ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE: O CASO DA LIMITAÇÃO DE DADOS DE INTERNET E OS INTERESSES OCULTOS NA ANATEL

ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE: O CASO DA LIMITAÇÃO DE DADOS DE INTERNET E OS INTERESSES OCULTOS NA ANATEL Hendel Sobrosa Machado

RESUMO: O abuso de posição dominante existe quando empresas usam de posição privilegiada em um mercado para obter vantagem em outro. Criam barreiras de mercado para inibir a competição em outro seguimento e obter monopólio. A limitação de dados da internet fixa, orquestrada pelos principais provedores de internet e a ANATEL estão criando barreiras de mercado? Quais são os reais interesses por trás deste jogo político dentro da agência reguladora? Como esses fatos devem ser tratados pelo direito da concorrência? ABSTRACT: Abuse of dominant position exists where companies use their privilege in one market to get advantages on the next. By creating market barriers, they inhibit competition in other market as a way to monopoly. The data-limit on home internet services, acted by the major internet providers and the ANATEL are creating market barriers? What are the real interests behind this political game inside the agency? How this facts should be addressed by the competition law?

Palavras-chave: Direito da Concorrência; Posição Dominante; Internet; Streaming. Key-words: Competition Law, Dominant Position, Internet, Streaming. SUMÁRIO 1 Introdução ao fechamento de mercado ..........................................................................2 2 Configuração de posição econômica dominante ............................................................3 2.1 Infra-estrutura essencial e sua tendência ao monopólio ..........................................5 3 Condição de existência de Infra-estrutura Essencial .....................................................6 3.1 Infra-estrutura de distribuição .................................................................................8 4. A regulação do mercado de telecomunicações no Brasil ............................................11 4.1. Telefone, Internet e TV por assinatura contra o Streaming ......................................11 4.2. A Lei de Concorrência Brasileira .............................................................................13 5 Taxas de Acesso e Justa Compensação ........................................................................14 6 Conclusão .....................................................................................................................15 Bibliografia .....................................................................................................................18

Infra-estruturas Essenciais e o Fechamento de Mercados

ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE: O CASO DA LIMITAÇÃO DE DADOS DE INTERNET E OS INTERESSES OCULTOS NA ANATEL Hendel Sobrosa Machado1

1 Introdução ao fechamento de mercado

Desde a década de 1970, a comissão europeia de direito da concorrência entendeu como nociva à livre concorrência a existência de acordos de exclusividade. Percebeu-se que, no momento em que o mercado ficasse restrito, impedia-se a livre concorrência, o que gerava mercados de oligopólios ou até monopólios. Essa perspectiva tradicional considerava que o fechamento real de mercado só se manifestava através os acordos de exclusividade, o que ocorria em âmbito contratual. Porém, a realidade tem nos ensinado que há outras formas de fechar o mercado e, consequentemente, falsear a concorrência. No caso Consten-Grunding, as empresas acordaram e contrato de exclusividade de comercialização dos produtos Grunding no mercado Francês seria detido pela empresa Consten. A Grunding, através de cláusula de exclusividade, devia evitar qualquer comercialização de seus produtos para o mercado da França, inclusive controlando o mercado de importação paralela. O acórdão enfrentou a temática sobre o prisma da restrição à livre circulação de mercadorias, decidindo que o acordo de exclusividade era nulo por falsear a livre-concorrência. Neste período previa-se uma dicotomia entre a licença exclusiva de mercado e a licença aberta, sendo essa segunda sem restrições de comercialização dos produtos à outros agentes. Era assunto relevante para a comércio de produtos e licenças de propriedade intelectual, não tocando diretamente no uso de infra-estruturas essenciais. Independente disso, a regulação dos acordos de exclusividade pelo art. 101 do TFUE foi, através de decisões, restringindo os acordos de exclusividade, por conseguinte

1 Hendel Sobrosa Machado é advogado e Mestre em Direito Empresarial pela Universidade de Coimbra (2014).

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declarando nulas as cláusulas de exclusividade. Não se vislumbrou, à época, que a dicotomia seria entre licenças exclusivas ou a não concessão de qualquer licença.2 Perceber essa tendência comercial é essencial para entender os caminhos em que a detenção de infra-estruturas essenciais podem restringir o mercado. Empresas podem abusar de sua posição dominante em um mercado para obter posição dominante em outro. Este artigo analisa os fatos do inicio de 2016, onde os principais provedores de internet brasileiros (Vivo, Net, Oi) decidiram, sob a proteção da ANATEL, limitar o acesso à internet, deixando de fornecer o já tradicional acesso ilimitado. Essa decisão tem o fim específico de combater a concorrência no Netflix, serviço de streaming que compete com outro serviço fornecido pelos mesmos provedores - a televisão por assinatura. Nosso entendimento é que tal atitude configura abuso de posição dominante pela criação de uma barreira de infra-estrutura.3 artificial de infra-estrutura. Porém, não convém adiantar-se.

