Acórdão - Posto Samuara X Elizete de Souza

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APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA. – PROCEDÊNCIA PARCIAL NA ORIGEM. RECURSO DA AUTORA. (1) EXISTÊNCIA DE RESTRIÇÕES ANTERIORES E CONTEMPORÂNEAS. IRRELEVÂNCIA. ANOTAÇÕES ILEGÍTIMAS. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 385 DA SÚMULA DO STJ. - Não havendo, em cadastros de restrição ao crédito, válida inscrição preexistente, mas sim anotações contemporâneas e, ao que tudo indica, também levadas a efeito após a ação fraudulenta de terceiros, em grande parte também objetos de ações judiciais, não incide o teor do Enunciado n. 385 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça para o fim de, eventualmente, afastar pleito de compensação por danos morais. (2) DANO MORAL. RESTRIÇÃO. CHEQUE SEM FUNDO. DEVOLUÇÃO. ANOTAÇÃO. EMISSÃO POR TERCEIRO FRAUDADOR. DEVER DE INDENIZAR AUSENTE. STJ. PRECEDENTES DA CORTE E DA CÂMARA. - De acordo com precedente desta Corte, específico, por proveniente de apelo interposto em demanda em que também litigava a parte autora, "Não comete qualquer ilícito, o que arreda a obrigação indenizatória, a empresa que, recebendo cheque sem provisão de fundos, encaminha o nome da pretensa emitente à inscrição em cadastro de proteção ao crédito. E não há como se atribuir qualquer culpa ao recebedor do cheque pelos danos causados àquele cujos documentos foram utilizados de forma fraudulenta, com a abertura, em seu nome, de conta corrente e com a obtenção de talonário de cheques, não havendo como se imputar responsabilidade a quem, recebendo um desses cheques e não logrando descontá-lo no banco depositário, com a sua devolução decorrendo de insuficiência de fundos, cadastra negativamente o nome daquele tido como sacador, sendo ele tão vítima quanto a pessoa contra quem foi praticada a fraude." (TJSC, AC 2013.023488-3, rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 18.09.2014). Gabinete do Des. Henry Petry Junior

Este documento foi liberado nos autos em 05/07/2016 s 14:01, cpia do original assinado digitalmente por HENRY GOY PETRY JUNIOR. Para conferir o original, acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0002990-46.2011.8.24.0062 e cdigo P00000003XXLV.

Apelação n. 0002990-46.2011.8.24.0062, de São João Batista Relator: Des. Henry Petry Junior

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(3) HONORÁRIA. ELEVAÇÃO. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. PARTICULARIDADES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, COM EQUIVALÊNCIA DE DERROTAS. MANUTENÇÃO. - Os honorários advocatícios devem ser arbitrados à luz do que dispõe o art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, razão pela qual o seu estabelecimento há de ser proporcional ao labor. Observadas essas diretrizes, não há falar em alteração do arbitrado. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0002990-46.2011.8.24.0062, da comarca de São João Batista (1ª Vara), em que é Apelante Elizete de Souza e é Apelado Posto de Abastecimento Samuara Ltda:

A Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais. O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Cézar Medeiros, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Jairo Fernandes Gonçalves. Florianópolis, 04 de julho de 2016.

Henry Petry Junior RELATOR

Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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RELATÓRIO 1 A ação Perante a 1ª Vara da comarca de São João Batista, Elizete de Souza ajuizou, em 23.08.2011, "ação declaratória de inexistência de débito cu-

clusão de inscrição no SPC e SERASA" (n. 062.11.002990-0) em face de 'Posto Suamura'. Alegou, em síntese, que, em julho de 2011, quando realizava compras nas lojas de São João Batista, teve pedido de crediário negado em razão da existência de anotação sobre o seu nome em cadastro de restrição ao crédito. Aduziu que, posteriormente, descobriu que o seu nome havia sido incluído em cadastro de restrição ao crédito, por solicitação da empresa acionada, em razão de cheque de sua titularidade não compensado. Gizou que o registro da devolução do cártula foi efetuado em Chapecó e salientou que jamais esteve nesta localidade, tampouco efetuou compras no estabelecimento acionado, localizado naquele município. Informou que, em 01.12.2008, extraviou seus documentos, tendo na ocasião registrado o fato perante autoridade policial. Gizou que a situação vivenciada gerou-lhe abalo moral passível de compensação e, assim, requereu o deferimento de liminar em antecipação dos efeitos da tutela, a fim de determinar a exclusão da restrição levada a efeito pela demandada, e, ao final da demanda, a declaração da inexistência do suposto débito que deu ensejo à anotação e a condenação da empresa ré ao pagamento de compensação por danos morais, além dos ônus sucumbenciais. Postulou, ainda, o deferimento dos benefícios da Justiça gratuita. (fls. 02/09) A exordial foi instruída com os documentos de fls. 10/15. Por decisão de fls. 16/17, deferiu-se a antecipação de tutela requerida. A gratuidade postulada foi deferida à fl. 25. Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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mulada com pedido de indenização por danos morais e pedido liminar para ex-

