Aborto Zika e direitos da mulher 2016 RT

2017 - 02 - 18

Revista dos Tribunais 2016

RT VOL.971 (SETEMBRO 2016) DOUTRINA CADERNO ESPECIAL: DIREITO E GÊNERO 2. ABORTO, ZIKA E DIREITOS DA MULHER

2. Aborto, Zika e Direitos da Mulher Abortion, Zika and Woman's Rights (Autor) RAQUEL LIMA SCALCON Doutora em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS (2016). Mestre em Ciências Criminais pelo Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS (2011). Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais pela UFRGS (2009). Professora de Direito Penal nos cursos de Graduação em Direito da Uniritter/RS (Campus Porto Alegre e Campus Canoas). Pesquisadora Visitante na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha (2014). Advogada. [email protected] Sumário:

Introdução 1 Aborto, Zika e Liberdade 2 Aborto, Zika e Igualdade 3 Zika, Aborto e Sua Proibição Penal Considerações Finais Referências Bibliográficas Área do Direito: Constitucional Resumo: O artigo investiga os impactos da epidemia do vírus Zika na extensão da proibição do aborto no Brasil. Quer-se qualificar juridicamente o aborto induzido pela gestante que (i) teve a doença viral, mas ainda não tem informações seguras sobre a saúde do feto ou que (ii) teve a doença viral e comprovou, através de exames, a microcefalia do feto. Para tanto, empreende-se um exame em três planos: aborto, Zika e direitos de liberdade; aborto, Zika e direitos à igualdade; Zika, aborto e sua proibição penal. Como conclusão, sustenta-se que a criminalização do aborto, no contexto da referida doença, potencializa as já existentes restrições a direitos da mulher. Por tal razão, bem como devido à anormalidade das circunstâncias fáticas por ela vivenciadas, torna-se insustentável a exigência de que a gestante atue conforme a regra penal, sendo a indução do aborto, nesta hipótese, conduta não culpável.

Abstract: This paper investigates the impact of the Zika virus epidemic on the extension of abortion prohibition in Brazil. For such purpose, the article proceeds to an examination in three spheres: abortion, Zika and freedom; abortion, Zika and equality; Zika and abortion prohibition. In conclusion, it is argued that the abortion prohibition, associated with Zika virus, aggravates the restrictions on women’s fundamental rights, and it is therefore suggested that women who induce abortion, in the context of a Zika infection, should not be punished by Criminal Law.

Palavra Chave: Criminalização do aborto - Autonomia reprodutiva da mulher - Vírus Zika Culpabilidade - Inexigibilidade de conduta diversa Keywords: Abortion prohibition - Woman's reproductive rights - Zika virus - Culpability - Exculpation defense Introdução O Direito nomeia, qualifica, regula e conferem efeitos jurídicos aos mais diversos comportamentos sociais. Noutras palavras, ele dá vestes jurídicas a fragmentos da vida em sociedade. Os suportes fáticos dos textos legais, em sua maioria e no plano abstrato, não fazem distinções relativas ao gênero do destinatário. Noutros termos, normalmente a qualificação do comportamento como permitido, proibido ou obrigatório independe do gênero do sujeito de direito que atua, que age, que vive. No entanto, nem sempre a percepção acima narrada é concretamente verificada. Em certos casos, o Direito irá selecionar comportamentos cuja realização somente é possível por um determinado gênero (a). Em outros casos, mesmo que a questão possa dizer respeito a diferentes gêneros, será especificamente um que sofrerá, em maior medida, os efeitos da norma jurídica (b). Com um olhar interessado sobre o Direito Penal brasileiro, buscam-se casos que possam materializar a assertiva acima sustentada. Nesse sentido, o crime de infanticídio é exemplo privilegiado de situações nas quais o ordenamento jurídico regula um comportamento cuja autoria é atribuível, necessariamente e inarredavelmente, apenas a mulheres. 1 Logo, a ausência de uma mulher no seio da ação delitiva torna atípica a conduta, ao menos em relação ao crime de infanticídio. Por sua vez, o enquadramento do crime de aborto nas hipóteses a ou b acima apresentadas reveste-se de maior complexidade. Em um primeiro momento, há uma tendência em valorá-lo com um crime que atinge múltiplos gêneros, na medida em que há tipos legais mais restritos (aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento) e tipos legais mais amplos (aborto provocado por terceiro). 2 Se em abstrato a conclusão não merece imediata refutação, em concreto ela se fragiliza. Se a possibilidade jurídica da condenação de um homem por crime de aborto é inegável, uma elevada probabilidade fática de sua ocorrência é bastante questionável. É dizer: no aborto, a figura masculina é contingente, marginal, acessória. Será a mulher, no seu direito à liberdade e na sua autonomia, que sofrerá uma intervenção e uma interjeição do Direito. O motivo: há uma ordem jurídica emanada pelo Estado, consubstanciada numa obrigação de não fazer, isto é, numa proibição jurídico-penal de "abortar". A temática do aborto e da afirmação dos direitos da mulher por certo não é nova no Brasil, estando escrita em vários atos, que oscilam entre continuidades e rupturas. Dentre as mais relevantes descontinuidades, está sem dúvida a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54. Como bem refere Debora Diniz, "talvez a ação tenha sido o início de uma nova ruptura – um movimento que faz com que o instante da nova jurisprudência seja um permanente jogo entre o antes e o depois da história". 3 Contudo, a complexa discussão precisa, com urgência, ser revisitada em razão de um fato histórico muito significativo: a epidemia do vírus Zika e sua apontada relação com um pico inédito de microcefalia desde meados de 2014. Em razão das primeiras evidências de possíveis relações entre a contaminação da mãe

