participação. Conforme visto ao longo deste estudo, Roxin buscou conceber um critério reitor comum para solucionar o problema da definição de autoria e participação, encontrado na idéia do domínio do fato a superação das teorias até então elaboradas, as quais, segundo o jurista, eram insuficientes para definir figuras como a da autoria mediata. Roxin parte do pressuposto metodológico de que o autor é a figura central do acontecer típico e, a partir desse ponto, analisa as diversas manifestações concretas da idéia de domínio do fato, divididas em grupos de casos práticos. O primeiro grupo de casos corresponde às hipóteses de autoria imediata, na qual autor é aquele que pratica os elementos do núcleo do tipo penal, mesmo estando com a liberdade de vontade maculada (nos casos de coação, estado de necessidade ou erro). Nesses últimos casos, apesar de o legislador afastar a culpabilidade do agente, este permanece sendo considerado autor, já que possui domínio sobre o resultado do delito. Em seguida, Roxin analisa os casos de autoria mediata, nos quais se considera autor aquele que domina o acontecer típico por meio de um agente responsável, reduzido a mero instrumento de execução do delito. Trata-se da autoria por meio do domínio da vontade, dividindo-se em três grupos de casos: (i) o domínio da vontade pela coação; (ii) o domínio da vontade por erro; e (iii) o domínio da vontade por meio de aparato organizado de poder. Das três hipóteses citadas, destaca-se a idéia do domínio da organização, a qual ensejou maiores debates entre a doutrina alemã. Segundo esse critério, é autor aquele que, exercendo poder de comando no marco de uma organização hierarquicamente organizada, emite ordem para que terceiro cometa delito. Para que esteja configurada essa hipótese de autoria são necessários, além do referido poder de comando do homem de trás, dois outros pressupostos: (i) a desvinculação da organização em relação ao Direito, que permite que o

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executor direto acredite que não sofrerá sanções penais em virtude da prática do delito; e (ii) a fungibilidade dos executores diretos, que se traduz na certeza do homem de trás de que sua ordem será cumprida independentemente de quem for o executor direto, cuja vontade não influencia no resultado delituoso. Por fim, Roxin apresenta a idéia do domínio funcional do fato, que fundamenta a hipótese de coautoria. Segundo esse critério, quando dois ou mais agentes praticam delito conjuntamente, mediante precisa divisão de tarefas, todos possuem domínio sobre o acontecer global, de modo que a execução da tarefa de cada qual é essencial para o resultado típico. Todas essas figuras de autoria têm sido amplamente utilizadas pela doutrina e jurisprudência brasileiras para definir os conceitos de autor e partícipe. O entendimento majoritário é de que a teoria do domínio do fato encontra-se plenamente recepcionada em virtude da redação do artigo 29, do CP, que adota um conceito unitário de autor, não fazendo diferenciação em relação à participação, apenas no que diz respeito à culpabilidade. No entanto, a teoria foi tardiamente recepcionada pela doutrina brasileira e tem gerado inúmeros equívocos e contradições na sua aplicação. No presente trabalho, buscou-se analisar os votos dos ministros do STF no julgamento da AP n. 470/MG como forma de identificar alguns dos erros freqüentes acerca da teoria ora analisada. Os três principais equívocos identificados se resumem ao seguinte: (i) admitir que a teoria do domínio do fato permite entender que o autor intelectual ou mandante deve ser considerado autor, pois possui o domínio sobre o fato; (ii) utilizar a teoria do domínio do fato como instrumento argumentativo capaz de afastar a insuficiência de provas, fundamentando eventual condenação com base em exercício especulativo – a teoria não permite punir mais do que o admitido no artigo 29, do CP; e (iii) atribuir o domínio do fato àquele que exerce cargo de comando. O que se viu no julgamento do “mensalão”, em relação a alguns ministros, em especial ao voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa, foi que se manipulou a teoria do domínio do fato para fundamentar a condenação de José Dirceu e José Genoíno exclusivamente com base nos cargos que ocupavam. Trata-se de uma posição recorrente de parcela dos juízes brasileiros, que se utilizam de construções teóricas para fundamentar uma cognição estabelecida já antes de se iniciar o julgamento. No caso do “mensalão”, esse proceder, em tese, se justificaria pela sua gravidade, uma vez que ilustra um contexto de corrupção generalizada na política nacional. Era imenso o ônus que recaiu sobre os ministros, tendo em vista a intensa pressão exercida pela opinião

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pública para que fossem condenados os supostos responsáveis pelo maior e mais escandaloso esquema de corrupção já visto. Por outro lado, ao adotar o entendimento demonstrado no julgamento da ação, o STF estende a aplicação da teoria domínio do fato a todas as instâncias do Poder Judiciário, multiplicando o risco de decisões arbitrárias, baseadas em uma compreensão errônea da teoria, que pode permitir até mesmo a responsabilização objetiva em direito penal. Pergunta-se: qual é o preço a se pagar? Ainda que a opinião pública anseie em ver os réus do “mensalão” atrás das grades, não se pode olvidar que o STF constitui, por excelência, espaço de proteção e defesa das liberdades individuais. Nesse sentido, é ilustrativo o voto do Ministro Celso de Mello acerca do cabimento dos Embargos Infringentes na AP n. 470/MG: O dever de proteção das liberdades fundamentais dos réus, de qualquer réu, representa encargo constitucional de que este Supremo Tribunal Federal não pode demitir‐se, mesmo que o clamor popular se manifeste contrariamente, sob pena de frustração de conquistas históricas que culminaram, após séculos de lutas e reivindicações do próprio povo, na consagração de que o processo penal traduz instrumento garantidor de que a reação do Estado à prática criminosa jamais poderá constituir reação instintiva, arbitrária, injusta ou irracional (fl. 5 do voto sobre admissibilidade dos embargos infringentes, 18/09/2013).

Portanto, não se pode condenar indivíduos para atender ao clamor popular. Afinal, são indivíduos, cujas liberdades individuais devem ser protegidas, garantido-lhes o cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, entende-se que a teoria do domínio do fato é plenamente compatível com essa idéia, não podendo ser manipulada e utilizada como instrumento de violação às garantias individuais previstas constitucionalmente.

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