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Citada, a empresa ré (Posto de Abastecimento Samuara Ltda.) apresentou resposta na forma de contestação escrita às fls. 29/38, acompanhada dos documentos de fls. 39/55. Após impugnação à contestação às fls. 67/76, sobreveio sentença.

No ato compositivo da lide (fls. 80/83), antecipadamente lançado em 18.01.2013, a magistrada Liana Bardini Alves julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar a exclusão da anotação sobre o nome da autora em cadastro restritivo objeto da lide e declarar a inexistência do suposto débito que amparou a restrição. O pleito de condenação da acionada ao pagamento de compensação por danos morais, contudo, foi indeferido, sob o fundamento de que, preexistente legítima inscrição, não há falar em abalo moral passível de compensação, nos termos do Enunciado n. 385 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Diante da sucumbência recíproca, condenou cada uma das partes ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e de verba honorária arbitrada em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa a exigibilidade dos ônus sucumbenciais em relação à autora diante da gratuidade deferida. 1.2 O recurso Irresignada, a autora interpõe recurso de apelação (fls. 86/89), no qual sustenta que todas as restrições existentes sobre o seu nome em cadastros de inadimplentes estão sendo discutidas em juízo, anotando que ajuizou 10 (dez) demandas em que veicula a pretensão de declaração de inexistência de débito e condenação de supostos credores ao pagamento de compensação por danos morais, em razão da indevida inclusão do seu nome em bancos de dados de restrição ao crédito. Requer, assim, a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pleito compensatório, bem como a elevação da verba honorária arbitrada na origem. Contrarrazões às fls. 93/96. Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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1.1 A sentença

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Após, ascenderam os autos a esta Corte. Distribuída a insurgência à Terceira Câmara de Direito Comercial, por acórdão (fls. 106/111) da lavra do Des. Tulio Pinheiro determinou-se a redistribuição do recurso a uma das Câmaras de Direito Civil desta Corte.

É o relatório possível e necessário.

Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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A mim redistribuídos em 15.04.2015 (fl. 149), vieram-me conclusos.

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VOTO 2 A admissibilidade do recurso 2.1 Um esclarecimento necessário A segurança jurídica é preceito assegurado em algumas passa-

5º, e, ainda, no inc. XXXVI do mesmo dispositivo, o qual dispõe que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", previsão repisada no caput do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, cujos §§ 1º a 3º conceituam os institutos. Sob esse prisma, o Código de Processo Civil de 2015, em termos de direito intertemporal processual, regulando a sucessão de leis processuais no tempo e a sua aplicação aos processos pendentes, adotou a regra tempus regit actum, nos termos de seu art. 1.046, impondo a aplicação imediata da lei processual a partir de sua entrada em vigor, em 18.3.2016 (art. 1.045 do Código de Processo Civil de 2015), mas, à luz do princípio da segurança jurídica, apenas aos atos pendentes, salvaguardando, portanto, o ato processual perfeito, o direito processual adquirido e a coisa julgada, conforme melhor leitura do art. 14 do Código de Processo Civil de 2015. A temática, para ser melhor compreendida, comporta exegese da teoria do isolamento dos atos processuais, pela qual, muito embora se reconheça o processo como um instrumento complexo formado por uma sucessão de atos inter-relacionados, advindo nova lei processual e se deparando esta com um processo em desenvolvimento, para fins de definir sua específica incidência ou não sobre cada ato, necessário se faz verificar se possível tomá-los individualmente. Dessa forma, constata-se se os elementos do ato a ser praticado são efetivamente pendentes e independentes dos atos anteriores - aplicando-se, portanto, a lei nova - ou se possuem nexo imediato e inafastável com um ato praticado sob a vigência da lei anterior, passando a ser tomados, enquanto depenGabinete do Des. Henry Petry Junior

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gens da Constituição da República Federativa do Brasil, como no caput do art.