2 Configuração de posição econômica dominante

A primeira definição de posição dominante que Tribunal de Justiça Europeu teve sobre esse tema foi no caso United Brands. Definiu-se como poder econômico dominante da empresa aquele que pode “obstar à manutenção de uma concorrência efetiva e de se comportar, em medida apreciável, independentemente dos seus concorrentes, clientes e, finalmente, dos consumidores”4. Entende-se que detém posição dominante uma empresa tem capacidade de aumentar os preços acima do nível concorrencial. Nestas circunstâncias, poder-se-ia inclusive reduzir a inovação ou a qualidade dos produtos sem reduzir seu preço5, aumentando o lucro real e deixando o preço bem acima do custo marginal.

2 PAIS, Sofia Oliveira. Entre Inovação e Concorrência – em defesa de um modelo europeu. Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011. Pg. 215. 3 Entendimentos similares sobre o cerne do estreitamento da concorrência podem utilizar termos como gargalo (bottleneck). 4 Caso T-27/76. United Brands vs. Comissão, parágrafo 65. 5 SCHERER, F.M. - ROSS, David - Industrial Market Structure and Economic Performance. University of Illinois at Urbana-Champaign's Academy for Entrepreneurial Leadership Historical Research Reference in Entrepreneurship., 1990., p.17.

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Esse primeiro aspecto deve estar aliado ao poder de exclusão dos concorrentes6 para que se configure a posição dominante. O poder que a empresa dominante tem de controlar os preços e, principalmente, aumentar os custos de produção dos concorrentes, é o que pode levar a exclusão da concorrência em última análise. O poder de exclusão de aumentar o custo dos rivais (rising rival costs) pode ser feito pela empresa que detém a infra-estrutura essencial através da cobrança de taxas de acesso e royalties7 além do custo marginal. A empresa, além de auferir o lucro, tem a possibilidade de excluir os concorrentes pelo preço, maximizar seus lucros e crescer exponencialmente mais do que os rivais. O controle da infra-estrutura essencial permite que a empresa possuidora recuse o acesso ou pratique negócios exclusivos (gerando oligopólios controlados). A exclusão dos concorrentes dos meios de distribuição restritos é forma de aumentar o custo dos rivais. Em última análise, leva à exclusão de mercado por abuso de posição dominante. O relacionamento entre as partes o cerne de ações de responsabilidade. No caso da jurisprudência americana, ações fundadas na doutrina das infra-estruturas essenciais foram negadas pelo relacionamento de prévio desentendimento entre as partes.8 A infra-estrutura essencial, quando detida por monopólio, pode caracterizar abuso de posição dominante. Não obstante existam hipóteses de exclusão de responsabilidade. No caso brasileiro, os provedores de internet detém o acesso à rede de computadores e a forma como ele se dá. Como os serviços de streaming dependem desse acesso, limitar o tráfego de internet de usuários é, um ultima análise, limitar o acesso a serviços de streaming como Netflix, Youtube e outros.

6 Krattenmaker e Salop – Exclusion and Antitrust, 1987, p. 29 e seguintes. http://www.cato.org/pubs/regulation/regv11n3/v11n3-4-5.pdf 7 Análise sobre os termos no capítulo 5. 8 PITOFSKY, Robert - PATTERSON, Donna - HOOKS, Jonathan - The Essential Facilities Doctrine Under United States Antitrust Law, 2002. http:// scholarship.law.georgetown.edu/facpub/346/

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2.1 Infra-estrutura essencial e sua tendência ao monopólio