pela doença viral e a má-formação congênita do bebê, novos questionamentos sobre os limites da criminalização do aborto no Brasil vieram à tona. 4 Ilustrativamente, destacam-se as seguintes questões: (a) seria possível realizar uma analogia entre a anencefalia e a microcefalia, de modo a se estender os efeitos da decisão do STF na ADPF 54? (b) Diante do regime jurídico atual conferido ao aborto no Brasil, como enquadrar a situação de mulheres grávidas que tiveram Zika, bem como de mulheres grávidas que não apenas tiveram a doença, mas cujos bebês possuem, comprovadamente, microcefalia? Nesse contexto, a pergunta à qual este artigo especificamente pretende responder é: diante das normas jurídicas constitucionais e penais atuais, como qualificar o aborto induzido pela mulher grávida que (a) teve a doença viral, mas ainda não tem informações seguras sobre a saúde do feto ou que (b) teve a doença viral e comprovou através de exames a microcefalia do feto? Para responder a tais indagações, este artigo excursionará por três grandes focos de tensão: (1.º) aborto, Zika e liberdade; (2.º) aborto, Zika e igualdade; (3.º) Zika, aborto e sua proibição penal. Em termos metodológicos, opta-se pelo discurso analítico e pela busca de precisão conceitual, os quais estarão entrelaçados com o discurso político inerente ao tema em exame. Ademais, serão utilizadas referências bibliográficas do campo jurídico, sociológico e médico, por se tratar de tema transdisciplinar. Também a decisão proferida na ADPF 54 auxiliará o exame a seguir empreendido, na medida em que conferiu interpretação conforme a Constituição aos tipos penais do crime de aborto. Por fim, ressalta-se que o presente ensaio é fruto de breve investigação. Quer-se, todavia, desde já compartilhar seus resultados – assumidamente provisórios –, a fim de estimular e de algum modo contribuir para o urgente debate do tema.

1. Aborto, Zika e Liberdade Estudos empíricos que investiguem a realidade fática do aborto no Brasil ainda são incipientes e, em certos casos, seus resultados são demasiadamente inseguros. A temática do aborto parece não despertar maior interesse por parte de estudos sociológicos, jurídicos, médicos ou mesmo históricos neste país. As razões para tal descaso podem ser de várias ordens. Por tratar-se de prática criminalizada, existem obstáculos redobrados para seu exame, especialmente sob o método estatístico. Noutros termos, para fazê-lo, o pesquisador precisa superar o silêncio, a vergonha e até mesmo a negação que imperam no contexto da realização de uma conduta penalmente proibida pelo Estado. 5 Além disso, trata-se de problemática de gênero, própria ao universo feminino, o que novamente reveste de maior complexidade o seu estudo. Como bem constata Martha Nussbaum, a ignorância dos pesquisadores sobre questões da mulher explica-se, em parte, pela exclusão da mulher da própria academia. 6 Ainda que se trate de realidade em transformação, estudos sobre questões do feminino empreendidos por pesquisadoras mulheres precisam superar, antes de serem levados a cabo, inúmeras objeções. A mais comum delas é uma suposta motivação excessivamente política, que os transformaria não em investigação acadêmica, mas sim em doutrinação. 7 Cientes de tais dificuldades, é fundamental examinar os dados empíricos disponíveis acerca da realidade da prática do aborto no Brasil. Nesse sentido, de grande auxílio será a publicação do Ministério da Saúde denominada “20 anos de pesquisa sobre aborto no Brasil” (2009), a qual se dedicou a organizar inúmeros estudos – predominantemente qualitativos – existentes sobre o tema. 8 O objetivo da obra era, em primeiro lugar, reagrupar o conhecimento disperso; em segundo, fomentar novas discussões, reconciliando o debate político e o científico sobre o tema. 9 Também relevante aos fins deste ensaio será o conhecimento construído pela Pesquisa Nacional do Aborto (PNA), de 2010, realizada pela Universidade de Brasília em parceria com o Ministério da Saúde. 10 Trata-se de inédito levantamento qualiquantitativo, realizado em maior escala e com elevada sistematicidade. A