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dentes, como efeitos materiais dele - aplicando-se, assim, a lei antiga -, vez que imodificável a lei incidente sobre os atos anteriores, seja porque atos processuais perfeitos (uma vez consumados ao tempo da lei antiga), seja porque existente sobre eles um direito processual adquirido (uma vez passíveis de exercício ao

tabelecida inalterável para o exercício). Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp n. 1.404.796/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 26.3.2014), firmado, aliás, em sede de Recurso Especial Repetitivo (arts. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 e 1.036 a 1.041 do Código de Processo Civil de 2015). Dessa forma, tendo a sentença guerreada sido publicada quando ainda em vigência o Código de Processo Civil de 1973, o caso será analisado sob o regramento do Diploma revogado, ressalvadas eventuais normas de aplicação imediata do novo Diploma. 2.2 A admissibilidade do recurso O procedimento recursal, em seu juízo de admissibilidade, comporta uma série de pressupostos, doutrinariamente divididos em: [a] intrínsecos, os quais se compõem por: [a.1] cabimento; [a.2] interesse recursal; [a.3] legitimidade recursal; e [a.4] inexistência de fato extintivo do direito de recorrer; e [b] extrínsecos, que se subdividem em: [b.1] regularidade formal; [b.2] tempestividade; [b.3] preparo; e [b.4] inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer ou do seguimento do recurso. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso. 2.3 O mérito 2.3.1 Cuida-se de recurso de apelação interposto por Elizete de Souza visando a reforma de sentença de parcial procedência, da 1ª Vara da comarca de São João Batista, prolatada nos autos da "ação declaratória de inexistência de débito cumulada com pedido de indenização por danos morais e pedido Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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tempo da lei antiga, com termo pré-fixo de início de exercício ou condição prees-

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liminar para exclusão de inscrição no SPC e SERASA", aforada em desfavor de Posto de Abastecimento Samuara Ltda.. Almeja a apelante a condenação da acionada ao pagamento de compensação por danos morais em razão de alegada indevida inclusão do seu

cheque, de sua titularidade, emitido para o pagamento de compras realizadas em estabelecimento da ré. Alega que, em razão do aforamento de demandas com o fim de discutir todas as anotações existentes sobre o seu nome em cadastros restritivos, inexiste legítima restrição que pudesse, em aplicação aos termos do Enunciado n. 385 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, autorizar o indeferimento do pleito compensatório. 2.3.2 Prima facie, consigno que, existindo motivos legítimos e verídicos para inscrever o nome do indivíduo nos cadastros de "maus pagadores", reveste-se essa conduta de caráter lícito e não abusivo, agindo o solicitante em exercício regular de direito. Acerca do tema, oportuno trazer à baila a lição de CELSO MARCELO DE OLIVEIRA: "Caracterizada a mora, o registro do nome do inadimplemento em tais cadastros não tem índole abusiva, tornando-se medida acauteladora dos interesses de quem exerce o comércio em suas diversas nuanças" (Cadastro de restrição ao crédito e código de defesa do consumidor. Campinas: LZN, 2001. p. 19).

De outra banda, o direito à compensação por dano moral vem expresso na Constituição Federal como um dos direitos individuais, nos termos do art. 5º, incisos V e X: V - É assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem. X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Nos termos do art. 186 do Código Civil de 2002, que reproduz a regra do art. 159 do Código Civil de 1916: Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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nome em cadastro de restrição ao crédito, efetivada pela não compensação de

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Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Complementa o art. 927 do Código Civil de 2002 que: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

8.078/90, em que pese ausente contratação entre os litigantes, uma vez que, de acordo com a situação em análise, o negócio jurídico que ensejou a inscrição do nome da autora em rol de inadimplentes, ao que tudo indica, foi realizado por terceiro fraudador, mister a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. E, nesse diploma, tem-se que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, independendo de culpa, como se observa no art. 14, verbis: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

SÉRGIO CAVALIERI FILHO, ao tratar da responsabilidade objetiva, leciona que: Importa, isso, admitir que também na responsabilidade objetiva teremos uma conduta ilícita, o dano e o nexo causal. Só não será necessário o elemento culpa, razão pela qual fala-se em responsabilidade independentemente de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. (Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 126).