Os monopólios de infra-estruturas estão historicamente ligados aos monopólios legais (ou naturais), ou seja, monopólios estatais. Excetuam-se poucos casos, como United States vs. Terminal Road Association9. Com o processo de privatizações, acentuado na década de 1990, tais infra-estruturas foram alienadas a particulares. As vendas ocorreram na forma de leilões públicos, nos quais a infraestrutura essencial foi adquirida pelo maior preço. A privatização foi diferente em cada país, mas manteve-se a concentração monopolística na maior parte das vendas. O acesso a infra-estrutura essencial a todos os players deve ser protegido pelo direito da concorrência. Este dogma econômico confrontou, incialmente, os monopólios naturais. Nos EUA aplicou-se a previsão existente na sessão 2 do Sherman Act. Originária dos EUA, a doutrina das infra-estruturas essenciais surge sob influência da escola de Chicago10 . Na União Europeia, há preocupação com o bem estar social11, o que permite a aplicação da doutrina sempre que a eficiência do mercado estiver a prejudicar os consumidores, especialmente na inovação e concorrência. Os estadunidenses preocuparam-se com a existência de monopólio quase integral. Na Europa define-se o controle pelo abuso de posição dominante. Nas infraestruturas essenciais, a tendência é a existência de monopólio. Raros serão os casos onde existirá duas ou mais opções de infra-estruturas disponíveis para um mesmo mercado. O monopolista será imune a muitos aspectos da concorrência12 . O monopólio existe quando há barreiras que impedem a entrada de novos concorrentes em um mercado. Em verdade, verifica-se que não existe no TFUE, sequer no Sherman Act,

9 Caso relativo ao atravessamento do rio Mississipi, ainda no século XIX, conforme constata Lipsky na obra Essential Facilities, p. 1189 e seguintes. 10 PAIS, Sofia. Op. Cit..Trata-se de doutrina económica surgida nos EUA, que busca entender o Mercado com base na autorregulação do mesmo. Neste sentido, a extensão da aplicação da doutrina das infra-estruturas essenciais acaba ficando restrita somente a casos extremos, onde o mercado não consegue mais se autorregular pela ausência substancial de concorrência. 11 OPI, Sergio Baches, The Application of the Essential Facilities Doctrine to Intellectual Property Licensing in the European Union and the United States: Are Intellectual Property Rights Still Sacrosanct? . Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal,Volume 11, 2001, p. 416. 12 PITOFSKY, Robert - PATTERSON, Donna - HOOKS, Jonathan - The Essential Facilities Doctrine Under United States Antitrust Law, 2002. http:// scholarship.law.georgetown.edu/facpub/346/

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qualquer proibição direta ao monopólio. O que se restringe é o abuso de posição dominante. Na ausência de concorrência, o monopolista poderá fixar seus preços livremente, com lucro muito além dos marginais. O monopólio pode também inibir a inovação. A inovação está intimamente atrelada à existência de concorrência, pois só inova aquele player que tem interesse em melhorar sua condição no mercado. O interesse em inovação será do concorrente não monopolista, o qual busca formas diferentes para reduzir seu custo marginal ou aumentar sua presença no mercado. Não existindo concorrência, o poder inovativo deste mercado fica prejudicado, privando o consumidor das novas tecnologias. Casos como o Magill13 nos ensinam que, embora não haja um único detentor quando tratamos de informação, há o risco de abuso de posição dominante ao se negociar acesso à infra-estrutura. Outro risco é o acumulo de patentes equivalentes por um único grupo, o que impediria a entrada de concorrentes no mercado. No União Européia, aplica-se o artigo 102 do TFUE. Diante das diversas ocorrências de abuso de posição dominante em infraestruturas essenciais, mantém o mercado a capacidade de se autorregular? Ou a existência de barreiras à livre concorrência inibe o equilíbrio no mercado?

3 Condição de existência de Infra-estrutura Essencial

A infra-estrutura essencial é elemento contextual do mercado. Na visão clássica, são bens de primeira geração, básicos para a produção do mercado verticalmente relacionado. Muito embora a infra-estrutura possa ser consumível como produto final14, costuma ser parte do modo de produção de outros produtos e serviços. 13 Caso T-69/89, RTE v. Comissão., 1991 E.C.R. II-485 (1991); Caso T-70/89, BBC v. Comissão. 1991 E.C.R. II-535 (1991); Caso T-76/89, ITP Ltd. v. Comissão., 1991 E.C.R. II-575 (1991); Casos Integrados C-241 & C-242/91, RTE, ITP v. Commissão., 1995 E.C.R. I-743 (1995). O caso Magill tratou de conduta anticoncorrencial das empresas de televisão do reino unido que, ao negar acesso à grade de programação mensal de seus canais, estavam inibindo a concorrência de periódicos que visavam prestar tal informação ao mercado consumidor, através de uma revista. No caso, a revista que pleiteava o acesso era da empresa Magill. No julgamento, o TJUE entendeu que, existindo o mercado consumidor para o produto, o que as empresas detentoras da informação estavam a fazer era falsear a concorrência, impedindo o acesso a informação essencial (grade de programação) para o concorrente em questão. Embora não existisse necessariamente um monopólio, o cerne da avaliação do caso passou pela negativa de acesso e eo interesse no mercado consumidor. 14 I.é, voltado ao mercado consumidor;