investigação entrevistou 2.002 mulheres entre 18 e 39 anos, em municípios com mais de 5 mil habitantes da zona urbana brasileira. Ademais, utilizou duas metodologias, a técnica de urna não identificável e a entrevista face a face. As conclusões da pesquisa expuseram uma realidade ainda desconhecida sobre o número, o modo e as consequências dos abortos clandestinos no país. 11 Uma a cada cinco mulheres entrevistadas já havia realizado aborto ao menos uma vez, número que provavelmente é ainda maior, tendo em conta a cifra oculta. 12 Quase metade delas utilizou, para tanto, medicamentos abortivos e mais da metade acabou tendo complicações que conduziram a internações hospitalares de urgência. O pico de realização da prática ocorreu entre os 20 e 24 anos. Por fim, identificou-se que quase um terço das mulheres que admitiram já ter abortado professava a religião católica. À luz dos dados apresentados pela recente investigação, algumas conclusões preliminares podem ser formuladas. Em primeiro lugar, verifica-se uma forte tensão entre a proibição penal da prática do aborto (imposta pelo Estado) e a sua elevada ocorrência fática, o que indica algum grau de aceitação social. Em segundo lugar, constata-se uma alta probabilidade de ocorrência de graves consequências à saúde das mulheres que recorreram ao aborto, o que demanda uma urgente reflexão sobre as estratégias de políticas públicas nesta precisa área. 13 É bem verdade que tais constatações empíricas, por si só, não são capazes de legitimar a prática em questão. Todavia, elas também não podem ser simplesmente ignoradas pelo Estado. Como bem alerta Debora Diniz, “é da vivência cotidiana de uma prática ou de uma crença que surgem demandas políticas por direitos”. 14 Se a narrativa da história do aborto no Brasil compreende muitas encruzilhadas e suas correlatas demandas, a mais nova e inesperada delas materializa-se no evento vírus Zika. As tensões que permeavam os discursos acerca da legitimidade da prática do aborto (ou da sua ausência) foram, sem dúvida, intensificadas em razão da epidemia da doença desde meados de 2014 (sobretudo 2015 e 2016). Razões de ordem quantitativa e qualitativa não faltam. Conforme o mais recente Boletim Epidemiológico do Ministério da Saúde, até a Semana Epidemiológica 21 de 2016 15 foram registrados 161.241 casos prováveis de infecção pelo vírus Zika, dos quais pouco mais de 64.000 foram confirmados. 16 Em relação às gestantes, foram notificados 13.538 casos prováveis, dos quais restaram confirmados 5.647. 17 A relação entre a referida doença e o aumento da incidência de microcefalia ou de alterações do sistema nervoso central em fetos e/ou bebês no Brasil, conquanto ainda sujeita a ulteriores investigações, já é considerada como provisoriamente confirmada. Nesse sentido, o Protocolo de Vigilância e Resposta à Ocorrência de Microcefalia Relacionada à Infecção pelo Vírus Zika esclarece que 18 as evidências disponíveis até o momento indicam fortemente que o vírus Zika está relacionado à ocorrência de microcefalias. No entanto, não há como afirmar que a presença do vírus Zika durante a gestação leva, inevitavelmente, ao desenvolvimento de microcefalia no feto. Quanto à verificação de casos de microcefalia, o Informe Epidemiológico 32, publicado em 25.06.2016, indica a confirmação de 1.638 casos espalhados pelo Brasil, desde novembro de 2015 até junho de 2016. 19 Contudo, há mais de 3.060 casos ainda sob investigação, os quais podem vir a ser confirmados futuramente. Por fim, não se pode ignorar o fato de que, consoante o Ministério da Saúde, os brasileiros correspondem a 15% de toda a população mundial potencialmente exposta ao vírus Zika. 20 A situação ganha contornos trágicos não apenas pelos alarmantes dados quantitativos acerca do vírus e da ocorrência de microcefalia em fetos no Brasil, mas especialmente pela ausência de dados qualitativos seguros sobre os reais riscos associados à infecção por Zika durante a gravidez. Sabe-se pouco sobre sua origem e sobre sua transmissão. Sabe-se menos ainda acerca dos perigos que a doença ocasiona tanto à saúde da mulher, quanto à saúde e à própria vida do feto. Sabe-se, todavia, que há uma associação relevante entre a contaminação da grávida pelo vírus e as severas alterações do sistema nervoso central de