Com efeito, ao explorar uma atividade econômica, o fornecedor de serviços e produtos assume o risco do empreendimento, respondendo, independentemente da caracterização de culpa, por danos causados ao consumidor. Sobre a matéria, pondera o supracitado autor: Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder por eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independente de culpa. Esse dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos. (ob. cit. p. Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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Vale ressaltar que, em atenção ao disposto no art. 17 da Lei n.

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459/460).

Ainda, como é largamente ressabido, tratando-se o crédito de bem de enorme importância na sociedade contemporânea, a negativação indevida do nome do consumidor nos órgãos de restrição ao crédito provoca dano moral in re ipsa, ou seja, que dispensa prova efetiva do abalo.

Justiça (confira-se, por todos: AgRg no AREsp 533.001/PE, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 04.09.2014) e desta Corte (veja-se, por todos: TJSC, AC n. 2012.053168-1, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. em 13.02.2014). 2.3.3 In casu, a magistrada sentenciante, de maneira genérica, ou seja, sem indicar qual restrição a amparar o seu convencimento, indeferiu o pleito compensatório por entender aplicável o Enunciado n. 385 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que reza que, "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento". Pois bem. Extrai-se de declaração fornecida pela Câmara de Dirigentes Lojistas (fls. 13/14) que a autora teve o seu nome inserido em cadastro de inadimplentes por solicitação de várias empresas, quais sejam, 'Supermercado Rosa", "Posto Samuara", "Sesi", "Berço de Ouro", "Angeloni Criciúma", "Cascaes Refrigeração", "Ponto 57", "Crediloja", "Soacred", "Caixa Econômica Federal", "Vivo S.A.", "Supermercad" e "Sup Imperat". As restrições, todas elas, foram realizadas entre os meses de janeiro a julho de 2009. Todavia, a autora instruiu a impugnação à contestação com certidão narrativa, expedida pela 1ª Vara da comarca de São João Batista, que dá conta do ajuizamento de outras 9 (nove) demandas, além da presente, com causa de pedir e pedido assemelhados aos que dão impulso à presente actio, a saber: 1) Autos n. 062.11.002987-0, em face de Cascaes Refrigeração; 2) Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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Neste sentido, o posicionamento pacífico do Superior Tribunal de

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Autos n. 062.11.002844-0, em face de Caixa Econômica Federal; 3) Autos n. 062.11.002983-8, em face de Sesi Farmácia; 4) Autos n. 062.11.002984-6, em face de Ponto 57; 5) Autos n. 062.11.002985-4, em face de Credi Lojas; 6) Autos n. 062.11.002986-2, em face de Soa Credi; 7) Autos n. 062.11.002988-9, em fa-

Rosa; 9) Autos n. 062.11.002991-9, em face de Angeloni Criciúma. Além das demandas cuja existência foi noticiada pela autora, de consulta ao Sistema de Automação do Judiciário – SAJ é possível retirar a existência de mais uma ação, aforada em desfavor de MKJ Importação e Comércio, autuada sob o n. (062.13.001777-0). Assim, tem-se que, das restrições noticiadas, apenas aquelas promovidas por Vivo S.A., "Supermercad" e "Sup Imperat" não foram objeto de discussão em demanda judicial. Aquela encaminhada por "Sup Imperat" foi disponibilizada em 28.02.2009, ao passo que as efetivadas por solicitação de "Supermercad" e Vivo S.A. ocorreram, respectivamente, em 02.03.2009 e 03.03.2009 – ou seja, são contemporâneas à anotação em debate, que data de 24.02.2009. (fls. 13/14) Não há, assim, ao meu sentir, falar na incidência do Enunciado n. 385 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ao caso dos autos, salientandose que, em relação à autora, em outras insurgências recursais analisadas por esta Casa, já se descartou a aplicação deste fundamento para fins de afastamento do dever compensatório. Confiram-se, pois: 1) Apelação Cível n. 2013.023488-3, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 18.09.2014; 2) Apelação Cível n. 2013.045501-6, rel. Des. Fernando Carioni, j. 13.08.2013; e 3) TJSC, Apelação Cível n. 2013.028292-5, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 27.06.2013). Destaco, por oportuno, que não desconheço precedente em sentido contrário (Apelação Cível n. 2012.033866-9, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 30.08.2012), oriundo também de feito em que litigava a autora (em desfavor de Soa Credi). Todavia, o ocorrido naqueles autos, e que ensejou o não acolhimento Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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ce de Berço de Ouro; 8) Autos n. 062.11.002989-7, em face de Supermercado