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Sendo considerada “matéria prima” essencial, tem seu preço embutido no custo de produção. Tal custo acaba sendo repassado ao consumidor. Em muitos mercados, é possível haver concorrência e substitutividade de matérias primas, como insumos e maquinarias. Então, o que torna uma infra-estrutura essencial? Primeiro requisito é que ela não possa ser substituída por outra similar. Enquanto houver competição na distribuição desta estrutura, haverá concorrência, ainda que frágil. Segundo aspecto é a impossibilidade de concorrência do produto por outro fornecedor diante da irrazoabilidade da duplicação da estrutura. Em última análise, as empresas estão sujeitas às imposições do monopolista que detém a infra-estrutura. A doutrina estadunidense sugere a existência de quatro fatores determinantes15, observando o caso MSI Communications: (1) controle da infra‑

estrutura essencial por um monopolista; (2) a falta de possibilidade prática ou razoabilidade para a duplicação da infra-estrutura pelo competidor; (3) a negativa de licença de uso da infra-estrutura pelo competidor; e (4) a da possibilidade razoável de prover a estrutura para os competidores. A “feasibility” - dita possibilidade razóavel - não impõe obrigação de compartilhar o acesso se o monopolista tiver uma justificativa mercadológica legitima para nega-lo16. Se essa característica for considerada essencial, a doutrina das infraestruturas essenciais dependerá da aplicação da “Rule of Reason (RoR)”, tendo o seu reconhecimento comprometido 17, justamente como hoje ocorre nos EUA. Quais são as infra-estruturas essenciais? Embora inicialmente considerassemas como estruturas naturais e tangíveis, hoje deixou de ser verdade. A doutrina foi além, determinando que a natureza da infra-estrutura não limita a aplicação da doutrina tratada18.

15 PITOFSKY, Robert - PATTERSON, Donna - HOOKS, Jonathan - The Essential Facilities Doctrine Under United States Antitrust Law, 2002. http:// scholarship.law.georgetown.edu/facpub/346/ 16 PITOFSKY, Robert et al, op. Cit., 449. 17 Podendo variar conforme o momento financeiro, econômico e político da sociedade relevante. 18 Como corte estadunidense declarou, Tri-Tech Mach. Sales, Ltd. v. Artos Eng'g Co., 928 F. Supp. 836, 839 (E.D. Wis. 1996). “The essential facilities doctrine does not unequivocally require that a facility be of a grand nature as suggested by the defendant, nor is the doctrine specifically inapplicable to tangibles such as a manufacturer's spare parts. "The term 'facility' can apply to tangibles such as sports or entertainment venues, means of transportation, the transmission of energy or the transmission of information and to intangibles such as information itself."

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Existem três tipos básicos de infra-estruturas essenciais: a infra-estrutura de distribuição (redes metálicas de distribuição de energia e telefone, estruturas rodoviárias e ferroviárias); infra-estruturas produtivas (insumos e maquinarias) sem os quais o fabrico de produtos é comprometido; e as infra-estruturas intelectuais (propriedade intelectual) sem as quais é impossível produzir produtos derivados e serviços relacionados. No caso em analise da ANATEL e os acordos entre os principais provedores de internet, a intra-estrutura essencial é a rede de acesso à internet. Essa rede é controlada por uma agência reguladora e por 4 principais players, que controlam o mercado em formato oligopolista.

3.1 Infra-estrutura de distribuição

A infra-estrutura de distribuição é a rede básica para o fornecimento de um produto ou serviço, sem a qual esse não poderá existir. São exemplos a estrutura de eletrificação, rede de telefonia fixa, cabos ópticos submarinos, aeroportos, vias rodoviárias e ferroviárias. Tratam-se de estruturas estratégicas que, por muito tempo, foram detidas pelos Estados, sob a alcunha de “monopólios legais”. A privatização dessas infra-estruturas essenciais de distribuição foi alvo de muitos estudos estratégicos no âmbito da política internacional. Hoje já estão consilidadas as privatizações de algumas dessas estruturas e há uma possibilidade clara da privatização da maior parte. Notou-se que, no modelo de privatização utilizado, uma empresa torna-se monopolista da infra-estrutura essencial em toda uma região ou país. Raramente há estrutura concorrente, fazendo com que o único meio de acesso ao mercado seja através desta empresa. Cobram-se taxas de acesso, pedágios ou royalties

para licenciar os

interessados à utilização desta infra-estrutura.

