A tributação do ICMS sobre a extração de petróleo

A tributação do ICMS sobre a extração de petróleo
Pescar paga ICMS? O princípio da Lei Noel
Agosto/2005 atualizado em setembro de 2015.
(*) Autor: Luiz Cezar P. Quintans

A tributação sobre processos originários de produção é o princípio que
norteia a Lei RJ nº 4.117 2003, conhecida como Lei Noel, a qual prevê a
tributação de ICMS sobre a extração de petróleo e gás, e que é objeto de
uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 3.019-1) no Supremo
Tribunal Federal (STF). A Lei Noel já nasceu contrariando os princípios
gerais de direito, a lei especial do Petróleo e a Constituição Federal.

Desde os idos romanos que os modos tradicionais originários de aquisição da
propriedade são fundados em razões naturais (naturalis ratio) e o tipo mais
antigo de aquisição natural da propriedade é a ocupação, que é a tomada de
posse de uma coisa que não é de ninguém (res nullius). Os principais
exemplos históricos são os animais selvagens e as coisas abandonadas. Trata-
se de um direito que surge entre o sujeito e a coisa, sem qualquer título
correspondente, sem propriedade anterior. Um outro tipo interessante é a
aquisição de propriedade pela aquisição de frutos. Nem sempre o dono da
coisa frutífera é o dono dos frutos. Como exemplo, temos o locatário (se
assim definido em contrato), o possuidor de boa-fé, o usufrutuário, etc.
Aliás, correlata a este tema é a aquisição de frutos percebidos por força
de contrato de locação, porque é um direito fundado numa "concessão" do
proprietário do imóvel, decorrente de uma autorização expressa contratual.
Neste caso, explico: os frutos da locação não são garantidos, a menos que o
locatário consiga sublocar o bem. Daí a similaridade do exemplo com os
contratos de concessão de hidrocarbonetos.

Um bom exemplo comparativo e ilustrativo é o ato (natural) de pescar. Na
Lei do ICMS do Rio de Janeiro, a única alusão à pescaria é que o veículo na
captura de pescado equipara-se a estabelecimento autônomo (parágrafo único,
do art. 16, da Lei nº 2.657/1996). No mais, o pescador, desde que não
pesque com habitualidade e com o intuito comercial, pode ficar tranqüilo
que não será cobrado pelo ICMS, sobre o produto de sua pesca, por não estar
configurado como contribuinte do imposto (art. 5º, da Lei nº 2.657/96). Não
obstante, é importante frisar que fincar a vara de pescar na areia da praia
ainda não caracteriza estabelecimento (art. 3º, I, da Lei nº 2.657/96); e
que o mar territorial é um bem da União (CF, art. 20, VI).

Comparações ou parábolas à parte, quando se analisa a tributação sobre
processos originários de produção é preciso refletir se o petróleo ou gás,
antes de ser extraído, pode ser considerado produzido e, se nessas
condições, pode ser disponibilizado. Pelo teor do próprio artigo 26, da Lei
do Petróleo, a resposta seria: não, somente "após extraídos". Pela natureza
do produto – considerando a forma natural de aquisição de propriedade - a
disponibilidade econômica ou jurídica só surgiria após a extração. E, por
fim, sob a ótica da tipificação constitucional do tributo, em se tratando
de um processo produtivo, o ato de extração de hidrocarbonetos não se
configura uma operação de circulação de mercadoria, descrita no inciso II
do art. 155 da Constituição Federal, mesmo porque ainda não há mensuração
do bem.

A verdade é que o atual modelo de concessão, com a tributação do ICMS na
extração, ainda que fosse considerado constitucional, ganharia um plus de
inviabilidade econômica (no mínimo, para incluir o ICMS no preço de todas
as operações).

Ingressando nos aspectos puramente constitucionais do ICMS – que é isso que
irá contar na hora da avaliação da Ação Direta de Inconstitucionalidade -
mais ainda irreal se torna a Lei estadual porque ela definiu fato gerador,
local da operação e base de cálculo.

Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre definição de tributos, fatos geradores, bases de
cálculo e contribuintes é matéria de competência de Lei Complementar, à luz
do disposto no artigo 146, III, "a", da Constituição Federal. Também é de
competência de Lei Complementar definir contribuintes, fixar definição de
estabelecimento responsável, o local das operações e a base de cálculo,
conforme o inciso XII do art. 155 da Constituição. Assim, é incontestável
que a lei estadual ultrapassou seus limites de alcance e competência. A
proteção constitucional imposta pelo instrumento "Lei Complementar" serve
às regulamentações específicas e, até mesmo, para evitar a famosa "guerra
fiscal" entre os Estados.

Deste modo, ainda que os argumentos iniciais de aquisição originária da
propriedade não fossem observados, ainda que o modelo de concessão definido
na Lei especial não fosse cumprido (art. 26 da Lei do Petróleo), sob a
óptica constitucional espera-se que o Egrégio STF confirme a
inconstitucionalidade do ato normativo, pelas razões expostas e sob pena de
tornar inviáveis os investimentos na área de petróleo e gás no Estado do
Rio de Janeiro.

Há mais de uma década a indústria do petróleo espera o julgamento da ADI no
STF, causando um certo desconforto. Todavia, espera-se que a citada lei
seja considerada inconstitucional.