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da tese da autora – o recurso não foi conhecido, no ponto, por inovação recursal) – não se verifica na hipótese dos autos, sobretudo pelo fato de que, aqui, a acionante já sustentou a inaplicabilidade do verbete que fundamentou a sentença vergastada por ocasião da apresentação da impugnação à contestação, na fase

É o bastante, penso, para, acolhendo-se o alegado pela autora no apelo interposto, afastar a aplicabilidade, neste feito, dos termos do Enunciado n. 385 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2.3.4 Contudo, mesmo que afastada a aplicação do verbete mencionado, a partir do apurado no feito tenho por inviável condenar-se a empresa demandada ao pagamento de compensação por danos morais. Com efeito, a restrição encaminhada pela empresa demandada se trata de "registro de cheque devolvido", salientando-se que as devoluções da cártula, acostada à fl. 49, ocorreram pelas alíneas 11 e 12, ou seja, cheque sem fundos. O cheque, sabe-se a partir de outras demandas ajuizadas pela autora com recurso já analisado nesta Corte, está vinculado à conta bancária contratada junto à Caixa Econômica Federal por terceiro fraudador, possivelmente diante da utilização indevida de dados da autora ou mesmo dos documentos que foram extraviados em 01.12.2008, conforme consta de registro policial autuado à fl. 12. Nesta hipótese, de acordo com entendimento desta Câmara, não há falar em condenação ao pagamento de verba compensatória de empresa recebedora de cheque que, frustrada a compensação, encaminha o nome do correntista à cadastro de inadimplentes. É que a conduta está amparada em exercício regular de direito, o que afasta a ilicitude do ato, nos termos do art. 188, inciso I, do Código Civil. Neste sentido, colhe-se de precedente do Superior Tribunal de Justiça: Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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postulatória.

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RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. CONDUTA DO COMERCIANTE. LEGALIDADE. 1. Receber ou recusar cheque é opção do comerciante. Não há Lei que determine curso forçado dessa forma de pagamento. 2. Não comete ato ilícito o comerciante que, recebendo cheque sem provisão de fundos, encaminha o nome do emitente para cadastro de proteção ao crédito. 3. Nada impõe ao comerciante o dever de exigir identificação do emitente de cheque, tampouco de fiscalizar se o portador do talonário é mesmo o titular da conta-corrente. 4. Os danos causados à pessoa cujos documentos foram indevidamente utilizados por terceiro para, fraudulentamente, abrir conta-corrente em instituição financeira, não podem ser imputados ao comerciante que recebe pagamento em cheque sem provisão de fundos e encaminha o nome de quem consta no título a cadastro de inadimplentes. O comerciante, no caso, é tão vítima quanto quem perdeu os documentos. (REsp 831.336/RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 06.03.2008)

E, desta Câmara: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE RESTRITIVOS DE CRÉDITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. APELO DA AUTORA EM RELAÇÃO AO DANO MORAL. COMPRA REALIZADA COM CHEQUE EM NOME DA ACIONANTE POR SUPOSTO FALSÁRIO, NO SUPERMERCADO RÉU. EVENTUAL FRAUDE DE TERCEIRO QUE DEVE SER VERIFICADA JUNTO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DO RÉU. FALHA DO SERVIÇO NÃO EVIDENCIADA. SENTENÇA MANTIDA. PROCURADOR DA REQUERENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO, TAMBÉM APELA OBJETIVANDO QUE APENAS A PARTE DEMANDADA SEJA RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS OU, SENDO MANTIDA A SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, SEJA ANULADA A COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS BEM COMO SEJA ELEVADO O VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS AO ADVOGADO DA AUTORA. IMPOSSIBILIDADE. REQUERENTE QUE DECAIU DE METADE DOS SEUS PEDIDOS. IMPORTE FIXADO DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DISPOSTOS NO ART. 20, §§ 3º E 4º DO CPC. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS, A TEOR DO DISPOSTO NA SÚMULA 306 DO STJ. SUCUMBÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.001029-6, de Camboriú, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. em 28.05.2015).