seu feto. Nesse contexto, a pergunta acerca da legitimidade do Estado em proibir penalmente o aborto (salvo estritas exceções) e, portanto, em obrigar a mulher a suportar uma gravidez não desejada ganha novos contornos. À luz do evento vírus Zika, a questão transmuta-se em saber se é legítimo o Estado obrigar mulheres a suportar os ainda desconhecidos riscos a sua saúde (e à do feto), no contexto de uma gravidez associada à infecção pelo referido vírus. Noutros termos, o que, afinal, justificaria a eventual criminalização, pelo Estado, de mulheres que, contaminadas pelo vírus Zika, não mais desejem prosseguir com a gravidez, na medida em que temem pela sua própria saúde? A pergunta acima lançada intencionalmente reposiciona os elementos em tensão no exame da legitimidade da prática do aborto. O cerne da discussão sobre o aborto, especialmente em países católicos da América Latina, tem sido ocupado por disputas acerca do momento em que começa a vida humana. 21 Todavia, tal questão deve deslocar-se do centro à margem, sendo substituída por aquela que realmente explicita o conflito. No presente caso, trata-se propriamente de indagar as razões que autorizariam o Estado a restringir direitos de liberdade da mulher, criminalizando a sua opção privada de não levar adiante a gravidez, especialmente após a contaminação por Zika, em razão dos potenciais riscos daí advindos. Nesse sentido, ao examinar o debate sobre o aborto em outro contexto, mas ainda à luz da tradição jurídica e filosófica ocidental, Dworkin elenca uma série de argumentos a favor da sua compreensão como um problema concernente à liberdade individual, não ao começo da vida humana. Tratar-se-ia, segundo o autor, precisamente de uma discussão acerca da existência de um direito fundamental à autonomia procriadora, derivado do direito de liberdade e consubstanciado na possibilidade de a mulher “controlar seu próprio papel na procriação”. 22 Os efeitos desse direito impediriam o Estado de simplesmente obrigála a prosseguir com uma gravidez não mais desejada. Admitir a existência de tal específico direito fundamental significa aderir à tradição que valoriza a responsabilidade pessoal do cidadão pela sua livre escolha. Negar a sua existência significa aderir à tradição que valoriza a responsabilidade estatal de conformar a conduta dos cidadãos à luz de um “espaço moral público”. 23 A partir de tais posições antagônicas, adotar a última tradição é, na prática, o mesmo que autorizar o Estado a obrigar inúmeras mulheres a agirem contrariamente a suas próprias convicções. Como se denota, o ponto em discussão – a validade constitucional do aborto – caracteriza-se, como regra, por ser bastante controverso no seio social. Dworkin sustenta que quando o Estado está diante de valores em acirrada disputa, ele não deve indicar “a” resposta correta, mas sim conscientizar os cidadãos acerca da complexidade da questão, convocando-os para que dela se apropriem e que sobre ela responsavelmente se posicionem. 24 A razão é simples: ausente tal liberdade, o Estado acaba por coagir as pessoas a violar suas próprias crenças. Tal subtração da subjetividade materializa-se de forma ainda mais aguda quando em cena o aborto, na medida em que afeta, com sobressaliente intensidade, a liberdade de apenas um grupo social – as mulheres. Ora, proibir juridicamente uma mulher de realizar um aborto, obrigando-a, portanto, a prosseguir com uma gravidez indesejada não é melhor do que obrigar juridicamente uma mulher a realizar um aborto, obrigando-a, portanto, a cessar uma gravidez desejada. Como bem alerta Dworkin, “um Estado insulta com igual violência a dignidade de uma mulher grávida quando a força a fazer a escolha oposta”. 25 Noutras palavras, deve caber exclusivamente a ela, com base em suas crenças éticas e religiosas, decidir livremente sobre o aborto. Diante do exposto, sustenta-se não ser legítimo o Estado obrigar inúmeras mulheres a agirem contrariamente às suas próprias convicções no tocante ao tema do aborto, menos ainda criminalizar sua opção final. Tal assertiva é reforçada no contexto atual brasileiro, caracterizado por uma histórica epidemia do vírus Zika e por uma afirmada relação entre ele e a ocorrência de microcefalia em fetos. Se a liberdade da mulher já é violentada quando o Estado restringe sua escolha em contextos de normalidade, o que dizer quando o faz em um contexto de anormalidade? Proibir penalmente o aborto nesta especial

situação significa, em realidade, não apenas criminalizar a opção da mulher, mas obrigá-la a suportar os riscos de uma doença que o próprio Estado desconhece e ignora. 26

