A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY, O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O ATIVISMO JUDICIAL.

Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e Mestranda em Direito pela Universidade Veiga de Almeida (UVA).
A enunciação de regras e princípios realizada por Dworkin é aceita por Alexy, que parte dessa teorização e procura sofisticá-la. O referido autor destaca a importância da diferença entre normas do tipo regra, e normas do tipo princípio, considerando-a como um marco de uma teoria normativa dos direitos fundamentais.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 39.
A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY, O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O ATIVISMO JUDICIAL: UMA ANÁLISE DOS PRINCIPIOS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA.

Juliana Barcellos da Cunha e Menezes

Introdução.

Inicialmente, o presente trabalho pretende realizar uma analise acerca dos direitos fundamentais, resultantes de uma composição interpretativa de regras e princípios emanados pela Constituição Brasileira.
Para tal, utilizar-se-á como base doutrinaria a teoria dos direitos fundamentais, desenvolvida por Robert Alexy, a fim de identificar esses direitos na constituição Alemã e, partindo das bases teórico-metodologicas muito bem apresentadas e desenvolvidas em sua obra, pretende-se identificar na Legislação constitucional brasileira a real importância dos princípios, concluindo se, de fato, esses exercem função primordial, enquanto ferramenta de amplificação de tais direitos.
Com este propósito, em um primeiro momento, será apresentada, em linhas gerais, a teoria desenvolvida por Alexy, principalmente no tocante as normas que traduzem os chamados direitos fundamentais e, posteriormente, discutir-se-á a utilização dos princípios na Constituição Brasileira, para, finalmente, em um terceiro e ultimo momento concluir se, no caso brasileiro, pode-se ou não dizer que a eficácia dos direitos fundamentais está umbilicalmente atrelada a interpretação conjunta de regras e princípios.
Deste modo, ressalta-se que a escolha pela teoria desenvolvida por Alexy para tratar o tema, deu-se, justamente, por sua postura critica, porém ponderada, acerca do positivismo jurídico, a qual embora não diretamente, estará presente durante toda a abordagem desenvolvida nesse paper.


Principais aspectos da "Teoria dos Direitos Fundamentais" de Robert Alexy.

O objetivo principal do autor quando desenvolveu sua teoria, a qual teve por base os ensinamentos de Dworkin não era, por certo, encontrar um conceito único e imutável de direito fundamental, sua pretensão muito mais se amoldava a descobrir estruturas dogmáticas que possibilitassem a revelação dos princípios e valores que estão por de trás de cada texto constitucional, que certamente, segundo ele, não restringem-se ao conteúdo semântico do conjunto de enunciados normativos que a compõe.
Seguindo esta linha de raciocínio o autor diferencia enunciado normativo de norma, e define a segunda como o comando de ação ou omissão que pode ser extraído do primeiro e deste modo, confere a norma muito mais amplitude do que ao texto, reconhecendo, inclusive, a possibilidade da existência de normas, sem a necessária vinculação a um enunciado que a defina, como exemplo, menciona as luzes de um semáforo.
Não obstante, ao tratar os princípios, o autor os inclui no universo deontológico do "dever ser", ou seja, os reconhece enquanto força normativa, e os denomina como mandados de otimização. Nas palavras de Alexy.
Princípios são, por conseguinte, mandados de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. (ALEXY, 2008, p. 90)