Registro, por importante, que em recurso julgado pela Segunda Câmara de Direito Civil, em análise à insurgência manejada em um dos processos ajuizados pela autora e que guarda semelhança com a presente – uma vez Gabinete do Des. Henry Petry Junior

Este documento foi liberado nos autos em 05/07/2016 s 14:01, cpia do original assinado digitalmente por HENRY GOY PETRY JUNIOR. Para conferir o original, acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0002990-46.2011.8.24.0062 e cdigo P00000003XXLV.

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que se trata, também, de pleito compensatório fundado em inscrição indevida decorrente da devolução de cheque emitido por terceiro fraudador –, também concluiu-se pela ausência do dever de indenizar. APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA EM PARTE. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL QUANTO AO INDEFERIMENTO DO PLEITO INDENIZATÓRIO. ABERTURA DE CONTA CORRENTE EM NOME DA AUTORA COM FORNECIMENTO DE TALONÁRIO DE CHEQUES A FALSÁRIO. EMISSÃO DE CHEQUE PARA A EMPRESA ACIONADA A QUAL REGISTROU O NOME DA ACIONANTE NO CADASTRO DE INADIMPLENTES PELA DEVOLUÇÃO DELE. FRAUDE DESCONHECIDA PELA DEMANDADA. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO. PLEITO REJEITADO. VERBA HONORÁRIA REFERENTE À DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ARBITRAMENTO EM QUANTIA IRRISÓRIA. NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 Não comete qualquer ilícito, o que arreda a obrigação indenizatória, a empresa que, recebendo cheque sem provisão de fundos, encaminha o nome da pretensa emitente à inscrição em cadastro de proteção ao crédito. E não há como se atribuir qualquer culpa ao recebedor do cheque pelos danos causados àquele cujos documentos foram utilizados de forma fraudulenta, com a abertura, em seu nome, de conta corrente e com a obtenção de talonário de cheques, não havendo como se imputar responsabilidade a quem, recebendo um desses cheques e não logrando descontá-lo no banco depositário, com a sua devolução decorrendo de insuficiência de fundos, cadastra negativamente o nome daquele tido como sacador, sendo ele tão vítima quanto a pessoa contra quem foi praticada a fraude. 2 Os honorários devem ser fixados levando-se em consideração o trabalho exercido pelo advogado, conforme determinam os §§ 3.º e 4.º do art. 20 da lei processual civil, em quantum que não implique em menosprezo aos serviços especializados pelo profissional contratado. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.023488-3, rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 18.09.2014).

E, colhe-se do corpo da fundamentação: Insurge-se a parte autora no tocante à negativa de seu pleito indenizatório, sustentando ela que, no presente caso, não deve ser aplicada a Súmula 385 do STJ, uma vez que as outras inscrições também foram alvo de ações declaratórias de inexistência de débito conforme mencionado na réplica apresentada. Adiante-se que a insurgência recursalmente deduzida pela autora não está a merecer guarida, em que pese a improcedência do pleito indenizatório de danos morais ter, a nosso ver, fundamento diverso daquele exposto pela eminente julgadora singular, o que, no entanto, não modifica o desfecho da demanda, mas somente a fundamentação de desacolhimento do pedido. É que inversamente do alegado pela recorrente, agiu a apelada no exercício regular de um direito, pois o cheque por ela recebido e cuja não cobertura Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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Eis a ementa do julgado:

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ensejou a negativação do nome da autora, provinha de conta corrente 'legalmente' aberta por terceiro fraudador; em tal contexto, não tinha a acionada como detectar a falsificação havida, visto que o fraudador teve a sua ação avalizada pela Caixa Econômica Federal que, inclusive, forneceu-lhe talonário de cheques, tornando a cártula emitida aparentemente legítima. Não há, então, como estabelecer comparações entre a ação da recorrida com aqueles casos em que empresas comerciais ou instituições financeiras agem de forma negligente, sem a conferência dos documentos apresentados, ou quando firmam transações mesmo quando dessa conferência resulte a existência de uma grosseira falsificação e/ou quando se tratarem de pessoas diversas. Destarte, havendo a demandada se conduzido dentro da legalidade, com a sua ação comprovada pela mais absoluta boa-fé, tendo ela, ademais, sido prejudicada pelo golpe, faz-se aplicável, na hipótese, a teoria da aparência. É que, como destaca Arnaldo Rizzardo: As relações sociais se baseiam na confiança legítima das pessoas e na regularidade do direito de cada um. [...] A presença da boa-fé é requisito indispensável nas relações estabelecidas pelas pessoas para revestir de segurança os compromissos assumidos. [...] É o que se denomina teoria da aparência, pela qual uma pessoa, considerada por todos como titular de um direito, embora não o seja, leva a efeito um ato jurídico com terceiro de boafé. Ela se apresenta quando os atos são realizados por una persona engañada por una situación jurídica que es contraria a la realidad, pero que apresenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadera(José Puig Brutau, Estudos de Derecho Comparado, La Doctrina de Los Actos Própios, Ed. Ariel, Barcelona, 1951, p. 103). [...] Esta a razão que leva a se atribuir valor ao ato perpetrado por alguém enganado por uma situação jurídica contrária a realidade, mas revestida exteriormente por características de uma situação jurídica verdadeira. Quem dá lugar a uma situação jurídica enganosa, ainda que sem o deliberado propósito de induzir a erro, não pode pretender que seu direito prevaleça sobre o direito de quem depositou confiança na aparência. [...] No entanto, a necessidade de ordem social de se conferir segurança às operações jurídicas, amparando-se, ao mesmo tempo, os interesses legítimos dos que corretamente procedem, impõe prevaleça a aparência do direito [...] As necessidades sociais e o interesse público tornam possível conhecer a situação jurídica exata de uma pessoa ou de um bem, ou se a situação jurídica exterior corresponde, efetivamente, a interior. Quando todos pensam e tudo permite pensar que a realidade aparente é uma manifestação exterior da situação jurídica, não é correto esquecer que a ação é determinada com base em tais dados. [...] O princípio da proteção aos terceiros de boa-fé e a necessidade de imprimir segurança às relações jurídicas justificam a aparência (Teoria da aparência. Ajuris n. 24. p. 222 e ss.). Nesses termos, incorreto e injusto seria penalizar ainda mais a demandada, considerando-se não ter ela agido com culpa, posto que tendo a Caixa Econômica Federal avalizado a abertura de conta corrente em nome da autora com a entrega de talonário de cheques a um terceiro fraudador, impossível era verificar a parte acionada a fraude havida, haja vista que o cheque que lhe foi Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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repassado continha as características de verdadeiro e de legítimo. Assim, muito embora se considere a prova do dano moral de forma diferenciada da dos danos materiais, mais conhecidas como provas tradicionais, a comprovação da ilicitude do ato é essencial, pois sem ela não há que se falar em nexo de causalidade entre o fato lesivo e o dano, como condição essencial à caracterização do dever de reparação. Descaracterizada, portando, a ilicitude na ação do SESI (Farmácia) ao inscrever o nome da apelante em cadastros negativadores, posto estar ela convicta de seu direito, inexistente o nexo causal entre o ato e as consequências que configurariam o dano moral, ensejando, nesse passo, a aludida reparação. E não é demais lembrar-se que, para a reparação do dano extrapatrimonial, exige-se a comprovação da prática do ato ilícito lesivo à parte ofendida, de cuja gravidade se infere, por presunção, o abalo impingido. Sobre o assunto, leciona Sérgio Cavalieri Filho: Como, em regra, não se presume o dano, há decisões no sentido de desacolher a pretensão indenizatória por falta de prova do dano moral. Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais. Nesse ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe 'in re ipsa.'; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, 'ipso facto' está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção 'hominis ou facti', que decorre das regras de experiência comum (Programa de responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. pp. 101 e 102). Conforme exposto, para que o fato se enquadre como dano moral indenizável, necessário haver o nexo causal entre o ato e o dano, devendo, além disso, ser o ato ilícito. Sobre o tema, é da ensinança de Maria Helena Diniz: Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, negligência ou imprudência [...]; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral [...] sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato [...]; e c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente (Código civil anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 218). Contudo, aqui, conforme dito, agiu o apelado no exercício regular de um direito - o de inscrever o nome da autora nos órgãos restritivos de crédito devido à devolução, por ausência de provisão de fundos, de cheque recebido como Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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forma de pagamento - fato esse incontroverso nos autos, uma vez que não se pode constatar da cópia da cártula de fls. 42 e 43 por qual motivo ela foi devolvida. E, como acentua a citada Maria Helena Diniz: Há hipóteses excepcionais que não constituem atos ilícitos apesar de causarem danos ao direitos de outrem, isto porque o procedimento lesivo do agente, por motivo legítimo estabelecido em lei, não acarreta o dever de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe retira a qualificação de ilícito (p. 188). No mesmo viés, assentou esta Corte: Em se tratando de responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana (art. 159, CC/1916 e art. 186, CC/2002), para que seja reconhecido o direito à indenização, é necessária a efetiva demonstração do dano, do comportamento ilícito (dolo ou culpa) do agente e do nexo de causalidade entre ambos, ou seja, é imprescindível a comprovação de que o postulante da indenização sofreu prejuízo diretamenteocasionado pela conduta indevida da outra parte (Ap. Cív. n. 2005.039539-9, rela. Desa. Salete Silva Sommariva). Isso porque: "Se alguém, no uso normal de um direito, lesar outrem, não terá qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito. Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém" (DINIZ, Maria Helena, ob. cit., p. 188). E, por estar a ação do apelado desprovida de ilicitude, pela aparente veracidade no negócio firmado, indevida é a sua responsabilização, o que afasta, obrigatoriamente, a sua suposta obrigação indenizatória.