2. Aborto, Zika e Igualdade A seção anterior examinou o problema do aborto em grávidas infectadas pelo vírus Zika à luz dos direitos de liberdade da mulher. Todavia, os dados empíricos sistemáticos sobre o aborto no Brasil, apresentados pioneiramente pela Pesquisa Nacional do Aborto (PNA), permitem concluir que o problema em questão não se limita ao plano da violação de direitos de liberdade da mulher (direitos de defesa frente ao Estado). Diz respeito, também e em especial, à não promoção da igualdade material entre as mulheres (direitos a prestações positivas pelo Estado). 27 Em primeiro lugar, destaca-se que 23% daquelas que admitiram já ter abortado ao menos uma vez têm baixa escolaridade (até a 4.ª série do Ensino Fundamental). 28 Não se trata de mero acaso. A eficaz prevenção de uma gravidez indesejada depende, sem dúvida, de adequada informação, de conscientização e de planejamento familiar. Nesse sentido, embora a criminalização primária do aborto (proibição em abstrato) atinja igualmente todas as mulheres (independentemente de nível educacional, econômico etc.), o mesmo não ocorre no plano da criminalização secundária (aplicação real da lei penal). 29 Assim, muito relevantes são as considerações de Zaffaroni, para quem a lei penal costuma incidir, em concreto, não apenas de modo seletivo, mas especialmente “epidêmico”. Ela atinge somente os que possuem “baixas defesas frente ao poder punitivo”. 30 É importante perceber que o sistema penal, estruturalmente seletivo, o é ainda mais no contexto da criminalização do aborto, cujas sanções alcançam majoritariamente mulheres jovens, humildes e de baixa escolaridade. 31 A maior vulnerabilidade de tais mulheres ao sistema criminal decorre de muitos fatores, dos quais se destaca o grau de insegurança e indiscrição com o qual o aborto é realizado. No caso brasileiro, enquanto algumas poucas mulheres realizam o aborto nas melhores condições possíveis, a maioria o faz em condições inseguras e insalubres. 32 Recorrem a clínicas clandestinas ou a medicamentos abortivos. Sujeitam-se ao elevado risco de complicações à saúde decorrente da inadequação dos procedimentos eleitos. 33 Não por acaso, o aborto induzido é uma das principais causas de mortalidade materna no Brasil, taxa que cresce exponencialmente em relação a mulheres mais humildes. 34 Se a desigualdade social brasileira é denunciada pelos dados empíricos sobre a prática do aborto, ela também o é pelos dados empíricos acerca da infecção pelo vírus Zika. Consoante se observa no recente Boletim Epidemiológico do Ministério da Saúde, previamente referido, a epidemia da doença está concentrada em regiões de elevada pobreza ou, ainda, em alguns dos estados menos desenvolvidos do país (especialmente do Nordeste e do Centro-Oeste). 35 Mas não só. Entre os milhares de mulheres que vivem em tais estados, também há uma substancial diferença de vulnerabilidade ao vírus. Considerando que sua principal forma de transmissão é pela picada do mosquito aedes aegypti, mais suscetíveis a ele estão aquelas que vivem em áreas pobres ou miseráveis, sem qualquer saneamento básico. Mulheres que, em realidade, já conviviam, há muito tempo, com o mosquito e com as demais doenças por ele transmitidas (dengue e chikungunya), mas cuja existência ganha, agora, ainda mais dramaticidade. Como refere Debora Diniz, a epidemia foi uma tragédia para a vida de tais mulheres, que sofrem, mas calam: “os números da vigilância epidemiológica consideram seus filhos como casos para notificação ou confirmação, mas silenciam-se sobre elas”. 36 Se os dados acima referidos foram corretamente interpretados – o que se acredita –, então o pico histórico de microcefalia em bebês, vivenciado atualmente pelo Brasil, é um problema que agudizará o sintoma, já crônico, da desigualdade social entre as mulheres brasileiras. Ora, o raciocínio não é em nada sofisticado: se a maioria das mulheres contaminadas pelo vírus Zika têm alta vulnerabilidade socioeconômica, então o mesmo se dá com a maioria das mulheres que tiveram, têm ou terão bebês com alterações no sistema