Porém, um principio a rigor não diz como algo é de fato, mas como deve-se pensar a repeito daquele assunto de modo que o fim previsto possa ser alcançado na maior medida possível, considerando as condições fáticas e jurídicas.
Sendo assim, diferente do que acontece com as regras, os princípios quando colidem não excluem-se por completo, mas coexistem de modo que a aplicabilidade de cada um será definida através de um critério de ponderação e proporcionalidade, dada a inexistência de prioridades absolutas entre eles.
Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta". (ALEXY, 2008, p. 93/94)
Dito isso, cabe esclarecer que Robert Alexy, ao desenvolver a teoria em comento, assume que os as normas de direitos fundamentais, embora também compostas por regras, são essencialmente principiológicas, de modo que eventual conflito entre elas deve ser solucionado através da aplicação da proporcionalidade. Este sopesamento que faz com que um princípio ceda lugar a outro, mais adequado aquele caso concreto, o autor denomina de "Lei da Colisão" a qual, representa um reflexo da característica de otimização dos princípios e configura um dos principais fundamentos da teoria dos direitos fundamentais.
Deste modo, o autor consagra o critério da proporcionalidade como único apto a solucionar conflitos que envolvam normas de direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, afasta desses direitos qualquer possível rigidez advinda da excessiva positivação, retirando do interprete a possibilidade de afasta-los por completo.
Ao trabalhar a solução de conflito entre normas de direitos fundamentais, por meio da utilização da proporcionalidade, o autor destaca três requisitos que devem ser analisados. Quais sejam: A Adequação, a Necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
Para Alexy a adequação "exclui a adoção de meios que obstruam a realização de pelo menos um princípio sem promover a qualquer princípio ou finalidade para a qual eles foram adotados". (ALEXY, 1999, p. 136). Já em relação à necessidade, o autor ensina que: "Esse princípio requer que um dos dois meios de promover P1, que sejam, em um sentido amplo, igualmente adequados, deva ser escolhido aquele que interfira menos intensamente em P2". (ALEXY, 2008, p. 136). E por fim, com relação à proporcionalidade em sentido estrito, "expressa o que significa a otimização relativa às possibilidades jurídicas." (ALEXY, 1999, p. 136).
Portanto, em síntese, a norma que vai prevalecer em um hipotético conflito, será aquela mais adequada para alcançar o fim desejado, ou seja, a que menos prejuízo cause a efetividade das demais normas e princípios.
O autor menciona ainda que a colisão entre direitos fundamentais pode-se dar de diversas maneiras, podendo abarcar entre direitos idênticos, como por exemplo, aconteceria, se alguém atirasse em um sequestrador para proteger a vida de um refém. Ou ainda entre direitos fundamentais distintos, como, por exemplo, o exercício da liberdade de expressão materializado pela publicação de uma matéria, cujo conteúdo viola a o direito a intimidade de outrem.
Nota-se então que a colisão entre direitos fundamentais inevitavelmente ocasiona o afastamento, ainda que temporário, de um desses direitos, e, portanto, é sempre prejudicial. Por tal razão, o autor defende a necessidade de critérios claros de ponderação que garantam limites a esta inobservância.
A Teoria desenvolvida por Alexy sofreu duras criticas na doutrina, sendo a principal delas pautada na alegação de que, ao assumir a ponderação como critério de solução para possíveis colisões, o autor teria esvaziado a força normativa dos princípios.
Porém, em que pese a relevância do dialogo e da critica formulada, há antes de tudo que se considerar que tal critério de ponderação parte de uma premissa, fundamental para o sustento da Teoria dos Direitos Fundamentais, o autor aproxima regras e princípios a medida que reconhece que, a priori, ambos seriam espécies do gênero norma. Porem os afasta quanto trata as hipóteses de conflito, nas quais reconhece que o conflito entre normas ocorre na esfera da validade, ou seja, para a solução de um conflito entre regras deve ser introduzida "em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida." (ALEXY, 2008, p. 92), já quando se trata de colisão de princípios, o critério adotado deve ser diferente, que o autor chama de critério de "precedência condicionada", o qual pressupõe que no caso concreto um dos princípios deve ceder, uma vez que para Alexy, diante do caso concreto os princípios assumem pesos diferentes, sendo lógico então que o de menor peso deva ceder.
Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. (ALEXY, 2008, p. 93/94)
Sendo assim, concluímos que de acordo com Alexy, o conflito de normas existe em abstrato, localizando-se no plano da validade, diferente do conflito dos princípios que acontece no âmbito do caso concreto e deve ser solucionado por meio da ponderação.

O papel dos princípios na Constituição Brasileira e o Ativismo Judicial.