O processo analisado, reitero, igualmente ajuizado pela recorrente, percebe-se, guarda grande semelhança com a presente demanda, de modo que, penso – sem desconhecer precedente em sentido contrário, também proveniente da análise de recurso interposto em demanda em que litigava a autora (Apelação Cível n. 2013.028292-5, rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 27.06.2013), em que houve a condenação de empresa (Neli Ana Milani EPP - "Berço de Ouro") ao pagamento de verba compensatória em razão da inscrição do nome da autora em cadastro restritivo, em decorrência da devolução de cártula nos moldes do havido no presente caso –, o exposto é o bastante para afastar o pleito compensatório. Assim, em que pese por fundamentação diversa, mantém-se a sentença no que pertine ao indeferimento do pleito compensatório vertido na exordial. 2.4 A verba honorária Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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A recorrente insurge-se, também, no que pertine à verba honorária arbitrada na origem – em R$ 500,00 (quinhentos reais) –, postulando a sua elevação. Não é adequado, contudo, alterar a verba honorária arbitrada no

Na espécie, em razão do julgamento antecipado da lide, a atuação da advogada que representa a autora na demanda consistiu na elaboração da inicial, impugnação à contestação e razões recursais. Destaca-se que todas as peças foram confeccionadas com o zelo recomendável, em tempo e modo adequados, embora o tempo exigido para a realização do trabalho, assim como a sua complexidade, pode ser considerado baixo. Na origem, diante do reconhecimento da sucumbência recíproca, com equivalência de derrotas, cada parte foi condenada ao pagamento de verba honorária em favor do ex adverso em igual valor. Aqui, tem-se que a autora ajuizou diversas demandas com a mesma causa de pedir e pedido que impulsionam o presente feito, de modo que possível concluir, no limite, que de certa forma está-se diante de demanda repetitiva. Por essas razões, e para que se evite que, diante de sucumbência recíproca com equivalência de derrotas, o arbitramento de verba honorária desigual a ser suportada por um e outro litigante, mantenho o fixado na origem a este título, por entender observadas as diretrizes dos §§ 3º e 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, registrando que, na sentença recorrida, assentouse a inexigibilidade dos ônus sucumbenciais em relação à autora, em razão da gratuidade deferida. 3 A conclusão Assim, quer pelo expressamente consignado neste voto, quer pelo que de seu teor decorre, suplantadas todas as questões ventiladas, conhece-se do recurso e nega-se-lhe provimento, nos termos supra. Gabinete do Des. Henry Petry Junior

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juízo a quo.

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É o voto.