nervoso central (sobretudo microcefalia) decorrentes da infecção pela doença durante a gravidez. Noutros termos, se a infecção pelo vírus Zika é uma das principais causas de microcefalia ou de alterações congênitas similares no sistema nervoso central, 37 então é lógico que haverá uma repetição ou uma coincidência entre as características socioeconômicas das gestantes infectadas pelo vírus e as daquelas cujo feto possui microcefalia. A conjugação das informações disponíveis no Boletim Epidemiológico do vírus Zika 38 e no Informe Epidemiológico da microcefalia 39 dão concretude e confirmam a hipótese acima narrada. Embora não haja uma perfeita coincidência, nos estados do Nordeste com maior pobreza e desigualdade social tanto o vírus Zika quanto os casos de microcefalia apresentam-se, como regra, em patamares mais elevados do que nos demais estados da federação. 40 Ainda que não se trate de dado inequívoco, é possível inferir, com certa segurança, que determinadas mulheres estão, sim, mais vulneráveis ao vírus Zika e, portanto, também às consequências da infecção durante a gravidez (como microcefalia) do que outras. Essas mulheres são pobres, de baixa escolaridade e residem geralmente nos estados menos desenvolvidos do Brasil. Por conseguinte, quando o Estado proíbe a realização do aborto consentido em gestantes que foram acometidas pelo Zika, ele, em realidade, está proibindo basicamente mulheres de elevada vulnerabilidade socioeconômica de cessarem uma gravidez indesejada (criminalização secundária 41). Nesse sentido, Debora Diniz atenta, com razão, para o fato de haver (...) uma discriminação interseccional em curso na forma como a epidemia atravessa a vida dessas mulheres: elas já eram pobres, nordestinas, pouco escolarizadas e com frágil inserção no mundo do trabalho; agora são, também, cuidadoras de crianças com necessidades não protegidas pelo Estado brasileiro. 42 Tais impactantes palavras denunciam um relevante problema: a epidemia do Zika é claramente uma questão de saúde pública, sendo dever do Estado a criação de políticas eficazes na prevenção da doença. Na prática, todavia, ele não tem sido capaz de fazê-lo. Considerando que o Estado brasileiro (a) aparentemente não autoriza o aborto, mesmo nos casos de infecção da gestante pelo vírus Zika e/ou de microcefalia do feto, mas, ao mesmo tempo, (b) não cumpre seu papel fundamental na prevenção da epidemia, então surge um impasse. Tal tensionamento explicita a necessidade de que ele ao menos se dedique a urgentemente formular uma política pública de inclusão e de atendimento adequado aos inúmeros bebês com microcefalia que estão nascendo, bem como às respectivas mães. Do contrário, será responsável por reforçar, ainda mais, a desigualdade e a vulnerabilidade que já caracterizam a realidade da prática e da proibição do aborto no Brasil. Desigualdade e vulnerabilidade que, assim como os efeitos do vírus Zika, seriam metaforicamente transferidas da mãe ao filho.

3. Zika, Aborto e Sua Proibição Penal Consoante afirmado por ocasião da abertura deste ensaio, a questão do vírus Zika e da microcefalia são mais um capítulo na longa história de continuidades e rupturas no controle estatal do aborto no Brasil. Quer-se, agora, examinar o tema à luz das regras penais pertinentes. De início, pontua-se que a legislação brasileira é, no ponto, uma das mais estritas dentre os países ocidentais, consagrando apenas três exceções à proibição penal da prática do aborto: (a) quando não há outro modo de salvar a vida da gestante (art. 128, I, do CP); (b) quando a gravidez decorreu de estupro (art. 128, II, do feto anencéfalo (decisão do STF em controle concentrado – ADPF 54). 43

CP); (c) em se tratando de

Nesse contexto fático e normativo – bem como à luz das considerações prévias – quer-se saber se o aborto realizado em gestantes contaminadas pelo vírus Zika ou em gestantes cujos fetos apresentam microcefalia decorrente da contaminação pelo vírus Zika pode, ou não, ser considerado conduta punível penalmente.