Tratando especificamente do caso Brasileiro, os princípios constitucionais são comumente descritos como normas que sistematizam o direito, a medida que indicam o caminho da interpretação, e para muitos autores, ao ditarem as diretrizes de interpretação constitucional, de modo que a observância deles, é de suma importância para garantir a validade do processo.
Desta forma, tem-se que é bastante comum no direito brasileiro a redução da importância dos princípios, ao âmbito processual, se modo que, não raro, juristas vinculam a observância dos princípios ao devido processo legal.
Se realizarmos uma analise histórica, podemos destacar na doutrina, três formas principais de enxergar os princípios, em um primeiro sentido, os princípios eram vistos como 'supernormas', ou seja, normas de conteúdo genérico, que exprimem valores que servem de ponto de referência, para regras. No segundo, seriam disposições que preordenam o conteúdo da regra legal. E no último, seriam generalizações, obtidas a partir das normas sobre determinados assuntos.
Ocorre, que no atual momento histórico de interpretação constitucional, independente de qual sentido seja empregado o vocábulo, uma coisa é inegável: Os princípios são comandos normativos dotados de intenso grau de juridicidade. Nesse exato entendimento, muito bem afirma o ilustre Celso Antonio Bandeira de Melo:
Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais. (MELO: 1980, p.230)
Nessa linha de raciocínio, nota-se que a importância dos princípios no Brasil é tamanha que há quem sustente que o Estado Democrático de Direito Brasileiro está assentado nos princípios estruturantes ou basilares "Principio Democrático" e principio do " Estado de Direito", esta afirmação certamente fora construída com base na classificação desenvolvida por Gomes Canotilho na qual dispõe que os princípios segundo sua ordem crescente de abstratividade se dividem em "princípios estruturantes", "princípios constitucionais gerais" e "princípios constitucionais especiais".
Deste modo, podemos dizer que os princípios constitucionais gerais são os que densificam os princípios estruturantes e dão maior aplicabilidade a eles, como por exemplo, o principio da soberania popular que densifica o principio estrutural Democrático.
Por outro lado, em que pese o amplo reconhecimento da necessidade de atribuição de juridicidade aos princípios constitucionais, sob pena de deslegitimação da própria constituição, há também quem critique essa abordagem, considerando que a fluidez característica dos princípios, daria margem ao ativismo judicial, que resultaria em uma interpretação constitucional eivada de valores subjetivos e justificada pelos princípios, afastando-se da necessária discricionariedade e legitimando um estado de total arbitrariedade.

Conclusão.
Após essa breve e sintética exposição de pensamentos, cumpre pontuar que em nenhum momento o presente artigo propôs-se a esgotar o tema, o que seria, além de utópico, bastante pretensioso. O objetivo central aqui perseguido, fora promover uma discussão acerca dos direitos fundamentais, abundantes na Constituição Brasileira de 1988, chamada, não a toa, de constituição cidadã, tendo por base a analise de princípios dela emanados.
Para realização de tal analise, optou-se por utilizar como fio condutor e parâmetro de avaliação, a Teoria dos Direitos Fundamentais elaborada por Robert Alexy que, através da diferenciação entre regras e princípios conclui que "as normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambos não existe apenas uma diferença de grau, mas uma diferença qualitativa" (ALEXY, 2008, p.90), trazendo assim uma valorização do princípio jurídico como realizador dos direitos fundamentais. Isso porque a máxima da proporcionalidade, expressão da otimização dos direitos, se configura como limitador as violações aos direitos fundamentais.
Por outro lado, analisamos que no caso Brasileiro embora seja reconhecida a fundamental importância dos princípios estruturantes, para a preservação do estado democrático de direito, existe por outro lado um crescente ativismo judicial, sustentado pela fluidez desses mesmos princípios.
Isto posto, chegamos a um grave impasse, como agir quando conclui-se que o remédio é também o veneno? Que os princípios ao mesmo tempo que são fundamentais para adaptação da objetividade da regra a complexidade da vida social, garantindo a busca constante pela observância da Constituição e pela Estado Democrático de Direito, são também capazes de fundamentar grandes arbitrariedades.
Embora, o presente artigo represente uma analise bastante preliminar desta problemática, parece razoável concluir que a Teoria dos Direitos Fundamentais desenvolvida por Alexy é aplicada a realidade brasileira, a medida que constantemente utilizamos a proporcionalidade para solução de conflitos entre direitos. Porém esta não é suficiente para solucionar a questão que surge a partir da amplitude dos princípios. Talvez seja necessário criar uma teoria para aplicação dos princípios, cujas diretrizes encontrem limites sólidos o suficiente para controlar o excesso de ativismo judicial porem fluidas o suficiente para não comprometer a necessária amplitude dada aos direitos fundamentais.


















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