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A privatização de infra-estrutura essencial de distribuição e telefonia é realidade em numerosos países19 . A existência de competição neste mercado tem possibilitado incrementos tecnológicos e redução de preço dos serviços aos consumidores. A evolução tecnológica alcançada pela rede de telefonia, em pouco mais de 30 anos, modificou a comunicação. Partimos de telefones fixos no início da década de 1990 para, hoje, termos acesso à internet em praticamente todas as redes de telefones móveis do mundo. Ocorre que liberdade de acesso a esse mercado continua a ser relativa. A experiência nos Estados Unidos mostrou que a abertura da infra-estrutura essencial aos concorrentes - regra do Telecommunication Act - teve sua aplicação questionada e se tornou motivo de pressão política e ações judiciais, especialmente sobre direito de acesso e justa remuneração. O direito de acesso é o principal alvo de ações anticoncorrenciais, inclusive na união européia, enquanto a justa remuneração é um equilíbrio sobre o qual é quase impossível que haja um acordo, inclusive na doutrina20. Há uma assimetria inerente neste mercado, sendo os detentores da infraestrutura essencial os principais beneficiados do sistema. Acabam beneficiando-se da economia de escala e dos efeitos de rede21. Sobre isso, recebem o royalties das taxas de acesso - cobradas pelo uso da rede - que podem chegar a 25% do lucro da empresa detentora. A abertura da concorrência nesses mercados favoreceu inovações tecnológicas. Entretanto, tal abertura prescinde de acesso a infra-estrutura essencial à todos que desejarem competir, sob o risco de fechamento do mercado; ou vantagem competitiva notável. O detentor da infra-estrutura tem poder de ingerência sobre o negócio do competidor, podendo prestar acesso de baixa qualidade ou restringindo o acesso após um tempo. Essa situação pode ser resolvida por lei ou decisão judicial,

19 O exemplo estadunidense é tratado no artigo Computer and Telecommunications Law Review, 1998. “THE "NATIONAL INFORMATION INFRASTRUCTURE" INITIATIVE IN THE UNITED STATES - POLICY OR NON POLICY? PART 2” Michel Catinat. No Telecomunication Act, de 1996, as empresas concessionárias de telefonia eram obrigadas, por lei, a ceder a infra-estrutura essencial por ela detida para a utilização dos concorrentes, embora a forma de implementação dessa regra não seja estabelecida no ato. 20 Conforme veremos no capítulo 5. 21 Michel Catinat, op. Cit. bem vislumbrou os efeitos de rede.

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obrigando que a qualidade da infra-estrutura disponibilizada seja igual à utilizada pelo possuidor. Por essas razões, utiliza-se a estrutura regulamentadora para controle da concorrência em diversos países - notadamente no mercado de telecomunicações. O direito da concorrência surge para combater e evitar o surgimento de barreiras de mercado e de vantagens competitivas dos detentores da infra-estrutura essencial. Por terem difícil esgotamento, as infra-estruturas das telecomunicações dependem de simples regulação do mercado. Em outros casos, as redes a serem partilhadas estão limitadas à sobrecarga da estrutura. Na estrutura ferroviária, por exemplo, os trilhos limitam a quantidade e velocidade dos trens que por eles trafegam. Também existe uma limitação teórica do número de rotas aéreas para aeroportos. Devemos ter cuidado para que não sejam utilizados “licenciamentos” para conter a expansão do mercado. As estruturas podem e devem ser utilizadas até o seu limite, aumentando a eficiência e diminuindo custos. Quanto maior a concorrência, melhor para o consumidor. A pré-existência de uma estrutura torna improvável o investimento na criação outra rede por competidor, ao menos no curto prazo. A empresa detentora da infra-estrutura essencial costuma prestar serviços anexos, fato que pode reduzir seu custo competitivo com relação aos competidores, uma vez que estes terão de pagar royalties de licença (Access charges)22. Esse monopólio da estrutura pode gerar o que a doutrina intitula “aumento do custo dos rivais (raising rivals costs 23), gerando vantagens mercadológicas à empresa detentora da estrutura, que pode limitar a utilização por parte dos competidores ou obter maiores lucros. Em uma situação de livre mercado, o detentor da infra-estrutura essencial sempre poderia controlar o mercado em questão independente do monopólio,

22 O conceito das acess charges, ou taxas de acesso, vem da doutrina norteamericana e está focada na ideia da justa compensação financeira pela criação e manuntenção da infra-estrutura essencial. Todo o competidor que quiser ter acesso à essa infra-estrutura terá de pagar as respectivas taxas à empresa que a detém. 23 C. Salop e Thomas G. Kratternmaker, Op. Cit. p. 240. Conforme lecionado na obra aqui referida, há a preocupação com o aumento do custo marginal de operação dos negócios vinculados a tais infra-estruturas. Se as taxas de acesso forem altas e cobradas somente dos rivais, a empresa detentora da infraestrutura poderá elevar tais valores ao ponto de tornar impraticável o negócio dos concorrentes. A esse efeito de aumento de custo dos rivais foi dado o nome de raising rival costs.