De início, é inconteste não se estar diante da hipótese “b”, pois fora de questão qualquer crime de estupro. Quanto às hipóteses “a” ou “c” acima narradas, observa-se que, muito embora se aproximem da situação concreta do vírus Zika e da microcefalia, também aqui não há plena coincidência. Iniciando-se pela questão do perigo à vida da gestante (art. 128, I, do CP), o que se constata é uma preocupante carência de informações seguras acerca dos riscos reais de uma infecção pelo vírus durante a gravidez. Noutros termos, não há como afirmar, de antemão, que a contaminação conduz, necessariamente, a um grave perigo de vida à gestante. Todavia, também não há como garantir que a mulher, nessa situação, esteja isenta de riscos, podendo tranquilamente levar sua gravidez até o fim. Ao que tudo indica, trata-se de doença significativa, cujos efeitos ainda demandarão longa e cuidadosa pesquisa para serem precisados. Logo, de muito difícil comprovação seria a tese de que o aborto, no caso concreto, se apresentaria sempre como a única forma de salvar a vida da gestante, na medida em que os efeitos da referida infecção, como já sustentado, ainda não estão nem adequada nem suficientemente esclarecidos. No que tange a uma eventual analogia material entre as hipóteses de anencefalia e de microcefalia, da mesma forma se trata de argumento de difícil sustentação. Isso porque, conforme decidido no âmbito da ADPF 54, o aborto de feto anencéfalo não seria penalmente punível, na medida em que não se estaria diante de uma vida minimamente viável. 44 E aqui residiria, justamente, o ponto de discórdia: poderia um feto com microcefalia se equivaler a um feto com anencefalia? Há microcefalias que, na prática, teriam idênticas consequências a anencefalias? Como se pode antever, a discussão dificilmente seria conclusiva, além de demandar, para tanto, um conhecimento profundo acerca dos efeitos do vírus Zika no sistema nervoso central de fetos. Informação, esta, da qual justamente se carece. Todavia, tem-se que a situação concreta examinada neste artigo parece encontrar adequado enquadramento na categoria da dogmática penal conhecida como “inexigibilidade de outra conduta” ou “inexigibilidade de conduta diversa”. A culpabilidade, enquanto juízo de reprovação, exige certa “normalidade das circunstâncias”. 45 Nesse sentido, a inexigibilidade de outra conduta seria causa supralegal de exclusão da culpabilidade, a qual se configuraria quando uma situação fática de anormalidade estivesse presente. Como bem explica Assis Toledo, “na medida em que as circunstâncias apresentam-se significativamente anormais, deve-se suspeitar da presença de anormalidade também no ato volitivo”. 46 O que se pretende saber é justamente se tais circunstâncias concretas não afetaram nem reduziram intensamente a autodeterminação do agente. 47 Por isso, o exame da culpabilidade não pode desconsiderar a situação histórica que contextualiza e que dá sentido à ação realizada. Essa situação, pelas suas características, pode ser capaz de desobrigar alguém a agir nos termos exatos da lei penal, ou, ainda, desobrigar a adotar conduta diversa daquela por ele concretamente adotada. Nesse contexto, sustenta-se que a pergunta formulada inicialmente, sobre ser penalmente punível o aborto realizado em gestantes contaminadas pelo vírus Zika ou em gestantes cujos fetos apresentam microcefalia decorrente da contaminação pelo vírus, poderia ser respondida à luz da ideia de inexigibilidade de conduta diversa. 48 Ora, não se estaria diante de uma situação fática de notória anormalidade? Afinal, trata-se de epidemia não controlada de uma doença viral sobre a qual carecem informações seguras. Ademais, trata-se de contaminação passível de prevenção, a qual, todavia, não tem sido eficazmente realizada pelo Estado brasileiro. Em tal contexto de anormalidade, é possível exigir da gestante infectada pelo vírus que prossiga com uma gravidez indesejada, sujeitando-se a riscos ainda desconhecidos pelo Estado e, obviamente, também por ela? É possível obrigá-la, com uma ameaça penal, a suportar solitariamente tais riscos? Ou se trata de situação muito particular, verdadeiramente especial, na qual uma conduta diversa da interrupção voluntária da gravidez jamais poderia ser imposta pelo Estado, cabendo à mulher responsavelmente decidir?