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principalmente de produtos subordinados a essa estrutura. O detentor não mais precisaria evadir-se da concorrência; apenas deixaria de negociar o acesso.

4. A regulação do mercado de telecomunicações no Brasil

O Brasil adotou o modelo de agências reguladoras para os mercados de telecomunicações abertos nos anos 1990. Foi criada a ANATEL, agência nacional de telecomunicações. A ANATEL define as regras válidas para o setor, através de instruções normativas que visam regulador o modelo de exploração do mercado além da lei ordinária nacional. Nessas normativas, decide-se o padrão mínimo de atendimento de serviço, a tarifação, o custo de infra-estrutura e as formas de exploração do mercado. Em tese, a ANATEL deveria ser órgão que impediria o abuso de posição dominante pelos principais players, evitando acordos entre eles que fossem prejudiciais ao consumidor (cartel). Entretanto, os últimos acontecimentos nos levam a crer que essa agência é, hoje, o principal fomentador da cartelização24. Esse entendimento vem da posição intransigente do presidente25 da ANATEL em defender abertamente, na mídia nacional, a restrição do mercado de internet 26. Na visão apresentada pela agência reguladora, o gargalo de infraestrutura é insuperável e será necessário restringir o acesso ilimitado dos usuários à internet. A grande questão é: quais são os interesses por trás da decisão de restrição de acesso à internet pelos usuários? Quem poderia se beneficiar desses sistema?

4.1. Telefone, Internet e TV por assinatura contra o Streaming

Há muitos anos, o serviço de telefonia, internet e TV vem sendo vendido em conjunto. Muito embora haja previsões específicas na legislação do direito do

24 http://cade.gov.br/Default.aspx?2b1eec3cd54ba161b582d26dc083 25 Essa reportagem esclarece quem é João Rezende e sua falta de formação em questões de direito da concorrência e internet. http://www.tecmundo.com.br/ anatel/103884-joao-rezende-atual-polemico-presidente-anatel.htm 26 http://epocanegocios.globo.com/Tecnologia/noticia/2016/04/anatel-sinaliza-fim-da-era-da-internet-ilimitada-no-brasil.html

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consumidor brasileiro que proíbem a venda casada de produtos 27, elas existem de fato. Muito argumenta-se se podemos considerar venda casada, pois cada um dos serviços é também contratável separadamente. Entretanto, os preços são muito mais atraentes se contratados em conjunto. De uma perspectiva macroeconômica, o oferecimento de todos esses produtos pelas mesmas empresas gera diversos efeitos de rede e vantagens em mercados secundários. Porém, não interessa a esse trabalho tratar da ilicitude da venda casada. Devemos ter ciência que todos esses produtos são vendidos pelas mesmas empresas, a exemplo da Vivo, Oi, Net, Tim. Elas são as principais operadoras de telefone fixo, telefone móvel, internet e, também, TV por assinatura, possuindo posição dominante nesses mercados. Entretanto, seu último produto tem sofrido com a recente concorrência avassaladora de uma tecnologia disruptiva28, os serviços de Streaming29. Serve de exemplo o Netflix, serviço de streaming que vende serviços concorrentes da tradicional TV por assinatura em valores muito inferiores. Esse é o principal motivo pelo qual tem se tornado um player importante neste mercado. Entretanto, o serviço de streaming depende de uma conexão suficiente de internet: não apenas em velocidade, mas em limite de conteúdo. Enquanto a TV por assinatura tem o caráter ilimitado em tempo, a limitação de dados nas redes de internet imporiam uma limitação de tempo de uso do serviço de streaming, hoje inexistente. Como as operadoras de internet não encontraram formas de concorrer lealmente com Netflix e estão perdendo mercado de TV por assinatura, decidiram atacar a concorrência onde os serviços de streaming não podem se defender: no mercado conexo de internet. Como referido acima, essa conduta de limitação de um serviço para restringir um mercado conexo é ato ilícito. Se os principais players de internet se juntam para,

27 http://www.proteste.org.br/tecnologia/nc/noticia/anatel-proibe-venda-casada-em-combos 28 Termo cunhado por J.L. Bower and C.M. Christensen, “Disruptive Technologies: Catching the Wave,” Harvard Business Rev., Jan./Feb. 1995. 29 Embora usemos o Netflix como exemplo, outros serviços de Streaming tem se tornado populares nos últimos anos: desde o Youtube, até serviços educacionais, cursos de ensino à distância e outras ferramentas interessantes, com efeitos disruptivos em outros mercados.