Sustenta-se que a última compreensão é a mais sensata e ponderada no presente momento histórico, justamente pela constatação de se estar diante de situação concreta excepcional, a dar ensejo ao reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. 49 Nesse preciso contexto, não parece possível exigirse da mulher que atue conforme a proibição penal, a qual pressupõe, é lógico, um estado fático de suficiente normalidade. Assim sendo, a seguinte assertiva poderia representar a provisória conclusão deste estudo assumidamente incipiente: abortos induzidos, realizados por gestantes contaminadas pelo vírus Zika, não configurariam crime em razão da presença de uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Por fim, importante ainda pontuar que o argumento aqui desenvolvido à luz de categorias da dogmática penal, quando transladado ao plano da teoria da argumentação jurídica e da teoria do direito, também encontra guarida. Trata-se, em especial, da técnica de interpretação teleológica restritiva. Nesse sentido, à luz da finalidade protetiva da norma penal em questão, sugere-se uma redução do âmbito de incidência do seu suporte fático, de modo a dele excluir as interrupções voluntárias (induzidas) da gravidez de mulheres contaminadas pelo vírus Zika. A justificativa para tal exclusão estaria amparada no postulado da razoabilidade como equidade, isto é, na ideia de que a rigidez do suporte fático das regras pressupõe uma normalidade ou, ao menos, uma regularidade das circunstâncias. 50 Quando presente uma excepcionalidade, tal suporte fático necessita ser reduzido ou ampliado pelo intérprete, a fim de manter-se coerente à finalidade que o subjaz. Esse raciocínio permitiria sustentar, no âmbito penal, até mesmo uma atipicidade material da conduta praticada pela gestante. Fato é que, por um ou por outro argumento, a conclusão é segura no sentido de se retirar do sistema penal a situação concreta aqui submetida a exame.

Considerações Finais À luz das considerações anteriores, organizadas em três planos, podem ser apresentadas algumas conclusões provisórias. Quanto ao primeiro plano – aborto, Zika e direitos de liberdade –, verificou-se que a epidemia do vírus intensificou o debate acerca da validade constitucional da criminalização da interrupção voluntária da gravidez no Brasil. Ademais, constatou-se que historicamente tal discussão está deslocada, uma vez que pautada, como regra, em questionamentos acerca do momento em que começaria a vida humana. Contudo, quando ela é reposicionada, percebe-se que se trata propriamente de um debate concernente à autonomia reprodutora da mulher, enquanto especificação do seu direito fundamental de liberdade. Nesse contexto, sustentou-se que proibir juridicamente uma mulher de realizar um aborto, obrigando-a, portanto, a prosseguir com uma gravidez indesejada não é melhor do que obrigar juridicamente uma mulher a realizar um aborto, obrigando-a, portanto, a cessar uma gravidez desejada. Logo, não seria legítimo o Estado obrigar inúmeras mulheres a agirem contrariamente às suas próprias convicções no tocante ao tema do aborto, menos ainda criminalizar sua opção final. No contexto atual brasileiro, caracterizado por uma histórica epidemia do vírus Zika e por uma afirmada relação entre ele e a ocorrência de microcefalia em fetos, percebeu-se que tal conclusão é reforçada. Isso porque a liberdade da mulher já é violada quando o Estado restringe sua escolha em contextos de normalidade. Logo, em um contexto de anormalidade, proibir penalmente o aborto significa não apenas criminalizar a opção da mulher, mas efetivamente a obrigar a suportar os perigos de uma doença que até mesmo o Estado desconhece e ignora. Quanto ao segundo plano – aborto, Zika e direitos de igualdade –, verificou-se que a epidemia do vírus irá potencializar a seletividade da proibição penal do aborto, na medida em que as gestantes mais suscetíveis à doença são também as mais vulneráveis ao sistema penal (criminalização secundária). A maior vulnerabilidade de tais mulheres à sanção criminal decorre de muitos fatores, dos quais se destaca o grau de insegurança e indiscrição com o qual o aborto é realizado.

Trata-se, normalmente, de pobres, de baixa escolaridade, residentes nos estados menos desenvolvidos do Brasil. Por conseguinte, quando o Estado proíbe a realização do aborto consentido em gestantes que foram acometidas pelo Zika, ele, em realidade, está proibindo basicamente mulheres de elevada vulnerabilidade socioeconômica de cessarem uma gravidez indesejada. Logo, para além de um problema de política criminal, tem-se um problema de desigualdade e de saúde pública, a demandar ações positivas do Estado tanto de prevenção à doença quanto de assistência às mães e aos bebês afetados. Por fim, no terceiro plano – Zika, aborto e sua proibição penal –, sustentou-se que os abortos realizados por gestantes contaminadas pelo vírus Zika ou por gestantes cujos fetos apresentam microcefalia decorrente da contaminação pelo vírus Zika deveriam ser dogmaticamente examinados à luz da categoria jurídicopenal da inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal de exclusão da culpabilidade), bem como do postulado da razoabilidade. Uma vez que a proibição penal pressupõe um estado fático de suficiente normalidade, a constatação de uma situação concreta excepcional torna insustentável a exigência de que a gestante atue conforme a regra penal. Logo, a indução do aborto, na hipótese submetida a exame, deveria ser tratada, no mínimo, como conduta não culpável – sendo defensável, todavia, até mesmo uma atipicidade material.

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