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conjuntamente, limitar o tráfego de internet, passam a ter a capacidade de restringir o mercado de streaming e até mesmo inviabilizá-lo. A consequência esperada desta restrição na internet seria o benefício das mesmas empresas, no mercado de TV por assinatura - que já beirava a extinção. Isso se chama, na doutrina, como salto de mercado: uma ou mais empresas empresas usam de sua posição dominante em um mercado para tornarem-se dominante no mercado conexo. Ou seja, a posição dominante no serviço de acesso a internet permitiria, através da limitação ao acesso, eliminar a concorrência no mercado seguinte - o mercado de TV por assinatura. Essa conduta explicada pela teoria do abuso de posição dominante é proibida por lei. Portanto, a determinação da ANATEL, que em muito lembra a proteção de um cartel, deve ser coibida pela lei de concorrência brasileira.

4.2. A Lei de Concorrência Brasileira

Em consonância com as principais legislações internacionais citadas anteriormente, o Brasil aprovou em 2011 a sua lei de direito de concorrência. Essa lei prevê, no seu artigo 36, quais as infrações à ordem econômica reguladas pela lei. No inciso IV, temos a proibição do abuso de posição dominante. Embora a lei não seja clara sobre a configuração este abuso, esse artigo pretende esclarecer que a limitação de internet pelas principais operadoras deve ser considerada abuso de posição dominante, em especial quando evidente a vantagem ilegal. A existência da posição dominante confirma-se com o artigo 36 da lei, que em seu parágrafo segundo presume a posição dominante quando empresas, coordenadamente, detém mais de 20% do mercado relevante. No caso, as operadoras de internet facilmente alcançam um percentual acima da metade do mercado. O direito de concorrência brasileiro está em seus estágios iniciais, motivo pelo qual não há muita jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o CADE. Não obstante, entende-se que a doutrina jurídica sobre o assunto seja suficiente para coibir o salto de mercado e a tentativa dessas operadoras em criar barreiras artificiais ao mercado de streaming no Brasil.

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A eventual decisão do CADE sobre esse assunto pode adotar a solução de taxas de acesso e justa compensação para que os serviços de streaming remunerem, de alguma forma, os serviços de internet. Também pode optar pela obrigação de separação das empresas de Internet das empresas de TV por assinatura, a exemplo do que foi feito no caso Microsoft por abuso de posição dominante. Entretanto, a criação de barreiras de mercado deve ser veementemente coibida, pois falseia a livre concorrência.

5 Taxas de Acesso e Justa Compensação

Na existência de negociação e abertura do mercado costuma ser cobrada remuneração pelo provimento do serviço. A forma mais comum é a taxa de acesso30, cobrada pela utilização da infraestrutura de distribuição. Pelo pagamento da taxa, o concorrente poderá utilizar-se da infra-estrutura - dentro dos termos do cedente. A taxa tem o viés de compensar o detentor e auxiliar nos custos de manutenção e expansão da rede. No acesso, não importa somente o custo, mas também a qualidade. A justa concorrência existirá quando todas as empresas puderem aceder à infra-estrutura nas mesmas condições. O direito da concorrência concentra seus esforços na tarefa de balancear os interesses de exploração deste mercado em expansão e na preservação da livre concorrência. Há corrente que defenda a total proteção dos direitos de propriedade, bem como contraparte que entenda correto o fim de qualquer proteção para beneficiar a concorrência perfeita. 31 A maioria das doutrinas hoje aplicadas para as infra-estruturas essenciais encontram-se entre essas. Dentre tais, destaco a escola da justa compensação32, que entende que o objetivo das propriedades intelectuais é recompensar o desenvolvimento de tecnologias e, por esse motivo, há norma que permite a retenção. Porém, quando a retenção da tecnologia vier a prejudicar a inovação a nível global, deve haver a obrigação de negociar com outras partes, mediante justa compensação. 30 Access charges, surgida nos EUA. 31 BACHES OPI, op. cit., pg. 443 32 Também destacada por François Lévêque, Baches Opi, Sofia Oliveira Pais, entre outros.

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Na justa compensação, o debate concentra-se no termo justo, ou razoável. Entende que a compensação inferior ao custo marginal é injusta. Por outro lado, o limite máximo do preço deve ser fixado no ponto em que torna-se empecilho à manutenção do serviço pelos rivais. Entre essas duas margens, há um espaço para discricionariedade e o risco constante de vantagem concorrencial do detentor da infra-estrutura em relação aos seus rivais. Assim sendo, o preço pode ser regulado de duas formas: (I) sob a regulação constante de entes paraestatais; ou (II) através da independência da empresa possuidora da infra-estrutura essencial em relação àquela que presta o serviço dependente. A primeira hipótese for adotada em vários países, notadamente pelas agências reguladoras dos serviços. Tal experiência ensina que um campo que deveria ser técnico e económico, torna-se facilmente âmbito de política e interesses privados. A segunda opção dependerá de cisão empresarial, medida que possibilita a independência das empresas. Passa a existir uma empresa que sobreviverá exclusivamente das taxas de acesso ou royalties e deverá cobrá-los, de forma igual, de todos os concorrentes. Desta forma, seria mais fácil controlar o equilíbrio dos preços praticados para todos os players. Fato é que as cortes, tanto na jurisprudência europeia quanto na dos EUA, raramente vão fixar as condições de acesso, termos e preços. Sugere Lipsky que não se sintam bem equipadas juridicamente para isso33. Diferentemente, entendo que as cortes não estipulam os termos para manter tais contratos na esfera privada34, não regulatória.

6 Conclusão

O abuso de posição dominante é reflexo muito comum nas infra-estruturas essenciais. O detentor dessas infra-estruturas pode regular o mercado e escolher quem terá acesso à infra-estrutura. Nesta linha, restrição de acesso à infra-estrutura é instrumento para a criação de barreiras de mercado, causando seu fechamento, especialmente a novos agentes. 33 LIPSKY Jr., Abbot B. - SIDAK, J. Gregory - Essential Facilities. HeinOnline, 51 SLR, 1999, p. 1188.A 34 Consequentemente, livre manifestação da vontade das partes.

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Infra-estruturas Essenciais e o Fechamento de Mercados

Quando o mercado secundário de streaming depende do mercado inicial de provedores, torna-se fácil para provedores com interesses em concorrer no segundo mercado restringir o acesso à seus concorrentes. O direito da concorrência propõe-se a quebrar essas barreiras de mercado, promovendo a livre concorrência. Deixar que estas barreiras se perpetuem é dar condições para o surgimento de oligopólios e monopólios através do abuso da posição dominante. Ao contrário do que sugere a doutrina, definir regras de aplicação da doutrina das infra-estruturas essenciais pode ser prejudicial. A aplicação deve depender das condições de mercado e se há possibilidade de concorrência ao detentor da infraestrutura. Devemos estar atentos à novas formas de falsear a concorrência. O caso da imposição de limite de dados na internet fixa no Brasil, de interesse de um oligopólio empresarial que explora serviços conexos é claro exemplo de uma nova forma de falsear a concorrência. Essas empresas não se utilizam das formas justas de concorrência aos serviços de streaming, como a redução dos seus preços para tornar seus serviços mais atraentes. Ao contrário, contam com sua capacidade de controle de mercado para tentar eliminar a concorrência e manter seu monopólio. A participação desastrosa da ANATEL nos mostra o quão perigoso é deixar que decisões de mercado fiquem nas mãos das agências reguladoras como agentes legislativos. Como resume J. P. O’Rourke, quando os mercados forem controlados pela legislação, as primeiras coisas a serem compradas serão os legisladores.35 Fica cada vez mais evidente que a era das agências reguladoras deve chegar ao seu fim 36. A solução, para o caso de restrição de tráfego de internet no Brasil encontra sua solução no direito a concorrência. Visto que o principal motivo para as operadoras restringirem seus serviços é fazer concorrência desleal aos serviços de streaming e limitar seu acesso ao mercado, trata-se de evidente abuso de posição dominante e tentativa de uso dessa posição para ter vantagens no mercado secundário de TV por assinatura sobre seus concorrentes. 35 James Gwartney, Richard Stroup, Russell Sobel, and David Macpherson, Macroeconomics: Private and Public Choice, 13th ed. (Mason, OH: Cengage Learning, 2011), 136. 36 http://zh.clicrbs.com.br/rs/vida-e-estilo/noticia/2016/04/presidente-da-oab-sobre-mudanca-na-banda-larga-o-que-acabou-foi-a-era-das-agenciasreguladoras-e-da-anatel-5782646.html

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A solução mais pertinente para resolver esse impasse legislativo parece ser a obrigação de separação das empresas de internet das empresas de TV por assinatura. O fim desses interesses de venda casada se impõe neste mercado, para evitar o que uso ilícito do controle do mercado de internet prejudique os serviços de streaming.

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